侵权法课件(总论最新)

一、侵权责任法的制定

中国大陆侵权责任法之制定，应追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法机关委托学者分编起草，由法制工作委员会编纂的民法典草案，于同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后，向社会公布征求意见，称为《民法草案（征求意见稿）》[1]。

2003年，第十届全国人大常委会考虑到，《民法草案（征求意见稿）》有一千二百多个条文，涉及面广，内容复杂，作为一部法律进行修改、审议，历时很长，难度很大。遂决定改采分编修改、审议，仍以单行法形式颁布施行，待各编均作为单行法审议通过之后，再按照法典体例编纂民法典[2]。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。

2008年，法制工作委员会在《民法草案（征求意见稿）》第八编[3]的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成《侵权责任法草案（第二次审议稿）》[4]，提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月22－27日）进行了审议。

法制工作委员会在《侵权责任法草案（第二次审议稿）》基础上，斟酌常委会审议中所提出的修改意见，和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见，对草案进行修改完善，形成《侵权责任法草案（2009年10月19日稿）》，提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，成为《侵权责任法草案（第三次审议稿）》。按照预定计划，侵权责任法草案经全国人大常委会第三次审议之后，还将在今年12月或者明年2月召开的全国人大常委会上进行第四次审议[5]，然后提交明年3月召开的十一届全国人大第三次会议表决通过。第一讲侵权责任法的基本问题一、侵权行为的概念和类型（一）概念：界定困难。因不法侵害他人的人身和财产而依法应当承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。（王利明）侵权行为中虽有一“权”字，却并意味着侵权行为仅仅是侵害他人“权利”的行为。侵权行为中虽有“行为”一词，却并不意味着只有直接的人的行为，才能构成侵权行为，虽无人的直接行为，而仅仅是物件造成他人损害，亦构成侵权行为，由该物件的所有人或管理人承担责任。（二）侵权行为的类型1、各国对侵权行为的定义和分类罗马法：私犯、准私犯法国：一般条款加害行为和准加害行为德国：列举式（1）因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由权或其他权利；（2）违反以保护他人为目的的法律；（3）故意以违背公序良俗的方式侵害他人利益英美：（1）过错的侵权行为（恶意、故意与重大过失、过失）

（2）适用严格责任的侵权行为

2、我国学理上的分类（一）一般侵权行为与特殊侵权行为（二）自己责任的侵权行为与替代责任的侵权行为自己加害行为和准侵权行为(他人\物件)（三）人造成损害的侵权行为与物件致害的侵权行为（四）单独侵权行为与共同侵权行为（五）作为的侵权行为与不作为的侵权行为二、侵权责任法的概念及其功能(一)侵权责任法是什么?1、名称之争：侵权行为法还是侵权责任法？传统：自己行为法：注重违法性和过错现代：团体责任、专承责任、危险责任、违反保护义务责任等2、性质：权利法？救济法？对权利本身救济？对损害后果救济？对泛权利救济？对绝对权利救济？对民事权利救济？对民事权益救济？个人救济法？团体救济法？结论：侵权责任法是由于受害人的民事权利和利益受到损害，而对损害后果提供保护的制度上的总称。（王利明）(二)侵权责任法的功能第1条:为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。多元论、二元论、一元论1、保护功能：与其他法如物权法、人格权法等的保护功能不同的是：事先——事后保护方法上不同：通过权利内容的界定、范围的划分等方法使权利实现；通过损害赔偿等方法使权利得到回复。通过补偿而达到了权利保护的目的。2、填补功能：最主要的功能通过明确侵权责任（明确责任类型、构成要件、责任主体、责任形式、范围），达到损害填补的目的。3、预防功能：提供规范——阻吓、引导——预防目的4、制裁功能：有无制裁功能上，大陆法系有争议。因为，一般是损失多少赔偿多少，填补损害。（1）填补损害的责任本身意味着法律的否定性评价。如有过错责任中过错的有无及大小对确定责任及大小意义大；在无过错责任中违反危险的防范义务是承担责任的基础。（2）惩罚性赔偿制度的确立：如产品责任中第47条案例：美国福特汽车公司案中判决惩罚性赔偿金1亿2500万美元召回修复的成本为一亿，高于致人伤害、死亡的每件20万元赔偿的数额，公司因而不予回收修复，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤的悲剧。三、侵权责任法保护的对象（客体）《民通》第5条、第106/2条：“民事权益”第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。导入案例：权利认定是侵权法思考和判断的起点丘某诉某出版社侵权纠纷案（热点难点案例判解《侵权法》王成著）案例：天然渔业资源遭受侵害时渔政处可否作为侵权诉讼的原告参见奚晓明主编最高法民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第38集）法律出版社2009年版第185页（一）民事权利

