雇佣关系的概念体系及其调整模式

雇佣关系的概念体系及其调整模式罗睿广东省佛山市中级人民法院民庭上传时间:2004-1-22“雇佣关系”一词在资本主义国家早期民法中即有使用，其涵盖面甚广。我国法学界目前也使用该词，但常有不同解释，大体可分为两类：一是并列说，即把雇佣关系作为与劳动法所调整的劳动关系相互并列的社会关系；二是包容说，即雇佣关系与劳动法所调整的劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系中的一种形式。学界大多持“包容说”。在计划经济体制下，中国的雇佣关系极其简单划一。而现在，从跨国公司的现代雇佣关系到19世纪私人小作坊的雇佣方式，从传统的国有企业用工体系到新兴创业公司伙伴关系，你可以在中国同时找到近代经济史上存在过的几乎所有类型的雇佣关系。在如此短的时间里聚集了如此复杂的雇佣关系，各种雇佣关系之间难免相互纠缠，雇主、雇工以及政府显然没有完全适应，人们处理这些纠纷和冲突的知识和能力明显欠缺。然而，理论界关于劳动者与用工者关系所使用的概念用语仍然不能统一，内涵及外延错综复杂，造成很多无谓的争论。人们经常关注于比较不同概念的异同，往往忽略了问题的实质。因此，在研究雇佣关系之前，很有必要先把概念固定下来，构建一个科学实用的概念体系。一、雇佣关系的概念体系。（一） 雇佣关系的定义及分类。所谓“雇”，是指劳动力的使用者“出钱让人给自己做事”，所谓“佣”，是指“受雇佣的人”，即劳动力的提供者。“雇佣关系”则是指：劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另一方用于实现其利益的社会关系。按照不同的标准，雇佣关系可作如下分类：1、按照劳动力使用者的不同可分为单位雇佣关系与个人雇佣关系。前者是指劳动者与用人单位之间发生的，一方有偿提供劳动力，另一方用于实现其单位利益的社会关系；后者是指劳动者与用人者之间发生的，一方有偿提供劳动力，另一方用于实现其个人利益的社会关系。2、按照雇主与雇工之间的关系不同可以分为从属性雇佣关系与非从属性雇佣关系。前者的劳动者成为用人单位的一员，受用人单位规章制度的约束；后者的劳动者不受用人者的管理，只需按用人者的具体要求提供劳动。3、按照雇佣关系确定的期限的标准不同可以分为期间雇佣关系与目标雇佣关系。前者的期限按照双方约定的期限确定；后者以完成某一劳动事项为限。4、按照形成雇主的目的不同可以分为经济性雇佣关系与事务性雇佣关系。前者是以达到一定经济利益为目的的雇佣关系；后者不直接以经济利益为目的，通常是为了完成一定的社会义务或满足个人需要。5、按照雇工的目的不同可以分为常业雇佣关系与偶发雇佣关系。前者是指雇工以所从事的劳动作为常业或谋生手段的雇佣关系；后者是指不以所从事的劳动作为常业或谋生手段，只是偶然为之的雇佣关系。（二） 当前使用的类似概念及其定性。1、劳动关系。劳动关系的概念有广义与狭义之分。广义的劳动关系是指人们在从事劳动过程中发生的社会关系，其内涵大于雇佣关系；狭义的劳动关系，仅指现行劳动法调整对象的劳动关系，即劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于实现其经济利益的社会关系。其内涵小于雇佣关系。按照上述分类，狭义的劳动关系属于单位雇佣关系、从属性雇佣关系。2、 劳务关系。劳务关系是指人们在以活动形式提供给他人服务的过程中形成的社会关系。其内容可以包括承揽、委托、服务、雇佣等不同性质的关系。劳务关系的概念与广义的劳动关系相近似，但劳务者提供的劳务有时不仅包括劳动力，而且还包括智力成果。其中以提供智力成果为主的劳务关系的不属于雇佣关系，以提供劳动力为主的劳务关系才构成雇佣关系。3、 劳工关系。“劳工关系”一词也偶有使用，是指劳工在受雇从事劳动中与雇主形成的权利义务关系。所谓“劳工”，即受雇从事工作并获致工资者。所谓“工作”是指以一定的活动作为常业或谋生手段。劳工关系的内涵与雇佣关系基本一致，仅将不以所提供的劳动力作为常业或谋生手段的偶发雇佣关系排除在外。（三）雇佣关系的新形式及其归类。