发包方如何利用索赔维护自身权益

发包方如何利用索赔维护自身权益

该项目的合同索赔是该项目的三项主要支柱之一，在工程实践中起着极其重要的作用。尤其对于在合同中处于被动地位的承包商而言,索赔是其获得利润的重要途径,特别是在大中型承包项目中,一般有经验的承包商都会合理运用工程索赔来获得利润。在索赔实践中,由于现行法律缺乏相关的程序性规定,从而带来了一些不必要麻烦,在这方面,国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制的FIDIC合同条件为我们提供了值得借鉴的经验。一、fidic合同条件在我国的发展历程对于我国建筑法FIDIC是国际咨询工程师联合会的法语缩写。FIDIC在1957年出版了《土木工程施工合同条件》(又称“红皮书”)第一版,主要用于国际工程。随后分别在1963和1977年颁布了第二版和第三版。FIDIC于1987年出版的第四版与第三版相比,出现了许多大的变化,其适用范围也从国际项目扩大到了国内项目。直到1999年,FIDIC做了大幅度改版,出版了新版《施工合同条件》,即1999年第一版,又称为“新红皮书”。它将原来的72条合并、浓缩为20条。与此同时,FIDIC还出版了另外三种合同条件,即《EPC-交钥匙项目合同条件》、《永久设备和设计-建造合同条件》和《简短合同格式》,其基本格式与“新红皮书”相仿。在这四类合同条件中,《施工合同条件》使用最为广泛,这也就是一般所指的“FIDIC合同条件”。由于FIDIC合同条件在国际承包工程中被广泛承认和采用,所以“FIDIC”一词也被各种语言接受,并赋予统一的、特指的意义。我国直到80年代,由于实行的是长期的计划经济体制,尤其是建筑产品实行的是计划分配、统一调拨。建筑工程采用的是依靠行政手段分配立项,形成投资靠国家拨款、项目实施靠上级分配、管理靠长官意志、工程建设没有科学管理和规范程序的现象。在80年代末到90年代,随着我国的改革开放,我国也编制了一些建筑合同的文件范本,这些范本为我国建筑市场的发育和市场经济体制的过渡发挥了重要的作用。但这些文本基本上是根据FIDIC合同条款内容,再结合我国有关的法律法规以及规章制度进行编改的。由于我国的法律法规随着市场经济的发展不断发生变化,以及各个部门之间利益的原因,导致了合同文本规定的适应能力差、可操作性差。所以说,FIDIC合同在我国的实施是间接的和不全面的。当然,在我国,FIDIC的介绍和转化后的应用推动了我国建筑法律法规的发展,也促进了与建筑有关法律的发展。比如水利部、国家电力公司和国家工商行政管理局在2000年颁布的《水利水电土建工程施工合同条件》就是在借鉴国外标准的合同条件和FIDIC合同条件在国内应用实践的基础上,充分考虑了国内发展的现状所编写的具有中国特色的FIDIC合同条件。同时国内企业也认识到如果要想参加国际工程承包中去,就必须熟悉和了解FIDIC合同,否则就可能连自己的合同权利义务都不清楚,更谈不上利用FIDIC合同中寻求对自己利益的最大化和保障自己的权利义务。所以这就为FIDIC在我国的全面实施应用提供了基础和保障。二、工程施包方或业主面临的索赔是双向索赔是指当事人根据自己享有的权利向另一方提出有关资格、财产、金钱及其他方面的要求。FIDIC合同索赔则是指在FIDIC合同实施过程中,当事人一方因对方违约或非自身的原因而遭到损失时,向对方提出索赔的要求。索赔包含两种情况:一是发包方违约未履行合同,如未能按合同规定及时交付设计图纸造成工程延期,承包方可以提出索赔要求;二是发包方未违反合同,而是由于其他原因,如业主指令变更工程、工程环境出现事先未能预料的情况或施工条件变化等,由此造成的损失,承包方可以提出补偿要求。在实践中,索赔是双向的,即存在着索赔与反索赔。我们把承包方向发包方提出的索赔称为索赔,把发包方向承包方提出的索赔称为反索赔。但在工程实践中,发包方(或业主)提出索赔的数量较少,即使提出索赔,由于发包方在合同中处于有利的地位,在处理时也较为方便,发包方(或业主)通常可以通过冲账、扣拨工程款、没收履约保函、扣留保金等方式实现对承包方的索赔,因此相对比较简单。在工程索赔中,主要是承包方向发包方的因非自身原因造成的损失而提出的赔偿要求。因为在工程承包过程中,发包方一直处于主动地位,工程的风险都可能通过合同的约定,落在承包方方面。所以,在实践中工程索赔一般都是指承包方向发包方提出的赔偿要求。施工索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益,弥补工程损失,提高经济效益的重要的、有效的手段。