经济民族主义与合并规制国际比较与启示

经济民族主义与合并规制国际比较与启示

一、合并规制的趋同性2001年，当gawhow1号合并时，人们对经济民族主义的作用进行了热烈讨论。一些有影响力的学者和评论人士强调合并的国家规制与世界一体化之间的紧张状态。Fox教授指出:“在全球市场对合并适用本国法律所产生的分歧与共通之处都是显而易见的。”2随着竞争法在世界范围内的传播,尤其是随着中国即将通过第一部竞争法,人们对民族主义适用于竞争法的担忧又增加了。3发达国家的商人和政治家担心发展中国家可能会利用竞争法来阻止外国的公司合并和收购本国的公司。由于大多数发展中国家的竞争执法机构并没有独立于经济管理部门的地位,这种担心有所增加。而且,经济民族主义驱使下的合并控制不仅仅存在于发展中国家。欧盟委员会负责竞争事务的委员最近提到了一些引人注目的事例,其中一些成员国当局妨碍或者阻挠在这些成员国的重要公司的收购。4另一方面,自2001年以来,合并规制中的趋同进程在加快。这一趋势可以从2004年欧盟通过的新《合并条例》和《合并指南》以及日本通过的新《合并指南》中得到例证。这些2004年通过的法规和指南都将经济分析适用于合并控制。以经济学为基础的竞争法带来了规制标准的趋同,因为经济逻辑和经济学理论超越了国家的文化差异。在反托拉斯的众多主题中,合并规制是最强有力地受到经济分析决定的领域,因为合并规制的核心概念是以经济学概念为基础的市场支配力。通过学习发达国家、尤其是美国、欧盟以及日本的竞争法,发展中国家已经建立起他们自己的竞争法体系。例如,中国的竞争法草案5表明中国的立法机关主要借鉴了德国和欧盟的竞争法来制定本国的竞争法。此外,国际上对竞争法的教育倡议也不断增多,如经济合作发展组织(OECD),国际竞争网络(ICN),亚太经合组织(APEC)中的APEC竞争政策培训课程6。这些教育倡议为引导发展中国家学习发达国家的立法模式做出了贡献。因此,美国、欧盟以及日本在合并规制上的趋同有望带来世界范围内合并规制的趋同,缩小民族主义适用于合并规制的范围。本文分析了美国、欧盟以及日本的合并规制在多大程度上存在着趋同性,通过分析审视了以经济民族主义(或“国家队”政策)为目的的自由裁量的合并规制在多大范围内仍然存在。因此,本文旨在指导发展中国家建立合理的合并规制制度,以避免受经济民族主义驱使的低效率的贸易保护主义政策的陷阱。二、限制外国直接投资外国直接投资控制与合并规制合并规制与主要涉及阻止外国公司进入的民族主义政策密切相关。以培养国家队为目标,管制者可能会试图阻止外国公司或跨国公司并购本国公司。但是,对于民族主义和贸易保护主义政策来说,一个更为直接的方法就是完全禁止外国公司进入,也就是对外国直接投资(FDI)进行控制。世界贸易组织(WTO)协定已经对成员政府控制外国直接投资进行了限制。在最近一轮的多哈回合中,发达国家曾主张将外国直接投资协定并入WTO协定,但因发展中国家的反对而受阻。不过,目前大多数国家认为外国直接投资控制很难实施。原因在于,首先,现在大多数国家都欢迎外国直接投资。上世纪90年代市场发生了显著的变化,在此期间,主要发展中国家的发展政策由内向型国家队模式转换为以出口为主导的发展模式。在引进外国的技术和管理方式上,外国直接投资被证明是非常重要的,它增强了出口企业的竞争力。因此,目前大多数发展中国家仅仅有选择地在一些经济领域实施国家队政策。对于有选择的贸易保护主义政策,禁止外国直接投资过于显眼,而且需要承担外国公司撤资的风险。相反,合并控制可以方便地用来有选择地阻止外国公司进入一些限制性的部门。其次,WTO在服务方面的协定(服务贸易总协定即GATS)对于成员国在服务业比如金融和电信部门等实施外国直接投资控制进行了限制7。