合同法+西政+黄家镇-法律研究-阅读-

民法本科教学多媒体课件之三合同法西南政法大学民商法学院主讲人：黄家镇第一章合同、合同法概述第一节合同的概述■■■■一、合同概念1．合同与契约。2、大陆法系国家关于契约的一般概念A罗马私法：契约是指“得到法律承认的债的协议”。B法国民法：契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。这一定义中包括了二个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据或原因。■C德国民法，将契约视为法律行为的一种。合同是发第一章合同、合同法概述第一节合同的概述■■■■生、变更债的关系的法律行为。D我国《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不是我国合同法上所讲的合同。 二．合同的特征：合同是平等主体所实施的一种法律行为。合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。■第一章合同、合同法概述第一节合同的概述■（3）合同是当事人意思表示一致的产物。\（4）合同关系以相对性为原则。所谓相对性，大陆法中通常被称为债的相对性．是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。■第一章合同、合同法概述第一节合同的概述■相对性的例外主要表现在：1）赋予某些债权以物权的效力使其可以对抗第三人。如预告登记可以对抗所有第三人。“买卖不破租赁”。2）附保护第三人利益的合同。3）债的保全制度。■■三．合同的界定例一：甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。二人之间是否成立合同?如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任?■例二：甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居来无第一章合同、合同法概述第一节合同的概述偿暂时照看其小孩。甲与邻居之间是否成立合同?■例三：AbcdE五人组成一个摸彩小组。他们约定：每人每周付给E10元钱，然后E用50元钱总金额购买彩票，

并填写事先商定好的顺序的数字。有一次，E没有如约填写彩票，而是填写了自己确定的彩票。但是，事先商定好应填写的数字却中了一个1万元的奖。Abcd要求E赔偿其应得的份额。那么，ABCDE之间是否成立合同?E的行为是否为违约而应当赔偿?第一章合同、合同法概述第一节合同的概述例四：甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。法院判决男方负担这个孩子的抚养费。男方则要求女方承担违约赔偿责任。法院是否应当支持?■合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思(合意)追求某种具有民法意义的后果(权利义务)，也就是我们前面已经详细论述过的“合意十权利义务”公式。在判断一行为是否为合同时，应当同时采用两个标准。第一章合同、合同法概述第一节合同的概述

但是，在不容易判断时，应当以“合意”为主，还是以实际存在权利义务为主?学界有两种不同的观点：即主观标准客观标准。主观标准认为，区分一种行为是法律行为(合同)拟或非法律行为(非合同)应当以当事人的意思为标准。种行为，只有在给付者具有法律受约束的意思时，才具有法律行为(合同)的性质。这种意思表现为：给付者有意使他的行为获得法律行为(合同)上的效力，而且受领者也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为(合同)的角度来评价这种行为。第一章合同、合同法概述第一节合同的概述而客观标准则认为，在通常情况下，当事人一般不会对法律约束做出实际的思考，只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自由履行义务或者一方当事人受到了损害时，法律约束问题才具有重要意义。但是，当事人一般是不会想到今后会出现麻烦的。通常情况下是无法认定当事人具有一项明示的或者默示的受法律约束的意思。所以，应当采取客观标准来认定，即应当“考虑到双方当事人的利益状态，依据诚实信用原则及交易习惯”来判断是否存在法律义务。第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义■■■■■■■一、双务合同和单务合同根据当事人义务是否对等

1、概念2、法律意义：（1）是否适用同时履行抗辩权。（2）在风险的负担上是不同的。(3)对承担责任的要求不同。二、有偿合同与无偿合同：根据当事人是否可以从合同中获取某种利益■第一章合同、合同法概述第一节合同的概述■■1、概念2、种类（1）恒为有偿合同，如买卖、互易、租赁、雇佣、承揽、居间、行纪等；（2）恒为无偿合同，如赠与、使用借贷。（3）视当事人是否约定报酬而定，如消费借贷是否附利息、寄托、委任、保证等。■■3、法律意义：（1）义务的内容不同。（2）主体要求不同。第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义三、有名合同与无名合同■■根据法律上是否规定了一定合同的名称。

1、概念2、种类(1)纯粹无名合同，即以法律纯无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项。(2)混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。(3)准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。■3、法律意义第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义■■四、诺成合同与实践合同以合同的成立在意思表示之外是否还需要交付标的物为标准。■■■1、概念2、法律意义五、要式合同与不要式合同■根据合同是否应以一定的形式为要件■1、概念■2、法律意义第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义■■■■■六、主合同与从合同根据合同相互间的主从关系1、概念2、法律意义七、本约(本合同)和预约（预备合同)所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。■■八、束己合同和涉他合同根据是否严格贯彻合同相对性原则第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义■■■■■1、概念2、涉他契约的种类：由第三人给付之契约向第三人给付之契约对于涉他契约，德国、日本、前苏联民法典只承认后者；法国、土耳其、泰国民法典、瑞士债务法典两者都承认。我国新合同法第64条、第65条两种契约都承认。■■3）法律特征表现如下：第一，第三人不是订约当事人，他不必在合同上签第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义字，也不需要通过其代理人参与缔约。■第二，该合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。■第三，为第三人利益合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。当然，为第三人设定的权利，该第三人可以接受，也可以不接受。第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义■第四，由第三人给付合同，第三人不因该合同承担任何义务，不给付时合同债权人无权要求第三人承担责任，只能要求合同另一方承担责任。所以这种合同又叫担保第三人为给付的合同，史尚宽先生认为这种契约具有担保合同的性质。■■九、格式合同和非格式合同。根据合同条款是否由当事人共同协商拟订为标准进行的划分。第一章合同、合同法概述■■■■■■■第三节 合同法的概念、特征和适用范围一．概念二．合同法的适用范围三．合同法的特征第一，合同法具有较强的任意性。第二，合同法强调平等协商和等价有偿原则。第三，合同法是富于统一性的财产法。四.我国合同法的历史发展第一章合同、合同法概述第四节 合同法的基本原则■一、合同自由原则（一）合同自由原则的概念。合同自由是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、选择合同形式、决定合