一些项目管理专家说:一项工程是否有效益,在很大程度上承包商能否对索赔运用自如。许多国际工程项目通过成功的索赔使工程收入的改善达到工程造价的10%~20%,有些工程的索赔额甚至超过了工程合同额本身。三、fidic合同条件为承包商寻求索赔的必要性在国内的工程建设中,发包方与承包方都已经认识到索赔的重要性,但是由于国内立法上没有明确规定引起索赔的原因和索赔的具体程序,法律上的缺陷又带来了操作上的各种困难。而FIDIC土木工程施工合同条件的显著特点之一是,不要求承包商在其投标报价中将不可预见的风险因素和大笔可能发生的应急费用包括进去,而是主张如果确实发生了此类事件,则由雇主进行赔偿或支付此类费用,这为承包商的合同索赔提供了空间。FIDIC合同条件规定了可以提出索赔要求的原由和严格的索赔程序及其必须提交的文件,这正是国内的合同索赔工作中未有规定却亟待解决的问题。因此为规范和完善我国的建设工程索赔工作,我们应当借鉴FIDIC合同条件中的一些可行的经验。1.引发索赔的主要事由建筑承包工程的特点是工程量大,投资多,结构复杂,技术和质量要求高,工期长,工程本身和工程环境有许多不确定性。承包合同签订时,仅是基于对未来情况的预测。但对于复杂的工程和环境,合同不可能作出完全符合实际的预测。因此,合同签订后,工程有许多难以预测的变数,这些都是引起合同索赔的原因。国内的合同索赔实践中所依据的法律文件包括《民法通则》、《合同法》、《建筑法》等多部规范性法律文件中都没有明确规定能够提出索赔的原因。在工程实践中,最常见的索赔原因是“不可抗力”。关于不可抗力,法律上一致解释为“不可预见、不可避免并不能克服的力量”,但没有任何一部法律明确何为“不可抗力”。而且,在工程建设中因为不可抗力需要索赔时,法律上没有一个明确的关于索赔的程序性规定,在发生不可抗力后,当事人的通知期限也只是规定及时通知,这些立法上的漏洞,不可避免地给索赔实践带来了操作上的困难。FIDIC合同条件具体规定了经常发生的不可抗力的情形,同时也明确了由于不可抗力而引起的索赔所依据的程序。在国内的工程建设中引起索赔的原因还有设计变更、业主增加工程量、施工条件变化等多种原因,当造成承包商工作量增加时,承包商都可以提出索赔要求。但国内立法上并未具体规定哪些事由可以提出索赔,明确施工索赔的起因。依据FIDIC合同条件的有关规定,引起建设工程承包合同索赔的事由大致可以包括以下几个方面:1)无法预料的天然障碍和天然情况引起的索赔,这类情形在国内的施工过程中一般称为不可抗力。几乎所有土木工程项目都可能遇到的主要风险是在施工过程中承包商在现场遇到开工前无法预料并拖延工期或增加费用的障碍或情况,如恶劣天气、地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等,这些施工条件的变化即使是有经验的承包商也无法事前预料。FIDIC条件在第12.2款中规定,如果某些明确界定的意外事件发生,延误了工期或使承包商增加支出,则承包商可以要求延长工期或索取补偿。2)工程变更。施工合同签定之后,经常会发生一些情况让业主或工程师必须或最好改变投标时所依据的图纸、技术要求和其他合同文件所定义工程的范围或功能。承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上时,或者在施工过程中,工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等变更必然引起新的施工费用,或需要延长工期。所有这些情况,承包商都可提出索赔要求,以弥补自己不应承担的经济损失3)延误。在工程施工过程中,特别是国际工程施工,有些事件的干扰甚至中断了承包商的施工,妨碍其在合同规定的时间前完成整个工程或其中某一区段。这些事件可能是由业主引起的,或由业主负责其行为的某人而引起的,由承包商或承包商负责其行为的某人引起,或由某些事件,或双方均不负责某些个人引起(如自然现象、战争或第三方的其他行为)。当工程或其中任一区段被不是由承包商或承包商对其行为负责的某人造成的事件或情况拖延时,承包商可能有权得到两种形式的补偿:a.延长整个工程或其中某一区段或者两者的竣工时间,从而推迟了承包商本来应开始负责支付违约罚金的日期;b.弥补由于打断了其进度计划以及其必须在现场延长施工时间而增加的支出,或者a和b两种形式兼而有之。4)其他索赔项目。FIDIC合同条件有30多个条款规定承包商有权获得额外付款,或延长工程竣工时间,或二者兼而有之。