1、只能是民事权利，宪法上的权利或其他公法上的权利不在保护范围之内。如手教育权、劳动权、休息权、社会保障权。公权力是国家的义务。案例：齐玉玲案最高法院废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（即“法释〔2001〕25号”）,该决定自2008年12月24日起施行。

2、一般为物权、人身权、知识产权等绝对权。18种例外：债权（但条件严格）3、权利必须法定：创设了很多权利：性生活权、亲吻权、生育权等导入案例案例1：第三人侵害债权案案例2：吉林通化串子案案例3：林某受骗抚养他人孩子案案例4：亲吻权案例5:环卫工人配偶诉交通肇事人案案例6:配偶诉第三者案（二）民事利益（人身和财产）利益？侵权法应当予以保护，但由于诸多理由，尚未被立法加以类型化、定型化并上升为一种权利的利益。利益与权利相比较，特点：（1）包括人身或财产利益（2）弱稳定性（3）弱保护性如要件苛刻、适当赔偿区分权利和利益的原因？主要是为了对利益的保护给于必要的限制，协调行为自由与利益保护的关系（1）主观上必须是故意且违背善良风俗；例：高秀清案例：（2）对侵害合法利益的责任构成要件以及免责条款必须明确化。如配偶权探讨：法理学上的重要问题什么样的利益能够上升为权利，什么样的利益法律给于保护？为什么有些利益客观存在却不受法律保护？判断法律保护的利益标准：1、必须是合法利益如、台：私自捣毁私设娼馆营业收入利益如、德：娼妓别车撞收入损失2、利益必须是私益而非公益如、城市空气污染中居民起诉3、利益必须具有可识别性稳定的、持续的、值得信赖的利益——社会公众的观念承认或伴随某种权利的被侵害而发生1、死者的人格利益：《最高法精神损害赔偿解释》第3条：①死者姓名、肖像、名誉、荣誉；例荷花女案②隐私；③遗体、遗骨。例：野蛮拖吊遗体致损

保护的法理基础？对社会公共利益和公序良俗的保护；对近亲属的利益的保护案例：死者人格利益的保护《精神解释》第3条案例：台湾诽韩案请求权人为死者的近亲属案例：2、胎儿利益卡尔拉伦茨：“究竟什么时候是人的生命的开始，从什么时候起可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的另一个问题。”侵权责任法的保护并不以人具有权利能力为前提。在胎儿在母体中受侵害场合，需要解决的并非是侵权责任的成立与否问题，而是损害赔偿请求权的行使问题。案例：胎儿利益保护案例1：孕妇被车撞要求赔偿案案例2：错误出生案3、纯粹经济损失①纯粹经济损失？无统一界定。德：非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。瑞典：不与任何人身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。英：非因原告的有形财产受损害而引起的经济损失，与受害人所遭受的人身或财产损害没有关系。“只是使受害者的钱包受损”