同内容以及选择合同补救方式等方面的自由。合同是当事人自由选择的结果，是当事人相互的自由意志达成合意的结果。合同自由是合同法的灵魂和生命。合同自由原则是合同法的最基本的原则。■（二）合同自由原则的意义。合同自由集中体现了人文主义精神。■第一章合同、合同法概述第四节 合同法的基本原则■■■合同自由是合同公正的根本保障。合同自由促进了自由市场经济的发展。4、合同自由的贯彻和真正落实会促进社会、国家的民主进程。■贯彻合同自由的原则，那么必然的结论就是：（1）合同以不要式为原则，以要式为例外。第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义（2）如果一种义务不是来源于当事人之自由的意思或者公正的法律，它就不能对当事人产生法律上的约束力，法律应对意思瑕疵进行救济。所以，各国合同法(或民法典)均规定有对于因错误、胁迫、诈欺等产生的对当事人意思的扭曲进行救济的制度。■■（3）探究当事人的真实意思为合同解释的根本原则。（三）我国合同法对合同自由原则的确认。主要表现在于：第一，在合同订立方面。第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义■■第二，在合同成立的效力认定方面。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由。■■■■■第四，在合同的方式方面。第五，在当事人解除合同方面。第六，在违约责任方面。二、诚实信用原则1．诚实信用原则的概念。诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。■■■■2．合同法中确认诚实信用原则的必要性在于：第一，保持和弘扬传统道德和商业道德。第二，保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三，原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚信原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。■3．在合同法中，诚信原则具体体现为：第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义（1）合同订立阶段应依循诚信原则。（2）合同订立后至履行前应依循诚信原则。（3）合同的履行应依循诚信原则。（4）合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。（5）合同的解释应依循诚信原则。三、合法原则的内容四、鼓励交易原则我国合同法在如下几个方面充分体现了鼓励交易原则：第一章合同、合同法概述第二节合同的分类及其法律意义1、减少了无效合同的类型。2、统一合同法严格区分了合同的无效和可撤销。3、合同法区分了合同的成立和合同生效。4、合同法第一次规定了合同订立制度，并在该制度中充分体现了鼓励交易的精神。5．合同法在合同形式要件的规定上，实际上采取了将形式要件作为证明合同存在的标准，而不是作为决定合同是否成立的要件来对待的观点。6．合同法明确规定了合同的解释制度。7．合同法严格限制了违约解除的条件。第二章 合同的订立第一节 概述■一．合同的订立和成立的概念。（一）合同的订立是指当事人按照一定的程序达成协议的行为和过程。合同的成立是指当事人就合同的必要条款达成合意。■（二）合同的成立与合同的有效合同的成立是指当事人之间就合同必要条款达成了合意，亦即合同已经产生或者存在，是回答有没有合同的问题。合同的有效则是业已存在的合同没有违反法律的禁止规定而具有法律赋予的强制保护力，回答的是合同的内容第二章 合同的订立第一节 概述和形式是否受到法律保护的问题。成立属于存在的价值判断，有效属于效力的价值判断。■■■■■二．合同成立的条件合同的成立必须具备如下条件：第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对必要条款达成合意。第三，合同的订立一般应具备要约和承诺形式。第二章 合同的订立第二节 要约■■■■■一．要约的概念及要件1．要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。2．要约的主要构成要件如下：

第一，要约的内容必须具体确定。第二，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。■第二章 合同的订立第二节 要约第三，要约原则上应向特定人发出。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：(1)必须确定表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。(2)必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在合同成立以后，向不特定的受约人履行合同的能

力。“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”只有具备上述要件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的拘束力。第二章 合同的订立第二节 要约■■二．要约承诺规则的历史及使用范围对于以下几类行使不适用：A现物买卖(现实买卖)的交易型态。B由合同双方的谈判代表，就合同所应规范之点，反复交涉磋商，双方就合同书的内容达到共识，而后正式签署合同书，终局的将其愿意受到合同拘束的意思，互相表示出来，此时，合同才算成立。对于这类合同要约承诺的概念尤其不适用。C一宗土地的买卖合同由公证人或律师根据一般交易条件起草完毕而同时由双方当事人签字后成立时，此时恐怕就很难说哪一方当事人提出了要第二章 合同的订立第二节 要约约，哪一方当事人接受了要约。■■■三．要约邀请的概念及其与要约的区别1．要约邀请的概念要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思的表示。要约邀请不是一种意思表示，本身并不发生法律效力也就是说，而是一种事实行为，是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。第二章 合同的订立第二节 要约■■■■■■■2．要约和要约邀请的区分方法：（1）依法律规定作出区分。根据当事人的意思来作出区分。根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。（4）根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分。3、几种特殊情况下要约与要约邀请的区分(1)广告

(2)悬赏广告■第二章 合同的订立第二节 要约悬赏广告是指以广告的形式声明对完成一定行为的人给予完成广告中所声明的的意思表示。■对于悬赏广告的性质，自罗马法以来在学理上一直存在争议，分为要约说与单方法律行为说两个阵营。要约说认为，悬赏广告是广告人向不特定的多数人即向公众发出的要约(主要理由是：许多国家民法典的规范体系中，将悬赏广告在有关契约的章节中，所以，遵循法律解释的一般原则，即体系解释的，应当将之解释为要约。第二章 合同的订立第二节 要约■而单方法律行为说则认为，悬赏广告系附停止条件的法律行为。主要理由是：A、从民法典规定的内容看，应当解释为单方法律行为。B、从交易安全方面看，也应当将悬赏广告解释为单方法律行为。C、从保护行为完成人的利益方面，解为单方行为说更为合理。■■(3)拍卖

、A、有保留价格的拍卖和无保留价格的拍卖。B荷兰式拍卖与英格兰式拍卖。英格兰式即增价拍卖，由拍卖师宣布起拍价后，每次规定若干增幅，由应价第二章 合同的订立第二节 要约

最高的买家竞得。而荷兰式即减价拍卖，业界又称为估高价拍卖，则是由拍卖师宣布开叫价后，按照幅度递减价格，由最早举牌的买家竞得。■■■■(4)公司出售股票的招股书(5)超级市场货架上的商品(6)带有标价的商品陈列(7)自动售货机的设置■第二章 合同的订立第二节 要约