随着我国经济的转型，我国同时出现了新旧两种经济体制下的多种雇佣关系形式，还催生了一些在转型期特有的新类型。在立法和司法过程中，层出不穷的雇佣关系新形式已经令人应接不暇，就连传统经济体制下的劳动关系形式特征也在不断地演变。对此，只有通过科学实用的概念体系作标尺，才能对新形式准确定性和归类，为立法和司法提供理论依据和实践经验。据有限的资料显示，当前我国至少存在以下雇佣关系的特殊形式：1、 家庭帮工形式。随着社会分工的日益细致，家庭工作也开始社会化了。大量的家庭工作交由家庭成员以外的人来完成，如家务钟点工、保姆、家庭教师、家庭护士等。这些形式都属于个人雇佣关系、事务性雇佣关系。2、 农民帮工形式。当今社会，农民已经在一定程度上摆脱了土地的束缚，拥有了劳动的选择权。当农民选择了其他更为适合自己的职业时，为了完成集体经济组织下达的耕作任务，只好雇请他人代为耕作，这就产生了农民帮工。这种形式属于个人雇佣关系、非从属性雇佣关系、经济性雇佣关系。3、 承包人用工形式。承包人通常为个人，承包人承包工作事项后的再雇工，不属于单位雇佣关系，不能适用劳动法调整。然而，承包人用工与单位雇佣关系有着诸多相似之处，因为承包人仍然以发包单位为名义对外从事活动，仍然沿用发包单位的劳动纪律等等，其优势地位与单位雇佣关系的雇主几乎无异。4、 合作型雇工形式。有些情况下，雇工虽然也是出卖其劳动力，但其与雇主之间关系较松散，雇工受到雇主的约束很少，甚至只需要交纳一定数额的管理费即可，如出租车司机等。这类形式可以称之为合作型雇佣关系，近于非从属性雇佣关系。5、 以完成特定劳动事项为限的雇佣形式。如果你买了一个新衣柜，旧的想扔掉，但是又搬不动，你会怎么办？可以请朋友帮忙，不过现在你还有一种选择，就是花钱雇人帮你搬。类似的用工形式在城市里已经很普遍，如重庆人俗称的“棒棒军”。这种形式属于非从属性雇佣关系、目标雇佣关系、事务性雇佣关系。6、 返聘形式。即离退休人员退出工作岗位后再就业。虽然它与原劳动单位已经没有劳动关系，但是他已经享受了国家的保险待遇，不论新雇主是单位还是个人，均无须为他购买养老、医疗、失业等保险，故有别于一般的雇佣关系。7、 人力资源代理形式。这是近年来产生的一种新型雇佣关系。人力资源代理公司在社会上招揽劳动者，负责他们的用工手续、岗前培训、住宿、伙食、交通，甚至工余生活和返乡等，而用人者只管用工，向人力资源代理公司支付“租金”即可。最先出现的是保安公司，进而发展到各个行业领域。（四）雇佣关系的构成要件综合各种雇佣关系类型和形式的共同特征，我们不难总结出雇佣关系的构成要件：1、 雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主（包括单位和个人），另一方是出卖劳动力的雇工（只能是个人）。由于双方力量的差异，协商的过程往往不平等，雇主一般都能取得优势地位。2、 雇佣双方的合意。这种合意是在自愿的前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。雇主非经雇工同意，不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主同意，不得使他人代为提供劳动力。3、 雇工依照雇主的指示提供劳动力。这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、指定专人监督管理等方式传达。雇工提供的劳动力包括体力劳动和脑力劳动。4、 雇主为雇工的劳动支付工资。工资一般表现为货币形式，计算方法可以是按工作时间支付，也可以是按工作量支付，当然也可以考虑各种因素综合定价。二、雇佣关系的调整模式。雇佣关系采用统一调整的模式还是采用劳动法和民法分别调整的模式，与采取何种归责原则和采取何种调整方法密切相关，要完善调整雇佣关系的法律体制，首先必须决定调整模式的取向。（一）现阶段的调整模式及其缺陷。劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定雇佣关系为其主要调整对象的。