因此,成员国被引导到在服务业利用合并控制来取代外国直接投资控制。三、经济民族主义下的市场支撑力标准和规模减少的竞争标准1.市场支配力与边缘效应美国、欧盟和日本的合并条例中都采用了“市场支配力”标准来确认应当被禁止的合并。反托拉斯中的市场支配力不同于源于完全竞争模式中的市场支配力,后者过于普遍以致没有规制的价值。反托拉斯中的市场支配力在美国的《合并指南》中描述得最为贴切:“一个卖者的市场支配力是指其在一个长时期内有利可图地将价格维持在竞争水平以上的能力。”(《指南》§0.1)。这种市场支配力的形成,首先是在一个集中市场上不同竞争者之间的协同行为,其次是合并后具有支配地位企业的单方行为。这一标准(“市场支配力标准”)大体上也已经被欧盟和日本的合并指南所采纳。欧盟的《合并指南》使用的是“市场支配地位”(“marketdominance”)而不是市场支配力(“marketpower”)。不过,现行的欧盟合并条例中的“市场支配地位”基本上是沿袭了美国反托拉斯中的“市场支配力”的概念。在最早的1989年《合并条例》颁布以后,“支配地位”一开始仅仅被解释为单方的市场支配力。但是,欧洲委员会和欧洲法院在其裁决中表明,支配地位也包括在集中市场上通过合谋而形成的市场支配力。基于这些先例,欧洲委员会(和欧洲理事会)于2004年通过了新的《合并条例》8以及《合并指南》。条例和指南都基本采用了与美国《合并指南》中相同的市场支配力标准。在日本,公正交易委员会(JFTC)在1998年的《合并指南》中采纳了市场支配力标准。修订后的2004年《合并指南》9更明确地表示了采用实质上与美国《合并指南》一致的市场支配力标准。10至于市场支配力的单边效应,公认的含义是合并后的公司拥有很高的市场份额,以致其余的小竞争者由于受到实力和经济规模的限制,不能制止合并后具有市场支配地位的公司提高价格。在单边的市场支配力的这种传统含义的基础上,美国1992年《合并指南》又增加了由差异产品所引发的单边效应:“在一个市场上提供差异产品的企业之间的合并也可能使合并后的企业单边地将一两种产品的价格提高到高于合并前的水平来获利从而限制竞争。”(美国《合并指南》§2.21)日本2004年《合并指南》照样也采纳了这一概念(指南4.2)。差异产品的单边效应起到了缩小相关市场范围的作用:“按照‘当地竞争’(‘localizedcompetition’)来定义的相关市场可能比要求具有市场支配地位的典型案例中所定义的相关市场要狭窄得多。”11尽管如此,Oracle/PeopleSoft一案的判决告诫不要使用定性的因素来定义狭窄的市场。11对于大多数案件来说,提供差异产品市场上的市场支配力,可以通过适当的定义相关市场,利用传统的协同以及单边市场支配力的概念来认定。(P217-218)总之,至少是为了形成一个全球趋同的标准,基于差异产品而产生的具有单边效应的市场支配力并不值得加入到单边的市场支配力的传统概念中。2.《克莱顿法》上的合并规制尽管美国、欧盟以及日本的合并指南都采纳了市场支配力标准,但是,很多发展中国家在其竞争法中仍然采用“实质减少竞争(SLC)”标准来控制合并。12实质减少竞争标准源于美国《克莱顿法》第七条,它是美国反托拉斯法律体系中基本的合并规制条款。第七条禁止“就全国任何地方、任何行业来说,那些可能实质减少竞争”的合并。这一标准是模糊的且允许主观判断,所以它承认早期理论。根据这一理论,美国的反托拉斯执法机构于20世纪60年代在垄断形成的一开始就禁止了很多公司从事合并。采用早期理论的一个非常有名的合并案例是布朗鞋案13,最高法院在这个案件的判决中禁止了一项鞋子零售行业的合并,这项合并的集中率仅为5%左右。