最高的买家竞得。而荷兰式即减价拍卖，业界又称为估高价拍卖，则是由拍卖师宣布开叫价后，按照幅度递减价格，由最早举牌的买家竞得。■■■■■B．投标C．定标■(4)公司出售股票的招股书(5)超级市场货架上的商品(6)带有标价的商品陈列(7)自动售货机的设置(8)招标投标行为:A．招标（9)商品价目表 (10)现物要约第二章 合同的订立第二节 要约■■四．要约的法律效力（一）要约法律效力的内容。按照大陆法系的合同法理论要约在生效后，发生两种约束力，一为实质约束力，一为形式约束力。■1、所谓的实质约束力即要约一经相对人承诺，合同即为成立的效力，又称为要约的承诺能力或承诺适格。即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：■(1)要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作第二章 合同的订立第二节 要约出承诺的权利。■(2)承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的、也不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。■■(3)承诺权是受要约人享有的权利。2、所谓的形式约束力是指要约一经生效，在其存续期间，要约人不得随意撤销或对要约随意加以限制、变更和扩张。■（二）要约的形式约束力第二章 合同的订立第二节 要约■■1．英美法上要约的效力1）英美普通法，基本原则是，“要约人是他的要约的主人”(The

offeror

is

the

master

Of

his

offer)。据此在受要约人作出承诺以前，要约人可随时撤销。即要约原则上没有形式约束力。■■■2）邮箱理论（发信主义）对规则缺陷的弥补2．罗马法系要约的效力在罗马法系（主要是法国意大利），要约所受到的强制拘束力要稍微大一些。法国法现在所采纳的原则是：第二章 合同的订立第二节 要约只要一项要约没有得到他人的承诺，要约人就可以撤销该要约。司法实践中的原则是维护交易安全，确认要约人在一定程度上受要约的拘束。如果要约人对该要约的承诺规定了明确的期限，那么，虽然要约人可以在该期限届满之前撤销该项要约，但是这一撤销必然会导致产生受要约人损害赔偿的请求权。按照同样的法律规则，未设定承诺期限的要约也依此办理。■■3．德国法系要约的效力根据《德国民法典》所确立的制度，要约人在他自己第二章 合同的订立第二节 要约确定的期限内、或者在他自己未定有期限时的一个合理的期限内受法律约束（第145条）。亦即在一定期间内，要约人不可撤销其要约，受要约人可以通过承诺单方面决

定合同成立。这一规则基本上也为瑞士法（《瑞士民法典》第3条，《瑞士债法》第5条）、奥地利法（《奥地利民法典》第862条第3句）、希腊法（《希腊民法典》第185条第f款）和葡萄牙法（《葡萄牙民法典》第230条）所继受。第二章 合同的订立第二节 要约■当然果要约人通过在其要约中明确地宣告“本约请保留

更改的权利”或者“本约请不负确定的责任”的方法，要约人可以避免其要约发生法律拘束力。但是从法学的意义上看，这种表示已经不再是要约，而只仅仅是一个要约邀请。而领受这一约请的人发出的相对意思表示才是一个要约，它尚有承诺的必要。然而在此情形德国的法院经常的做法是：如果发出附保留更改权利约请的一方对此要约采取默示的态度，则认为相对人发出的“承诺”已经成立。第二章 合同的订立第二节 要约务，然而他却没有这样做，所以认为其默示是同意。在这种立法例之下，要约的生效就只有到达主义，只有要约到达受要约人处才发生效力。■■五．要约的存续期间要约存续期间即为承诺期限，是指要约可在多长时间内发生法律效力。期限届满，要约即失去效力。关于要约的期限问题完全由要约人决定。如果要约人在要约中具体规定了存续期限则该期限为要约的有效存续期限。■如果要约人没有确定，则只能以要约的具体情况来确第二章 合同的订立第二节 要约定合理期限。具体来说，如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：(1)以口头形式发出的要约。应马上答复。■(2)以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限应根据习惯、交易的性质以及要约所使用的通讯方式的迅速程度予以确定，一般包括二项内容：作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。第二章 合同的订立第二节 要约■■■■六．要约的撤回和撤销。1、要约的撤回2、要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约入并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。在这一问题上英美法系和大陆法系有较大区别，英美法系以要约可撤销为一般原则，不可撤销为例外；大陆法系将不可撤销作为一般原则，将可撤销作为例外。撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别，其表现在于：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，第二章 合同的订立第二节 要约■■■而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。七．要约失效1、要约失效2、要约失效的原因■■第二章 合同的订立第三节 承诺■■■■■■一、承诺的概念。二．承诺的条件承诺必须具备以下条件。才能产生法律效力：（1）承诺必须由受要约人或其代理人作出。承诺必须向要约人作出。承诺必须在规定的期限内作出。承诺的内容必须与要约的内容一致。在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同。也就是说，承诺是对要约的同意，其同意内容须第二章 合同的订立第三节 承诺与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而