现行《劳动法》第2条明确把“用人单位”限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织。因此该法律只适用于雇佣关系中的单位雇佣关系、从属性雇佣关系，而对个人雇用关系、非从属性雇佣关系没有作出调整，从而留下了法律调整的模糊区域。对于模糊区域的调整，理论界有两种观点：第一种观点认为应由民法调整，其中又有两种理由，一种理由是将劳动法作为民法的特别法，故不论是劳动法所调整的劳动关系还是劳动法所没有调整的模糊区域，一概由民法统一予以调整。笔者认为，这种理由的理论基础较为牵强。民法为私法，劳动法则为公法、私法交融之独立的社会部门法，它以社会公共利益为本位，谋求个体利益与国家利益的政策性平衡，关注社会正义与社会福利，具有社会法域的一些共同特征，与民法特征有着明显的区别，无法融为一炉，这在学界几成共识。另一种理由是除劳动关系外，其他雇佣关系的雇佣双方不存在从属性，故应适用调整平等主体之间关系的民法。这种观点不违背现行法律规定，所以在我国司法实务中已被广泛采用，其中主要是出于实用主义的考虑。笔者认为，在模糊区域目前尚未有明确的法律规范的情况下，作为一种弥补立法漏洞的暂时性应急手段，的确有其一定的合理性和价值。然而，这种观点存在不少缺陷。理由是：第一，这种观点忽略了各种雇佣关系的共性。不论是劳动法调整的劳动关系还是雇佣关系中的模糊区域，其本质特征是一致的。主体双方都是劳动力使用者和劳动力提供者；关系的形成都是通过双方的合意；雇工都是依照雇主的指示提供劳动力；雇主为雇工的劳动支付工资。虽然主体之一的雇主有所不同，但在协商时单位作为雇主并不一定比个人作为雇主优势更大；虽然雇主指示的方式有所不同，但雇工都得按照协议提供劳动力；虽然工资的计算方式有所不同，但基准都是雇工所提供劳动力的质量。第二，这种观点忽略了民法调整方法的局限性。民法作为最典型的私法部门，它体现着私法的一些共同特征。诸如注重保护个体权利，强调意思自治、契约自由等自行性调节的调整模式，国家一般不予主动干预等等。劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律制度，它具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，更多地采取主动干预的调整方式，是社会法的代表。而对雇佣关系的法律保护，由于其事关雇工生存权及社会安定，不仅需要采用私法性质的规范、而且需要采用公法性质的规范。例如，禁止使用童工、强迫劳动、超时加班加点、无故克扣或拖欠雇工报酬，禁止雇主收取“押金”等等。除采用不告不理的处理方式外，国家还大力推行以“主动出击”为特征的行政监察制度。尽管民法在自身发展过程中其“本位观”也经历了义务本位、权利本位、社会本位等三个时期的嬗变，随着社会本位观念的兴盛，立法者亦开始更多地关注“社会生活之安全与健全”的问题，然而民法显然还是无法达到上述功效。第三，这种观点破坏了我国劳动力市场的统一。众所周知，劳动者都是通过同一个劳动力市场选择职业，雇主也是在同一市场上选择购买劳动力，交易双方遵循的都是“在国家政策指导下，劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业”等基本规则。如果把一个统一的市场人为地割裂开，势必会造成人们思想观念上的混乱，不仅劳动者难以适应，而且也会加大劳动力市场的管理难度。对雇佣关系模糊区域的调整模式，第二种观点认为应由劳动法调整，即把现行劳动法没有调整的其他雇佣关系也纳入其调整范围。这种观点虽然与现行法律规定相悖，但是比起由民法调整的观点更具有其合理性。雇佣关系与民事关系的本质区别在于雇主与雇工地位的不平等性和社会性。其中不平等性的存在不在于雇佣双方是否隶属，而是取决于双方用于交换的商品性质的不同。雇工用于交换的是“劳动力”，劳动力作为一种商品已为学界所认同，但这种商品与众不同的地方在于它必须依附于人身，与人身片刻不能分离，因此它具有很强的人身性。雇工出卖劳动力，就必须限制或者让与自身的部分人身权利；雇主用于交换的是“工资”，工资的表现形式是货币，作为一种固定用于商品交换的一般等价物，拥有货币的一方可以自由地选择所要购买的商品，在商品交换当中自然地处于优势地位。