例如：注册会计师就公司的资产出具了虚假的验资报告，股民因相信该报告而购买股票后，股票价值大幅下跌，造成的股民的经济损失；甲公司在使用掘土机修路时，不慎挖段了电缆，导致该线路供电中断，乙公司因为断电遭受的利润损失。②纯粹经济损失的赔偿传统大陆法系：不赔为原则现在：有所放宽的态度，但有限制。如、英：只在不实陈述的案件中支持我的看法：我国应当采谨慎态度关涉行为人自由与受害人利益保护之间的利益衡量和价值判断问题理由：1、不像权利那样具有公示性及明晰的权利界限，过渡保护会限制行为人行为自由；2、往往赔偿权利人和赔偿数额不确定，被告不堪重负，诉讼泛滥。在衡量是否赔时考虑的因素：1、利益衡量2、类型化，区别对待，即民事利益是否由特别法保护。如违反保护他人为目的的法律的行为如《工伤保险条例》，未参加或未办理的，纯粹经济损失应当赔。如《证券法》中证券虚假称述；律师、注册会计师虚假陈述等造成他人纯粹经济损失的应当赔偿。3、行为人的主观故意4、对损害的可预见性

4、占有利益《物权法》第245条案例：非法建筑是否受法律保护？5、具有人格象征意义的特定纪念物品上的人格利益《精神解释》第4条例：照片遗失6、夫妻之间的人身利益《婚姻法》46条《婚姻法解释》（一）28条、29条7、其他人格利益*私隐的保护立法免性骚扰的利益：《妇女权益保护法》40条悼念利益：高秀清诉重庆教育学院案四、关于侵权责任法与其他法律的关系与宪法的关系与行政法的关系与刑法的关系与社会保障法的关系与保险法的关系与公司法、证券法等的关系与合同法的关系与物权法的关系与人格权法的关系婚姻家庭法的关系（一）侵权责任与其他责任的关系问题

1、与行政责任、刑事责任的关系*侵权赔偿诉讼与刑事诉讼之间的关系1）原则上刑事诉讼附带民事诉讼的方式，例外情况下可以单独提起民事诉讼2）刑事上的追缴、退赔与民事责任的承担3）只要被告被公诉机关提起刑事诉讼，则无论针对该被告的民事诉讼是附带的还是单独提起的，其损害赔偿均不包括精神损害赔偿（二）侵权责任优先例：“齐二药”案《产品质量法》第６４条：违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”明确规定了民事赔偿优先原则，应当优先支付民事赔偿，而本案药监行政管理部门却对“齐二药厂”行政罚款1960万元后没有支付受害人部任何赔偿，是明显的政府“与民争利"，是违法的。（三）侵权责任法的适用问题——侵权责任法与单行法中侵权责任法规范的关系五、侵权责任法的立法模式各国侵权责任法立法模式英美法系：“完全列举+过错”模式/大侵权法大陆法系：德国：递进列举模式法国：一般条款模式欧盟民法典：一般条款+特别列举模式优劣分析：我国：一般条款+特别列举模式《侵权责任法》的基本结构（2010年97月1日起施行）第一章一般规定第二章责任构成和责任方式第三章不承担责任和减轻责任的情形第四章关于责任主体的特殊规定第五章产品责任第六章机动车交通事故责任第七章医疗损害责任第八章环境污染责任第九章高度危险作业责任第十章饲养动物损害责任第十一章物件致人损害责任第十二章附则

从各国的民事立法来看，侵权行为法的内容却极为简洁、概括。《法国民法典》共有2283条，但是有关侵权行为法的第四编第二章却只有5条条文，只占0.21%；《德国民法典》2385条，有关侵权行为的规定有31条，在各国侵权行为法中是较多的，也只占1.3%；《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法的条文是最多的，全文3367条，侵权行为法的条文135条，占3.98%。我国《民法通则》共有156条，有关侵权行为法的规定为22条，所占比例较大，为14.1%。《侵权责任法》92条。侵权行为一般条款《法国民法典》第1382条：

任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。——故意侵权第1383条——过失侵权第1384条——准侵权行为

特点：三分法的一般条款模式；条文少、体系简略，5条。优点：具有高度的包容性和扩张性缺点：给法官的指示太少，过多的自由裁量权《德国民法典》第823条【损害赔偿义务】（１）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（２）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。——”补丁”第826条【违反善良风俗的故意损害】以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。——”补丁”问题：侵权法保护范围过于狭窄《民法通则》第106条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承

担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第132条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