使合同成立。称为“镜像原则”。承诺的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容。■■三、承诺生效的标准确定承诺生效的标准有送信主义和到达主义两种，区别主要表现在以下三点：第一，在合同成立的时间上。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因而导致承诺通知第二章 合同的订立第三节 承诺丢失或延误，一律由承诺人承担此后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人将承诺信丢进信筒或把承诺的电报稿交给了电报局，则承诺生效，不论要约人是否收到，都应受到承诺的拘束。至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而丢失或延误，则应由要约人负责。由于在成立时间上的不同，因此根据送信主义所成立的合同，应比送达主义成立的合同，在时间上要早。■第二，在承诺的撤回上。根据送达主义，承诺人发出第二章 合同的订立第三节 承诺承诺通知以后，可以撤回承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时于承诺到达于要约人，则撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送时即已生效，承诺人不可能再撤回他的承诺通知，即使承诺人的撤回承诺的通知先于或同时于承诺通知到达于要约人，撤回也是无效的。承诺人只有一种撤回的可能性，即在发信之前撤回承诺，所以实际上发信主义已经剥夺了承诺人撤回的权利。■第三，在承诺的迟延方面。根据送信主义，只要受要约人将承诺的信件投入信箱或将承诺的电报移交给电报局第二章 合同的订立第三节 承诺则承诺已经发生效力，如因邮局、电报局的原因造成承诺延误，也不阻碍合同的成立。因此，根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。根据到达主义，承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺之效力，因此不能使合同成立。■■四．承诺迟延五．承诺撤回六、合同成立第二章 合同的订立第三节 承诺(一)要约承诺意思表示一致(二)意思实现(三)交错要约■第三种合同成立的模式，法无明文规定，学说称为交错要约。即二人互为要约的表示，而其内容互相一致。如甲在7月7日致函于乙，表示愿以1万元出售其所有的A画，该信于7月10日达到乙，7月9日乙致函于甲，表示愿以1万元购买其A画，信于7月12日达到甲。第二章 合同的订立第三节 承诺■■■■七．合同成立的时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。这就是说，承诺在何时生效，当事人就应当在何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务，因此承诺生效时间在合同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。然而，在确定承诺生效时间时，有以下几点情况值得注意：（1）受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约入团承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间按承诺第二章 合同的订立第三节 承诺通知实际到达要约人的时间确定。（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（3）以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间。（4）要式合同，必须履行特定的形式合同才能成立。第二章 合同的订立第三节 承诺■■八、合同成立的地点从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。■■■■九、合同确认书的概念、性质1、概念2、适用范围3、沉默的意义第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■一、合同形式的概念和种类1．合同形式的概念。合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。■■■2．合同形式的种类。（1）口头形式书面形式推定形式第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■■■■二、合同的内容（一）合同条款必要条款、一般条款和特殊条款合同的主要条款和普通条款我国民法理论常常将合同条款分为主要条款和普通条款。■（1）合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■■■■■合同的主要条款的确定：A法律直接规定B合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。C合同的主要条款也可以由当事人约定产生。（2）合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：①法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。包装物返还的约定和免责条款均属此类。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■②特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定或由第三人确定或根据具体情况加以确定，它不妨碍合同的成立。■③默示条款。它分为以下种类：其一，事实上的默示条款。其二，习惯上的默示条款。A实际上是公认的商业习惯或经营习惯。B合同当事人系列交易的惯有规则。C是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。其三法定默示条款，直接根据法律规定而成为合同的普通条款。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■■■3、提示性的合同条款三、格式条款（一）概念1、定义：格式条款是指当事人一方为通常和重复使用的目的而预先拟订的，并在实际使用时未与对方商议的条款。2、特点1）具有适用对象的广泛性和适用时间的持久性。■2）格式合同一般出自一方当事人第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容3）格式条款的拟订未与对方协商■4）格式条款反映了缔约双方经济地位或法律地位上的不平等性3、格式条款与格式合同的关系4、格式条款的意义（二）格式条款的规制■1、格式条款的立法模式大体上有下列情况：第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■二是在特别法中规定格式合同的规范。三是通过制定专门的格式合同法或者一般条款法规范格式合同。■■■■■2、格式条款的规制制度比较

从格式合同的立法来看，主要内容集中于以下方面；1）确立公平、诚实信用的规制指导思想。严格限制各类免责条款的适用。规定一般条款的解释原则和方法。规定格式合同的订立规则。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■规定不得限制或者剥夺相对人的法定权利。赋予特定机构或者法院以撤销或宣告定式合同部分或者全部违反公平与诚信原则的条款因而其无效权力。■■■7）在规定实体规范的同时规定程序规范。（三）我国格式条款规制制度与学说1、确立格式条款规制的一般指导思想。第一，须考虑双方在协商定相对地位和权利，特别要考虑消费者在缔约中是否有选择余地；第二，消费者在同意订立免责条款时是否受到劝诱；第三，消费者是否已经知悉此类条款；第四，条款是否排除或限制合同方的重要权利或义务，致使合同目的不能达到。■第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容2、合理适当提示规则：指定式合同的使用者应以合理、适当的方式将定式合同的全部条款提请对方注意，以便对方能了解其内容。该规则可以归结为：(1)提示时间必须是在合同订立前；(2)提示方式必须直接明确；(3)提示所使用的语言文字必须清楚明白；(4)原则上，提示应达到足以令相对人注意免责条款的程度。（5）格式合同提供方承担举证责任。■第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■■■■3、规定了格式条款无效的情形4、确立了格式条款的解释规则A、个别协商优先原则B、不利解释原则。5、免责条款的解释（1）免责条款不得违反合同主要目的。（2）非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制■6、格式条款不能是“异常条款”第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容格式条款如果过分异常，以致于对方很难预料到该条款会出现在格式合同所运用的交易类型时，该条款视为未订入合同。

理由：格式条款将规范当事人日常交易的权利义务，对方必然期待该

格式条款适用于该特定交易的各方面，如果某格式条款严重背离一般交易主体的预期，强求其承受该条款，显失公平。2007年10月20日，王某在华纳国际影城花120元买了两张电影票。但他持票入场时，检票人员拦住他，认为她携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料，所以拒绝他自带饮料入场。双方发生争执，导致最后王某没有观看电影。王某认为，华纳国际影城的规定属于霸王条款，严重侵犯他的权利。同时，该影城卖品部出售的饮料和食品的价格偏高，作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当选择权，使人无法接受。故起诉要求华纳国际影城赔偿其购票款和交通费共计160元，并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示。华纳国际影城则认为，本影城在售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以一定方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场。王某自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的合同预设条款，法律上也无相关禁止规定，所以消费者不存在误解或被欺诈的可能。影城还认为，看电影是一种集体消费，影院的预设条款的内容符合大多数观众的利益和要求，同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例，影院必须避免易燃易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位的艺术消费。而影院最能知道那些食品属于此禁止范围，所以影院内部设立卖品部，既能保证观众能买到食品，又能避免禁忌食品，一举两得。属于企业合理化经营的必需。王某负气自愿放弃观看电影，其损失应自行承担。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容四、合同权利义务（一）合同权利2．特点。(1)合同债权是请求权。(2)合同债权是相对权。(3)合同债权是给付受领权。