当雇主用货币自由地购买雇工的劳动力时，就获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在，只有程度上的不同。而雇佣关系的社会性则表现在：雇工作为一个社会阶层，在整个社会中所占的比例相当大，可以说是占绝对多数，因此对雇工阶层的权利保护将直接关系到整个社会的安定。而且，雇工的权利中包含了“生存权”、“人身自由权”等作为一个人的基本权利，必须运用社会的力量加以严格保护，因此雇佣关系的社会性尤为明显。劳动法属于“第三法域”，具有社会法域一些共同的特征，诸如以社会公共利益为本位，关注社会正义与社会福利，采用惩罚性赔偿、两罚制等新的责任形式等等。其立法的价值观在于保护作为弱者的劳动者的权益，最终实现用人单位与劳动者的实质平等。所以，用劳动法保护同样处于弱势的模糊区域的雇工，其理据更为充分。因此，部分学者认为，我国当前应扩大现行《劳动法》的适用范围、使之适用于所有的雇佣关系。在具体操作上，可把模糊区域的雇佣关系视为劳动关系的一种特殊形态，采取“特别规定”或“例外规定”的立法技巧。然而，毕竟劳动关系只是雇佣关系中的一部分，劳动关系的概念在人们心目中已经根深蒂固，欲把模糊区域的雇佣关系纳入劳动关系，势必造成概念混乱，影响法律的贯彻执行。而且，劳动法的规范过于严格，以其为基准规范不利于调整像家庭帮工、农民帮工、合作性雇佣等双方地位相对平等的雇佣关系类型，阻碍了劳动力资源的合理利用，影响了劳动力市场的健康发展。（二）雇佣关系调整模式的改革方向可以看出，在雇佣关系领域，民法的调整手段确实力量有限，而劳动法的调整手段也存在着“先天不足”的缺憾。随着雇佣关系新类型的不断出现，以及这些新型雇佣关系中的雇工的数量不断增加，雇佣关系的调整已经复杂化，仍沿用原有的调整模式显然不能满足现实需要。因此，完全有必要建立一个统一调整雇佣关系的全新体制。具体来讲，就是制定一部《雇佣基准法》，用以调整所有的雇佣关系，1、采用统一调整模式的优势。首先，可以充分保护雇工这一弱势群体，保障其合法权利不受侵害。尽管雇工的个体素质有差异，但相对于出钱购买劳动力的雇主来说，雇工阶层永远处于弱势地位，而这个弱势群体不仅包括劳动法调整的劳动关系中的劳动者，而且还包括数量不断增长的雇佣关系模糊区域中的劳动者。对于同属于弱势群体的雇佣关系中的劳动者，我们不能厚此薄彼，忽略一部分人的合法权益，因此建立统一的调整体制显得尤为迫切。其次，能够形成统一的劳动力市场交易规则，使劳动力市场规范、健康地发展。作为一个劳动力提供者，都希望其出卖的同样劳动力能获取雇主支付更多的工资或更优厚的待遇，所以他们在劳动力市场上寻求最适合自己的工作；作为一个劳动力需求者，都希望支付同样的工资获取更优质的劳动力，所以他们也在劳动力市场上寻求最合适的劳动者。可见，不论是何种雇佣关系，其形成都是在同一个劳动力市场来完成的，而且市场交易的主体都希望享有充分的选择权。通过建立统一的调整体制，劳动力市场就有了统一的交易规则，劳动力提供者和劳动力需求者就能获得充分的选择权，政府管理部门也能够统一监管，交易双方的合法权利才能得以充分行使和保护。再次，能充分考虑雇主的权利，使劳动力市场保持良性竞争。在许多雇佣关系新类型中，雇主与雇工之间的力量对比已经不再悬殊，雇佣关系也不像从前那么稳定，在制定现行的调整体制时显然没有预见到这些变化，所采用的调整方法有失偏颇，限制了劳动力市场的良性竞争。通过建立统一的调整体制，就可以弥补这些缺陷。对于力量较均衡的雇佣关系，可以采用较为宽松的调整方法，赋予雇佣关系当事人更多的意思自由，主动干预少一些；对于力量对比较悬殊的雇佣关系，则可以采用更多的强行性规定，主动干预多一些。这样各种雇佣关系的双方都能够通过法律找到权利平衡点，使双方都在相对公平的条件下保持健康的竞争，促进雇主和雇工的自身完善。2、新体制与现行调整体制的衔接。雇佣关系模糊区域与劳动关系的差异主要体现在雇主与雇工力量强弱对比不同。劳动关系属于单位雇佣关系、从属性雇佣关系，雇佣双方的力量对比一般较悬殊，地位的不平等较为明显，矛