在美国,《克莱顿法》第七条仍然有效。不过,在1982年《合并指南》出台以后,市场支配力在美国的合并案件中已经占据主导地位。例如,在最近的两个合并案中,法院审查(并且否定)了由协同效应14或单边效应15所产生的市场支配力。3.实质减少竞争的灵活性与市场支配力标准相比,实质减少竞争标准缺少客观的经济学基础。实质减少竞争标准允许竞争执法机构在规制合并上享有过大的自由裁量权,因此它赋予竞争执法机构足够的机会来实施贸易保护主义的措施。实质减少竞争标准的盛行在于它的模糊性和相伴而生的灵活性。不过,合并规制应当采纳以经济学为基础的客观标准,否则,竞争执法机构不能客观地认定合并的合法性,并最终会受制于支持贸易保护利益的政治压力。像合并立法中字面意思所表达的那样,实质减少竞争具有容易获得本国政府赞成的政治优势,因为它的模糊性允许不同的利益集团做出不同的解释。因此,实质减少竞争条款可能被采纳,或者继续作为一个法律条款,就如同美国《克莱顿法》第七条那样一直维持效力。不过,我们建议那些采用实质减少竞争条款的国家,如果要效仿美国的做法,也采用市场支配力标准来制定合并指南。四、事前对反托拉斯的适用市场支配力标准与市场界定密不可分。在一个合并案件中为了判定市场支配力,竞争执法机构必须界定一个相关市场。这是因为,与其它反托拉斯相关的行为相比,合并应当采取事前审查。因此,竞争执法机构需要在判定市场支配力之前先界定市场。市场界定得越宽泛,竞争者的数量就越多,那么单边的和协同的市场支配力就越难以确定。因此,即使是采用了客观的市场支配力标准,如果市场允许被任意的界定,竞争执法机构也可能实施贸易保护主义的反托拉斯行为。1.第一,关于适用条件的使用—假定的垄断者测试与“功能与需求”方法自2004年以来,美国、欧盟以及日本的合并条例大体都采用了“假定的垄断者测试”来界定市场。“假定的垄断者测试”力求客观地衡量消费者对价格上涨的反应。当大量A产品(比如“碳酸软饮料”)的消费者在价格上涨时,转为购买B产品(比如“天然矿泉水”),这种趋势就表示两种产品具有互换性,因此属于同一个市场。这种方法在理论上被表述为“假定的垄断者测试”。美国的《合并指南》对假定的垄断者测试做出了如下的解释:该指南将市场定义为“一种产品或一组产品以及生产或者销售这种或这组产品的一个地域范围,在该地域内,一个假定无需服从价格管制并且是追求利润最大化的企业,作为这些产品在当前和今后惟一的生产者或者销售者,在假定所有其它产品的销售条件保持不变的情况下,它很可能会进行一个‘数目不大但有意义且为期不短’的涨价。”(指南§1.0)而且,“如果作为对涨价的反应,产品销量急剧下降,以致假定的垄断者发现价格上涨无利可图,则竞争执法机构会将其作为合并企业产品的次优替代品增加到该组产品中。”(指南§1.11)为了实施“假定的垄断者测试”,竞争执法机构的官员与该行业的参与者谈话并查阅相关的文件。欧盟1997年《市场界定指南》16以及日本2004年《合并指南》大体上都采用了假定的垄断者测试来界定市场。不过,为了衡量用途的互换性,欧盟和日本的指南都考虑了产品的功能和需求特征。比如,竞争执法机构认定手机和固定电话属于不同的市场,因为消费者是出于不同的目的、采用不同的方式在使用手机和固定电话。对于竞争执法机构而言,“功能和需求测试”比假定的垄断者测试使用起来更为容易。尽管如此,功能和需求测试允许竞争执法机构进行主观判断。这种方法也允许为认定单个的合并案件而采用多个市场。比如,依据功能和需求方法,水笔和圆珠笔就可能被认定属于或不属于单独的市场。相比之下,假定的垄断者测试会导致认定单个的惟一市场。在美国Gillette一案的判决17中,争议的焦点在于高级水笔、钢笔和圆珠笔是属于同一个市场还是各自独立的市场。