(4)合同债权具有平等性。对同一客体可成立多个合同债权，并且不论发生先后均以同等地位并存。（二）合同义务1．合同义务包括给付义务和附随义务。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容（1）给付义务分为主给付义务与从给付义务。从给付义务发生的原因如下：(一)基于法律的明文规定。(二)基于当事人的约定。(三)基于诚实信用原则及补充合同解释。■■■（2）给付义务又可分为原给付义务和次给付义务。 2．不真正义务。3．附随义务。1）分类：以附随义务的功能为标准第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■(1)促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)。■■(2)维护对方的人身或财产的利益(保护功能)。2）附随义务与主给付义务的区别(1)主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。■(2)主给付义务构成双务合同的对待给付、一方在对方第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。■(3)不履行主给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。■■3）附随义务与从给付义务4、先合同义务和后合同义务。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■■■■五、合同的解释(一)合同解释的概念1．合同解释的主体。2．合同解释的客体。合同解释的客体，即合同解释工作指向的对象。■A.在因合同中的语言文字表达含糊不清、模棱两可或相互矛盾而发生争议场合、合同解释的客体即是意思含糊不清、模棱两可或相互矛盾的语言文字的含义；第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容■B.在当事人一方主张合同的语言文字所表达的含义与其内心真意相异或相悖场合，当事人的内心真意如何，即成为合同解释的客体；■C.在合同纠纷系因欠缺某些条款而使当事人之间的权利义务关系不甚明确时，合同解释的客体即是漏订的合同条款；■D.在合同内容不符合法律要求，需要变更、修订其规定的场合，不适法的合同内容即是合同解释的客体等等。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容3．合同解释的效力。（二）合同解释的方法1．文义解释。2．体系解释。又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。3．历史解释。第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容4．合目的解释。5．参照习惯或惯例解释。是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充(《合同法》第125条第l款)。注意以下问题：A．习惯或惯例应当是客观存在的，主张习惯或惯例存在的当事人，负有当然的举证责任。B．习惯或惯例必须适法。C．习惯或惯例应是当事人双方巳经知道或应当知道第二章 合同的订立第四节 合同的形式和内容而又没有明示排斥者。D．习惯依其范围可分为一般习惯(通行于全国或全行业的习惯)、特殊习惯(地域习惯或特殊群习惯)和当事人之间的习惯。第二章 合同的订立第五节、缔约过失责任一．缔约过失责任的概念和特征1、概念2、特点第一，此种责任发生在合同订立阶段。第二，此种责任一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。第三，造成了另一方信赖利益的损失。二．缔约过失责任主要有以下几种类型：第二章 合同的订立第五节、缔约过失责任

根据许多国家的法理与判例，在现有的合同法体系框架内，大致有以下几种类型：1．缔约之际未尽保护义务而致他人身体健康遭受损害2．因契约无效或被撤销而致对方发生的损害3．契约不成立而使对方遭受的损失4．无权代理而致对方发生的损害5．给付自始不能而致对方发生的损害6．未尽说明义务而致对方发生的损害第二章 合同的订立第五节、缔约过失责任三、缔约过失责任的赔偿范围1、以信赖利益为限度，也就是说，使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态。2、损失的分类1）积极损失与消极损失2）信赖利益与履行利益。信赖利益■履行利益■积极损失消极损失积极损失消极损失第四章 合同的效力第一节合同效力概述一、概念（一）在当事人之间的效力

1、在当事人之间产生合同之债，当事人因此而取得合同权利，承担合同债务；2、当事人不得随意变更、解除合同；3、若违反上列，则应承担相应责任。（二）对第三人1、第三人不得侵害债权；第四章 合同的效力第一节合同效力概述2、涉及第三人的合同；3、效力延伸至第三人。二、合同的效力状态1、有效■2、无效：■绝对无效相对无效部分无效三．效力的限制1、附条件：延缓条件■2．附期限■解除条件延缓期限解除期限第四章 合同的效力■第二节 效力未定的合同类型一、限制行为能力人所定合同效力合同法47条第1款规定限制行为能力人所订立的合同处于效力未定状态，经代理人追认后有效，否则无效，■■■■但属于以下情形的例外：纯获法律上利益的合同。订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。法定代理人事先同意的行为。同意分为事先同意和第四章 合同的效力■■■■■■第二节 效力未定的合同类型事后同意，后者又称追认。这里是指前者。分为：①允许处分一定财产。②允许营业。③允许受雇。(4)限制行为能力人使用诈术订立的合同。二、无权代理与合同效力合同法48条第1款规定无权代理所订立的合同是效力未定的合同，这种合同可能会产生三种后果：第四章 合同的效力■■■■■■第二节 效力未定的合同类型1、经追认而成为有权代理；2、经善意相对人撤销而使合同归于无效3、未经追认而由行为人承担责任；如何承担？三、表见代理：四、无权处分无权处分是指行为人没有处分他人财产的权利而订立了处分他人财产的合同。无权处分行为的构成要件：1、行为人对财产没有第四章 合同的效力■■■■■■第二节 效力未定的合同类型处分权。共同共有中，部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产，同样构成。2、行为人实施了财产处分行为。这里主要指法律处分，事实处分只产生赔偿责任，不涉及合同效力。3、行为人以自己的名义处分财产。这是与无权代理行为的区别。4、除无处分权外，没有别的瑕疵。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得第四章 合同的效力第二节 效力未定的合同类型处分权的，该合同有效。”从该条文义解释可知，在权利人追认或者无处分权人取得处分权前，合同处于效力未定状态。但这个条文的规定是错的。1、为区分债权行为和物权行为。2、将处分权作为债权合同的有效要件，理论上违反逻辑，实际生活中也行不通。3、导致整个民法体系违反。正确做法是债权合同有效，物权行为效力待定。再结合善意取得制度、违约或侵权责任妥善解决此一问题。无权处分的几种法律后果：第四章 合同的效力第二节 效力未定的合同类型债权合同有效，权利人追认物权行为。整个交易有效，所有权确定发生转移。债权合同有效，权利人拒绝追认物权行为，但相对人善意。之时相对人可主张善意取得，所有权发生转移。权利人通过合同责任或侵权责任获得救济。（三）债权合同有效，权利人拒绝追认物权行为，且相对人非善意。所有权不转移，相对人只能请求无权处分人承担合同责任。第四章 合同的效力■■■■■■第三节 无效合同——内容违法一、合法性的内涵1、合法性审查的范围。2、违法性的一般范畴。理解这个规定有两个要点：违反法律的禁止性或强制性规定，构成所谓违法。并非一切违反法律禁止规定的皆为无效，法律有相反规定的不在其限。二、脱法行为也称法律规避行为，指以迂回手段，不直接违反禁止第四章 合同的效力第三节 无效合同——内容违法性规定，而是规避禁止性规定的行为。根据我国《合同法》第52条第3项规定，“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。学理称伪装行为，其特点为：行为表面合法，但隐蔽的动机违法。与德国学理上的脱法行