随着我国建筑行业竞争的越来越激烈,施工单位的施工利润空间越来越小。施工单位应尽快熟悉和掌握索赔这一有效手段,维护自身利益,减少不必要的损失。2.索赔程序的一般规定建筑工程合同索赔必须以产生索赔的事实为依据,无论索赔还是反索赔,其基本条件是是否存在索赔与反索赔的客观事实,只有具备充分的事实依据,索赔和反索赔才可能成立。在索赔要求成立之后,还需要制定一个开展索赔工作的法定程序,而这正是国内立法中所缺乏却亟待解决的问题。不少学者在参考FIDIC合同条件的基础上,试图制定一个较为完备的合同格式,由合同当事人选择适用。发包方和承包方在签订合同时也可以自行商定,但这一做法不够经济,也不够普及,从而不能从根本上解决实践中存在的索赔工作中的难题。因而从立法的角度规范索赔的各项事宜是必要的,也是必需的。参考FIDIC合同条件中关于索赔的规定制定适用于国内的索赔程序是一条捷径。应当说明的是,在FIDIC合同条件中一般是按工作周来规定各类法定期间的,而国内习惯于用15日、30日等数字来规范,这些微小的差异不是讨论的重点,重要的是借鉴FIDIC合同条件制定一个可行的程序规则。在合同实施阶段中的每一个索赔事项都应按照索赔的惯例和工程项目合同条件的具体规定,一般按以下5个步骤进行:1)及时提出索赔要求。按照FIDIC合同条件第53条规定,承包商应在索赔事项发生后的28天内向工程师正式书面发出索赔通知书,并抄送业主。否则,将遭业主和工程师的拒绝。如果承包商未在规定的时间内提出索赔意向,则问题的解决不再适用索赔程序,转而适用争端解决程序。与此同时,承包商在遇到某些突发事件并且影响承包商的利益时,承包商应“立即”通知工程师,以及承包商得到工程师指令工程变更的付款必须遵循的程序。根据特别法优于普通法和特殊条款优于普通条款的原则,承包商应首先遵守每个条款的特殊规定,并且总体上不能违反索赔程序的具体规定,这样,对于维护承包商的合法权益更有保障。2)报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后,承包商应抓紧准备索赔资料,计算索赔款额或工期延长天数,编写索赔报告书,并在下一个28天以内正式报出。如果索赔事项的影响还在发展时,则每隔28天向工程师报送1次补充资料,说明事态发展情况。最后,当索赔事项影响结束后,在28天内报送此项索赔的最终报告,附上最终帐单和全部证据资料,提出具体的索赔款额或工期延长天数,要求工程师和业主审定。在准备索赔时,要重视索赔报告书的编写工作,使自己的索赔报告书充满说服力,逻辑性强,符合实际,论述准确,做到合情合理,有根有据,使正当的索赔要求得到应有的妥善解决。索赔报告书中要注明索赔事项、索赔要求、索赔所依据的合同条款和证据资料等相关内容。3)会议协商解决。第一次协商一般采取非正式的形式,双方互相探索立场观点,争取达到一致见解。如需正式会议,双方应提出论据及有关资料,内定可接受的方案,争取通过一次或数次会议达成解决索赔问题的协议。4)邀请中间人调解。当双方直接谈判无法取得一致时,为争取友好解决,根据国际工程施工索赔的经验,可由双方协商邀请中间人进行调停。5)提交仲裁或诉讼。象任何合同争端一样,对于索赔争端,最终的解决途径是通过国际仲裁或法院诉讼解决。应该指出,我国有许多国际工程项目都是进行公开的国际竞争性招标,按照国际通用的合同条件实施。工程项目合同争端的仲裁机构、仲裁地点应尽量在合同文件中明确在我国进行。3.给付账款的支付索赔款的支付程序对承包商来说同样重要,在重视索赔的同时还应关注确实得到了索赔款的支付。工程师有义务在临时付款证书中证明那些已有详细申述的索赔,索赔额的确定应由工程师同雇主和承包商适当协商,如果承包商提供的证明不足以证实全部的索赔,则承包商有权获得已满足工程师要求的那部分细节所证明的索赔款项的支付。雇主应在收到工程师颁发的临时付款证书后28天之内向承包商付款。如果雇主未在上述付款时间内付款,则应向承包商支付从应付之日起的上述应付索赔额的利息。如果索赔事件具有持续的影响以致使索赔额的支付被列在最终付款证书中,那么雇主应在收到最终付款证书后56日之内向承包商支付,如果雇主未在上述付款时间内付款,则应向承包商支付从应付之日起的上述应付索赔额的利息。如果承包商的一项索赔事件没有持续性的影响,他应将应获得的索赔额包含在月报表中,依据工程师颁发的临时证书获得索赔款的支付。如果承包商的索赔事件具有持续性的影响,那么承包商按规定在影响结束的28天之内向工程师提交最终详细报告,获得工程师的确认后应及时将应得的索赔额包含进月报表或竣工报表