通过实质上使用假定的垄断者测试,这一判决认为相关市场包括了所有的“高级书写工具”。总之,为了减少市场界定的任意性,竞争执法机构应当在假定的垄断者测试和功能与需求方法之间优先使用假定的垄断者测试。2.日本的钢铁地域市场“假定的垄断者测试”不仅适用于产品市场,而且适用于地域市场。然而,即使是在客观的“假定的垄断者测试”之下,对地域市场的界定仍然是摆在竞争执法机构面前一个富有挑战性的问题:应当把一个市场界定为国内市场还是全球市场。在今天的全球市场上,大的公司都在世界范围内销售产品。例如,日本的钢铁生产者不仅在日本国内销售产品,而且也将产品销往美国、欧洲以及中国。那么,日本公正交易委员会就应当认定钢铁的地域市场遍及全世界(即全球市场)吗?答案不一定是肯定的。使用假定的垄断者测试来认定地域市场应当评估消费者的需求。日本的钢铁生产者向全世界出口与日本消费者的需求无关。相反,面对日本国内的价格上涨,日本消费者的需求受到国外生产者对日本出口的影响。依据假定的垄断者测试,如果日本国内钢铁价格5%～10%幅度的上涨会导致从美国、欧盟或者中国的进口大量增加以致价格上涨受阻,那么从日本的消费者的观点看,美国、欧盟或者中国的钢铁生产者应当被包括在同一个地域市场内。否则,地域市场就应当被认定为日本市场(即日本的生产者以及当前的进口产品)。国内市场对外国的进口开放得越多,一个地域市场就越有可能被界定为全球市场。同样地,越容易将产品运输到全世界,地域市场就越有可能被界定为全球市场。钢铁的运费是相当高的,所以钢铁的地域市场往往被界定得比较狭窄。在2006年Mittal/Arcelor合并案中,美国司法部(DOJ)非常关注镀锡薄钢板产品(精碾轧钢板)的集中,将地理市场界定为美国东部市场,要求合并后的公司剥离北美三个镀锡薄钢板企业中的一个。183.国外相关市场界定的实践美国司法部狭窄地界定钢铁的地域市场与假定的垄断者测试并不矛盾。因此,对Mittal/Arcelor的合并案不能以民族主义的贸易保护政策指责美国司法部。不过,这项合并引发了市场界定中的供给因素的问题。市场界定也需要考虑“供给替代性”。例如,消费者认为A产品不同于B产品,当A产品价格上涨时,也不会转为购买B产品。不过,如果B产品的生产者能够在短期内从生产B产品转为生产A产品,那么它就能够限制A产品的生产者涨价。欧盟1997年《市场界定指南》可以为这种解释提供例证:“从需求的角度来看,不同质量的纸张不能用于同一用途,比如艺术书籍或者高质量的出版物不能使用低质量的纸张。但是,造纸厂能够生产不同品质的纸张,而且可以在短期内以可忽略不计的成本来转产。因此,如果不存在特别的销售困难,造纸厂就会对不同品质纸张的定单展开竞争,尤其是当接到有充足交货时间的定单可以对生产计划进行更改时。在这种情况下,委员会不会将各种品质和用途的纸张界定为不同的市场,不同品质的纸张被包括在一个相关市场内,而且它们的销量合计起来以估算总销售额和总销量。”(指南§II)为了迅速地对价格变化做出反应,生产方法的转变应当在短时间内完成。如果这种转变需要很长的一段时间,那么A产品的生产者就不会被认定为与B产品的生产者属于同一个市场。美国1992年《合并指南》(§1.32)解释道:“在面对一个‘数目不大但有意义且为期不短’的价格上涨时,供给反应必须可能在一年内完成而且不会引起太大的进入或退出的沉没成本。”在美国司法部的Mittal/Arcelor合并案中,司法部的分析没有考虑供给反应因素。司法部最好是先审查一下美国的钢铁生产者能否在一年之内不花费重大的沉没成本转产镀锡薄钢板。总之,竞争执法机构在界定市场时应当不仅考虑需求条件,而且考虑供给条件,切记供给反应必须有望在大约一年内完成又不会引起太大的沉没成本。