为近似。我国民法上明确将之归为无效原因，与违反强制性

规定效力相同。学理有认为其近似于德国法上的虚伪行为的，这种说法值得商榷。因为一方面，我国《民法通则》要求的这种伪装行为，并非在于掩盖另一个单纯的意思或意思第四章 合同的效力第三节 无效合同——内容违法表示，而在于掩盖“非法动机”，直接损害法律。德国法上的虚伪行为没有动机违法的要求，只有意思分离的要求。虚假的意思表示，又称虚伪表示，指表示人与相对人合谋以一项意思表示隐蔽他项法律行为。双方实际并不想使这项法律行为的法律效果产生。只要事实上有隐蔽性即可构成，无须有欺骗第三人必要。虚伪的意思表示概念，是德国于《德国民法典》时期才引入的概念。三、违背公序良俗（损害社会公共利益）第四章 合同的效力■■■■■■■第三节 无效合同——内容违法（一）内涵。（二）违背公序良俗的类型。1、违反基本人权。2、违反职业身份或职业道德。3、违背婚姻家庭秩序或伦理。4、违反经济决定的自由。5、违反诚实信用原则或滥用权利损害第三人利益。四、恶意串通损害国家、集体或者第三利益的合同第四章 合同的效力第三节 无效合同——内容违法

构成要件：1、当事人具有主观上的恶意。在

民法上恶意与善意是一对概念，恶意是指知道

某种事实，一般不指道德上的恶。但也有例外

情况指动机上的不良，例如恶意遗弃，此时不

仅指认识其结果，而且希望其结果发生的意思。

2、有串通行为。串通是指当事人之间的相互

的意思联络和沟通。第四章 合同的效力第四节 可变更与可撤销合同■一、显失公平合同（1）概念：也称暴利合同或高利贷合同。根据最高法院解释，显公平的合同是指一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。■（2）暴利行为应符合以下要件：1）客观要件：a给付与对待给付之间，依当时情形显失客观平衡。第四章 合同的效力第四节 可变更与可撤销合同■2）主观要件：一方当事人利用优势地位或者利用对方没有经验。■(3)暴利行为的效力。A规定为无效，德国法将暴利行为视为典型的或较为严重的违反善良风俗行为，因而归于无效。日本。B瑞士规定受害人一年之内表示不遵守契约，可以请求返还给付。台湾。■■■二、受乘人之危而订立的合同三、因重大误解而订立的合同是指行为人因对合同的重要内容产生错误认识而使第四节 可变更与可撤销合同意思与表示不一致的合同。民法通则实施意见71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”■■■■五、意思瑕疵的意思表示（意思表示不自由）(一)受诈欺的意思表示1．受诈欺的意思表示之构成：(1)发生诈欺。所谓诈欺是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，故意引起或者维护某种错误，以达到第四节 可变更与可撤销合同影响被诈欺者决策的目的。以隐瞒的方式诈欺仅存在于负有说明义务的情形。■■■■■(2)诈欺是表意人为意思表示的原因。2．效力：(1)表意人可以撤销这种意思表示。（2）表意人可同时请求侵权赔偿。(3)在“向第三人为给付的合同”，取得权利者并非相对人，而是第三人，所以具有特殊效力：这类合同一方如因相对人的诈欺而订约，自可撤销，效力及于合同受益第三第四节 可变更与可撤销合同

人；但如诈欺与相对人人无关，是他人所为，可否撤销，则有疑问。从《德国民法典》第123条第2项规定推知，在受益第三人明知或可得而知时，允许表意人以撤销对抗受益第三人，但对于相对人，不能视为有撤销，相对人仍有权要求表意人，向受益第三人履行给付。此谓“他人”为诈欺，不包括受益第三人，假如受益第三人对订约人为诈欺，根据学理和判例解释，可构成相对人知或应知有诈欺的情形。按揭合同欺诈银行。■■(二)因不法胁迫的意思表示1．构成。第四节 可变更与可撤销合同■■■发生非法胁迫。非法胁迫是表意人形成意思表示的直接原因。3．效力。我国关于受不法胁迫的意思表示的效力，完全同于受诈欺意思表示。（六）无效合同和被撤销合同的法律后果1、自始没有约束力2、合同无效不影响解决争议条款的效力3、返还财产、赔偿损失4、收归国有和返还集体、第三人的问题第五章 债的保全第一节 债的保全概述一、债的保全的概念和意义债的保全制度产生的原因大致有二：首先，债的保全是对债权的积极保护。其次，弥补债法固有救济方式的不足。■第二节债权人的代位权一、代位权的概念与种类(一)代位权的概念

债权人的代位权是指当债务人怠于行使对于第三人财产权利而危及债权时，债权人得以自己的名义替代债务人行使第五章 债的保全第一节 债的保全概述财产权利的制度。(二)代位权的种类1、请求行为的代位和保存行为的代位■■■■2．种类物的代位与特定物的代位

(三)代位权的性质二、债权人行使代位权的法律要件1．债务人须陷入迟延。2．须债务人怠于行使权利使得债权人有保全其债权的必要。第五章 债的保全三、代位权的行使(一)代位权行使的主体(二)债权人代位权的客体(三)代位权的行使方法(四)代位权行使的效力1．对于债权人的效力2．对于债务人的效力3．对于第三人的效力(五)代位权行使的界限第五章 债的保全第一节 债的保全概述代位权的行使，以保全债权人的债权的必要范围为限度。四、我国合同法与相关司法解释关于代位权的立法评议(一)我国合同法与相关司法解释关于代位权的特点

(1)在权利客体上，我国规定，代位权的客体仅仅限于债权。而传统民法上的代位权的客体不仅包括债权，还包括其他财产权利，如知识产权中的财产权、物权等，还包括保全行为。所以合同法上代位权的优势就显现不出来。

(2)从代位权的行使方法看，代位权的行使只能通过诉讼的方式来进行。传统民法上的代位权不必然通过诉讼程序。显得凝滞而笨重。第五章 债的保全

(3)从代位权行使的效果归属上看，行使代位权的债权人可以直接请求此债务人向自己履行而达到债权人与债务人债权债务关系消灭的效果，即我国合同法司法承认行使代位权的债权人的优先受偿权。

(4)债权人向次债务人(债务人的债务人)行使代位权的必要限度是其自己享有的债权数额。■第五章 债的保全第三节债权人的撤销权一、撤销权的概念二、债权人撤销权的构成要件

1．客观要件。债务人在客观上要有危害债权的行为，即欺诈行为，具体言之：

(1)须有债务人的行为。所谓行为是指一切减少财产或者增加负担的法律行为。

(2)债务人的行为须以财产为标的。非以财产为标的的行为，因与责任财产无关，故无行使撤销权的必要。第五章 债的保全

(3)债务人的行为须危害债权。这时候行使撤销权的目的和实质所在。所谓危害债权，是指债务人的行为导致财产减少，会使债务人资而无法满足债权。如果债务人的行为虽会减少财产，但债务人有足够的财产清偿债务时，自无撤销的必要。

(4)债务人的行为必须是在债权成立后所为。在债权成立前，债务人的行为均行为不发生危害债权的可能性，故债权人自无行使撤销权的余地。(5)债务人的行为的危害性于撤销权行使时，尚需存在。■2．主观要件。依通说及大多数国家的立法，撤销权第五章 债的保全是否须以主观过错为必要，因无偿行为或有偿行为有别。

（1）如果债务人与第三人的行为是无偿的，则只要该行为有害于债权即可行使撤销权。因为第三人取得债务人的财产是无任何代价的。所以撤销该行为对第三人不会发生任何损害。■（2）如果债务人与第三人的行为是有偿的，第三人取得债务人的财产支付了对价，那么，撤销权的行使不仅要求客观要件，而且要求有主观要件，即债务人及第三人均有主观上的恶意。此为保护善意第三人而设。三、撤销权的行使第五章 债的保全

1．权利客体。债权人中的任何人均得行使撤销权，可单独行使也可共同行使。

2．行使的方式。由债权人以自己的名义并以诉讼的方式为之。

3．撤销之诉的被告。撤销之诉的被告究竟为何人，学理

上颇有争议。通说认为，当债务人的行为为单方行为时，

以债务人为被告；当债务人的行为为双方行为时，以债务

人及相对人为被告；兼有财产返还请求权时，应以债务人、相对人及受益人为被告。第五章 债的保全

4．撤销权行使的期间。根据我国合同法第75条的规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。四、撤销权行使的效力

1．对于债务人的效力。被撤销的债务人的行为自始归于无效。

2．对于受益人的效力。第三人因该行为取得的财产，应返还给债务人。不能返还的，应折价赔偿，已经向债务人支付了对价的，可同时请求债务人返还对价。

3．对于行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人虽可请求受益人向自己返还，但就收取的财产并无优先受偿权，应作为全体债权人的一般担保。其因行使撤销权而支出的费用，得对于债务人或者其他债权人求偿。第六章 债的变更和转让第一节债的变更一、债的变更概念有广义与狭义之分。广义的债变更，包括债内容的变更与债主体的变更。前者是指当事人不变，债的权利义务予以改变的现象。后者是指债关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象，因此债主体的变更实际上是债权利义务的转让。■债的变更，从其原因与程序上着眼，在我国法上可有第六章 债的变更和转让以下类型：其一，基于法律的直接规定变更债；其二，在债因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销债，法院裁决变更债；其三，在情事变更使债履行显失公平的情况下当事人诉请变更债，法院依职权裁决变更债；其四，当事人各方协商同意变更债；其五，形成权人行使形成权使债变更。。■法定变更■狭义的部分变更：数量、质量、限、债变更价款、期■履行时间债的合意变更变更（实质性变更）■■■广义的债变更

＝合同更新第六章 债的变更和转让二．债变更的条件■■（1）原已存在着债关系

(2)债内容发生变化。(3)债的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决。有时依形成权人的意思表示基于法律的直接规定而变更债，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。■■(4)须遵守法律要求的方式。三．债变更的效力■部分转让不得让与债权让与全部转让的权利■部分承担特殊要件全部承担合

债务承担同转让协议转让概括转让企业合并法定转让企业分立第六章 债的变更和转让第二节 债权让与一、债权让与的限制债权让与是不改变债的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。债权具有可让与性，这是一般的原则，但各国法在一般原则下均规定某些例外。规定例外的理由或者是由于某些权利的让与违反公共政策，或者是对债务人不利。根据我国合同法第79条规定，下列债权不得让与：(1)当事人约定不得让与的债权；(2)法律规定不得让与的债权；第六章 债的变更和转让(3)其性质决定不得让与的债权。(一)关于当事人约定不得让与的债权(二)法律规定不得让与的债权(三)依据合同性质不得让与的债权一般说来，包括以下几种情形：

，1．以特定身份为基础的债权不得让与他人。2．以特定债权人为基础的债权，不得让与他人。3．以债权人和债务人的特殊信赖关系为基础债权，第六章 债的变更和转让原则上不得让与.

4．不作为债权原则上不得让与，只有与其所附属的关系一并移转时，才能让与。

5．从权利原则上也不得让与，因为，按照民法的一般原理，从权利不能脱离主权利而单独让与，它只能随同主权利的移转而移转。例如，担保权利，就不能与其所担保的主债权分离而让与。

6．当合同的权利的转让将实质性地增加债务人的风险时，该合同权利不得转让。例如，在保险合同，投保人的第六章 债的变更和转让

情况不同，保险人所承担的风险也就不同。因此，投保人的改变可能会实质性地增加保险人的风险。所以，在美国，各类保险合同的投保人均不得任意改换.7．关于未来的合同权利的问题。8．诉讼中的债权的转让效力二、债权让与的效力

根据债权让与对当事人约束的范围，可分为对内效力和对外效力。第六章 债的变更和转让(一)对内效力

所谓合同权利转让的内部效力，是指合同让与在转让方与受让人之间的法律效力。根据我国合同法及大多数国家民法典的规定，这种效力主要表现在：1．合同主权利和从权利的移转2．让与人的义务(1)权利瑕疵担保责任但下列情形例外：第一，当事人限制或免除担保责任的第六章 债的变更和转让第二，债权让与为无偿时第三，受让人明知权利有瑕疵的(2)让与人权利瑕疵担保的范围(3)交付及告知义务让与人应承担如下义务：