如果供给反应预计会超过一年才发生,那么它将会被认为是一种可抵消合并的反竞争效果的进入的可能性。五、国外效率抗辩的研究现状如果合并规制承认效率抗辩,那么从事合并的公司除了在其他方面被裁定违法之外,可以用效率影响来为其合并进行抗辩。效率包括规模经济、改进品质以及增进创新。由于是合并的公司掌握了效率方面的信息,所以他们需要承担将这些信息提交给竞争执法机构的责任。所主张的效率应当是“合并特有的”(美国《合并指南》§4;欧盟《合并指南》第78段),即通过合并以外的手段可实现的效率不应被考虑。为了证明合并是合法的,效率的增加必须大于竞争的减少。效率抗辩在很多国家都还是一个倍受争议的问题。为了实现竞争法的终极目标——增进消费者的长期福利,只有当效率影响超过市场支配力的影响时,一项合并才能得到批准。但是,对效率的衡量是非常困难的。而且,当市场支配力形成后,这个市场承受的市场压力会较小;因此,从长期来看,效率可能会下降。另一方面,与内部成长相比,合并能够更快地实现规模经济。美国是在欧盟、日本之前第一个承认效率抗辩的国家。一个非常有名的合并(合营)案是1984年GM/Toyota的合营,在这个案件中效率抗辩得到了承认19。美国联邦贸易委员会批准这个合营就是考虑到了它的效率影响:通用公司会由此学到丰田公司高效率的生产方法。通过对合并指南的修订,美国反托拉斯机构已经扩张了效率抗辩的范围。1982年《合并指南》认可效率抗辩的条件是:从事合并的公司通过提供“清楚而令人信服的”证据来说明效率增强的效果20。随后对指南的修订不仅仅加大了对效率的考虑,而且减轻了从事合并的公司的证明责任。现行的《指南》(1997年修订)免除了从事合并的公司提交效率方面令人信服的证据的责任,同时删除了效率应当向消费者转移的要求。现在,效率不仅是一种抗辩,还是合并中合理原则分析的重要组成部分。近年来,美国的法院已经会例行地考虑合并案件中的效率主张。21不过,法院在认可效率抗辩时一般都非常谨慎。Heinz一案的判决中审查了(但是没有采纳)效率方面的证据,它要求在高度集中的市场条件下提供具有“极高效率的证明”。22Hovenkamp教授认为,在认定一项合并的合法性上,反竞争性危害的结构性指标往往构成判定一项合并是否合法的假设性基础,由此很少有合并能够符合效率抗辩的要求。(P220)欧盟在其2004年的《合并条例》和《合并指南》中也采纳了效率抗辩。欧盟认可效率抗辩的条件比美国要严格得多;欧盟指南(第84段)要求主张的效率有可能在相当程度上转移给消费者。在日本公正交易委员会2004年的《合并指南》中,日本第一次认可了效率抗辩。与美国、欧盟相比,日本公正交易委员会承认的效率抗辩更加有限。该委员会的指南中提到:其只在效率会促进竞争时才考虑效率。作为这种情形的一个例子,指南提到了会导致排名第二位以后的公司的合并(指南4.2(6))。因此,如果一项合并会产生龙头公司,该委员会不会考虑合并中的效率抗辩。这项标准实际上并不是效率抗辩,仅仅是确认市场支配力的一项附加因素。总之,效率抗辩仍然是一个倍受争议的问题,在美国、欧盟以及日本都还存在着诸多的差异。不过,随着全球竞争的不断加剧,在合并规制中考察效率因素有望在世界范围内得到发展。例如,日本公正交易委员会现在接受外界对其合并指南的评论,政治家、商业协会以及经济产业省(METI)都在要求对指南进行修订。更加全面的承认效率抗辩与界定世界市场,是他们对日本公正交易委员会提出的要求中最突出的方面。23在美国、欧盟以及日本的指南中,对效率抗辩持最积极态度的要属美国1997年《合并指南》,考虑到国际竞争对效率要求的提高,它关于效率方面的标准也最适合其它国家效仿。