第一，将债权证明文件交付受让人。让与人对债权证明文件保有利益的，由受让人自负费用取得与原债权证明文件有同等证据效力的副本；第六章 债的变更和转让第二，将占有的质物交付受让人；第三，告知受让人行使债权的一切必要情况；第四，应受让人请求作成让与证书，其费用由受让人承担；第五，承担因债权让与增加的债务人的债务人的履行费用；第六，提供其他为转让让人行使债权所必需的合作。(二)对外效力第六章 债的变更和转让

对外效力主要是指对于债务人及第三人的效力。其主要表现在：1．对于债务人的效力(1)债务人的抗辩权(2)债务人的抵消权(3)向新债权人履行义务2．对于第三人的效力(债权重复让与的优先权问题)三、债权让与的通知及其效力■第六章 债的变更和转让(一)债权让与的通知概述(二)通知的效力(三)表见让与的效力(四)让与通知的撤回四、债权的部分让与问题五、债权让与是否经债务人同意的问题(一)自由让与主义(二)通知生效主义（三)债务人同意主义第三节 债务承担一、债务承担的概念与分类■债务承担指在不改变合同内容的前提下，债权人或债务人通过与第三人订阅转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。■债务承担的实质是由第三人全部或部分替代债务人履行合同义务而成为新的债务人，原债务人全部或部分退出合同关系。■分类：■第三节 债务承担（1）免责的债务承担。■■■■■■并存的债务承担（又称为“债务加入”）。免责的债务承担与并存的债务承担的区别①性质不同。②主体的变更不同。③成立的条件不同。④第三人承担债务的方式和范围不同。（二）债务承担的法律结构第三节 债务承担二、免责的债务承担(一)免责的债务承担的方式(二)免责的债务承担的效力

1．债务人脱离原债权债务关系而由承担人直接向债权人履行义务。如果承担人不履行或不适当履行债务，债权人只能向承担人而不得向原债务人请求履行或追究其违约责任。2．债务人可对抗债权人的事由，承担人均得援用3．从义务的移转

4．因债务承担为无因行为，承担人不得以对抗债务人的事由对抗债权人。第三节 债务承担三、并存的债务承担(一)并存的债务承担概述(二)效力

1．并存的债务承担人对债权人所负的债务，除另有约定外，应与债务人的债务同其内容。2．原债务人与承担人对债权人承担连带责任。3．债务人对承担人的履行负担保责任第四节 合同权利义务的概括承受一、概述引起债权债务概括承受的原因有以下几种：(一)约定承受(二)企业的合并(三)财产或营业的出售1．财产或营业的概括出售2．特定财产的出售二、合同权利义务概括承受的法律效力■■■■1.履行：全面履行原则：主体、客体、内容 法定抵消2.抵消合意抵消■3.提存约定解除权■约定解除债4.解除协议解除■的

法定解除消5.（终止）:《合同法》将其纳入解除灭6.免除概括承受7.混同：■特定承受混同消灭债的例外：第三人利益第八章债的消灭

第一节 债的消灭概述■■一、概念所谓债之消灭是指债权债务关系客观上不存在。债消灭后，从权利或从债务也随之消灭。二、债消灭的原因三、后合同义务（合同关系消灭后产生的义务）（一）概念后合同义务，指合同终止后，当事人依照法律的规定，遵循诚信原则，根据交易习惯应履行的义务。（二）特点1、后合同义务是合同权利义务终止后产生的义务。2、后合同义务主要是一种法定义务。■■第八章债的消灭

第一节 债的消灭概述3、后合同义务是基于诚实信用原则而产生的义务。4、后合同义务的内容根据交易习惯确定。（三）后合同义务的内容■■■1、通知义务。2、协助义务。3、保密义务。■第二节 债的履行一、债履行的概念和意义二、履行原则1．全面履行原则2、协作履行原则三、债履行的规则（要素）（一）履行主体1、受领履行人（1）受领履行人通常是债权人。（2）债权人的代理人、约定的第三人可代为受领履行。2、债务履行人（1）债务履行人通常是债务人或其代理人。（2）债债务可以由第三人代为履行。3、受领履行人与债务履行人的行为能力问题：（1）履行行为是事实行为时，受领履行人与债务履行人都不须要具有行为能力；（2）履行行为是法律行为，但不需要受领履行人协助时，债务履行人须具有行为能力，受领履行人不须具有行为能力；

（3）履行行为是法律行为，且需要受领履行人协助时，债权人与债务人均须具有行为能力。■■■（二）履行标的履行标的，指债务人应当履行的内容，其因债关系的不同而不同。由于我国债法放弃了实际履行原则，于是代物履行也就成为了可能：代物履行：债权人受领他种给付以代替原定给付而使债得以履行。■代物清偿的构成要件：（1）须有原债务存在；（2）须以他种给付代替原给付；（3）须有双方当事人关于代物清偿的合意；（4）须债权人等债权受领人现实地受领给付。（三）对内容不明债的履行第一步，当事人双方协商补充，使债明确和完备起来；第二步，协商不成的，则按债有关条款或交易习惯确定债的内容；■第三步，适用《债法》第62条的补充性规定。（四）履行抵充■1、履行抵充：指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。（1）须债务人对同一债权人负担数宗债务；（2）数宗债务的种类相同；

（3）债务人的履行不足以清偿全部债务，但至少足以清偿部分债务。■2、履行抵充的方法（1）约定的抵充——依当事人的约定抵充；（2）债务履行人指定抵充；（3）法定抵充，按如下次序进行：■①尽量先抵充已届清偿期的债务。②均届清偿期或均未届清偿期的，先抵充无担保或担保较少的债务；担保相等的，先抵充债务人因清偿获益最多的债务；获益相等的，先抵充先到期的债务。■③债权人因清偿获益相等而清偿期均相同的，按比例抵充。④如果债务人对债权人还存在利息及费用债务，则按照费用、利息、原来债务的顺序抵充。四、同时履行抗辩权五、不安抗辩权六、情势变更1、概述■情事变更原则，指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。2、适用条件（1）前提——须有情事变更的客观事实。（2）时间——须发生在合同成立以后，履行完毕以前。■■■■■■■（3）情事变更的发生不可归责于当事人（当事人无过错）。（4）情事变更是当事人所不可预见的。（5）情事变更使履行原合同显失公平。（6）须当事人主张。3、情事变更的效力（法律效果）变更合同解除合同4、情事变更与相关概念的差异（