不过,无限制的承认效率抗辩也会大大降低合并规制的可预见性。因此,建议发展中国家对于那些会导致高集中率的明显的市场支配力的合并,效率抗辩仅仅能在极少数情况下被认可。六、纵连接和混合1.非横向及混合合并合并规制大都关注横向合并。“横向”表示了在同一市场中竞争者之间的关系。横向合并很自然地成为竞争法的规制对象,因为竞争者之间的合并会直接增强市场支配力。与之相对,非横向(即纵向和混合)的合并是在非竞争者之间发生的合并。纵向合并是发生在上游市场的公司和下游市场的公司之间的合并。典型的例子是制造商和销售商之间的合并。混合合并是不同市场的公司之间的合并,例如一个钢铁生产商与电脑生产商之间的合并。所有横向、纵向以及混合的合并都在同一标准下受竞争法的规制:市场支配力标准以及其它有关的标准(准入和效率因素)。在一些案件中,纵向和混合合并会产生或增强市场支配力,因此也应当受到竞争法的规制。2.纵向合并规制的平衡当一个在上游市场具有支配地位的公司与下游市场的公司合并时,这种纵向合并可能维持或增强市场支配力。例如,当一个具有市场支配地位的汽车制造商与其经销商合并后,这种情况就会发生。这时,其他制造商的销路实质上受到了排斥,而具有市场支配地位的那家上游制造商就因此维持或者增加了其市场支配力。市场支配力的占有程度与排斥程度是对应的。竞争者被夺去的销路越多,排斥效应就越严重;因此,这种合并很可能会受到禁止。不过,当下游市场的进入非常容易时,纵向的合并不会产生排斥效应,因此也不应当被禁止。近年来,排斥效应经常出现在电信部门,在那里由一个在上游市场具有支配地位的公司与下游市场的公司合并。在美国,近年来一些大的纵向合并案件都发生在电信部门。在Time-Warner/AOL案件中24,联邦贸易委员会为批准合并设定了很多条件,其中一项是时代-华纳必须以同等的条件向美国在线的竞争者开放其电缆。纵向合并与排斥效应也可能会实现纵向一体化的经济——管理与交易的经济。因此,依据合理原则的分析,平衡的考虑对于规制纵向合并是非常必要的。如果合并后的公司采取了措施消除排斥效应,在纵向合并的批准中常常会找到适当的平衡,这其中一个很好的例子就是联邦贸易委员会对Time-Warner/AOL合并的处理。美国、欧盟以及日本的合并条例在规制纵向合并时都注意到了其中的排斥效应。不过,与横向合并相比,纵向合并规制的趋同程度相对较小。首先,美国、欧盟以及日本的合并指南对纵向合并的控制都只包含了简短的解释。现行的美国合并指南甚至没有涉及纵向合并的问题。其次,对纵向排斥效应的分析基本上与纵向合并以及契约性的纵向排它性是一样的——比如,独家交易和价格压榨。与横向合并规制的趋同性相比,对排它性行为在规制上仅存在有限的趋同性。即使是在美国、欧盟或日本,对排它性行为的规制标准也是不断变动的;美国和欧盟的竞争执法机构都已经参与到公众的辩论中来寻求对排它性行为合适的规制标准。25因此,民族主义规制纵向合并尚存在很大的范围——代表性的是禁止外国的制造商收购销售商,或者禁止外国的电信运营商收购下游的电信公司。为了缩小民族主义规制的范围,应当采取以下措施。首先,市场支配力标准应当以适用于横向合并一样的方式适用于纵向合并。这样,只有在排斥会产生或增强市场支配力时,排斥效应才会导致纵向合并受到禁止。其次,当纵向合并有望实现经济效率时,如果排斥效应可以通过行为上的救济而消除,就应当容忍由合并带来的一体化。3.混合合并与反竞争性的混合效应目前混合合并在美国、欧盟和日本都很少受到禁止,因为他们很少是反竞争性的。相反,他们可能通过范围经济增加合并后公司的效率。效率的提高会增强合并后公司对其他公司的竞争力。欧洲委员会过去常常以此作为非法的市场支配力的标志。相反,美国反托拉斯执法机构却将此当作促进