《侵权责任法》第6条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。——一般条款

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。特点：一般条款+11种侵权责任类型

一般条款的意义：是对侵权法的本质和立法精神的高度概括。——是侵权责任请求权基础；——法官在法无具体规定时可以直接适用判案的依据，也具有规制权利滥用和法恣意的作用；——决定侵权责任的框架和基本内容。

侵权行为类型化的程度

在《侵权责任法》如何规定侵权行为类型的问题上，一致的意见是必须进行类型化的规定，但类型化规定到何种程度，则提出的见解较多，意见也颇不一致。对此，学者在理论上展开过激烈的争论，这是最不容易统一思想的一个问题。目前认为，《侵权责任法》规定侵权行为类型，既不可能做到全面的类型化，但也不应该只对特殊侵权行为作出具体规定的部分类型化，应当采取的立场是适当的全面类型化。其含义是，《侵权责任法》所规定的侵权行为类型，尽管不可能是对所有的侵权行为实行类型化，但对于特殊侵权行为必须实现全面的类型化，而对于过错责任的一般侵权行为则应当部分类型化；两种不同的规定结合起来，仍然算作实现了侵权行为的全面类型化。第二讲侵权责任的归责原则与构成要件

一、归责原则美国霍姆斯法官：“良好的政策应当让损害停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”概念：归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果为价值判断标准,或以公平考虑等作为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任。

~是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。归责原则体系：我国采纳了二元论。理由：1）21世纪侵权法的发展趋势；2）我国08年一审侵权案件中无过错和过错推定的案件站41%以上，交通事故、医疗事故、环境污染、产品责任等。

意义

1、归责原则协调了多元化的法律价值并逐一加以实现。2、归责原则对侵权行为法律规范起到了统率的作用1）确定责任的核心问题，因此侵权行为法的规范基本上建立在一定的归责原则的基础上。2）决定了侵权责任的免责事由上的差异；3）决定了损害赔偿的类型以及范围的不同。

3、归责事由在侵权责任的构成要件当中居于主导的地位。

（一）过错责任原则1、含义

指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他人权益时，应就所造成的损害承担侵权责任。

“使蜡烛燃烧的是空气而不是光,使承担责任的是过错而不是行为”1）过错是归责的根本事由，亦即加害人承担责任的基础2）数人因共同过错而造成他人损害时，该数人应就损害承担连带赔偿责任。3）过错责任原则不仅意味着加害人要因其具有过错的致人损害的行为承担责任，也意味着受害人要就其因自身的过错而导致损害的发生或扩大自负损害。例：自杀砸死人案过错责任原则产生的原因（一）过错责任原则产生的思想基础1.自由意志理论与人人平等2.个人具有理性，能够认识到自己行为的风险并具有保护自己的能力（二）过错责任原则产生的现实原因按照唯物主义的观点，作为上层建筑的法律受到经济基础的决定性影响。过错责任原则的产生确有其深刻的经济原因。过错责任原则的功能

1、充分保障了个人自由，扩张了人类活动的空间。个人自由受到三种合理限制：自身能力、不侵犯他人权益、社会公共利益“边界”早期古代侵权法：结果责任原则2、激发了人们的创造力，促进了社会进步。近代资本主义工业革命的发生三原则3、扩大了侵权行为法的适用范围，有利于保护受害人。2、过错的概念和意义概念：是指行为人在实施违法行为时所具有可归责的主观心理状态。意义：1）决定了一般侵权行为的成立与否2）对于赔偿义务人的赔偿责任范围具有很重要的影响。过错的重要性取决于侵权法的功能。近代：威慑和制裁现代：补偿3、过错的分类和程度1）故意：直接故意、间接故意故意和过失的分类一般对确定民事责任和赔偿责任范围没有影响，但仍有意义。

A有些侵权行为仅以故意为其主观构成要件如侵犯姓名权;法律给于适当保护的权益如第三人侵害债权B共同过错下的共同侵权行为,对外连带责任,但对内根据过错程度按比例分担责任C故意对因果关系的判断具有很大的影响采非常宽松的标准，对一切后果负责；第三人的故意往往中断加害行为和损害结果之间的因果关系D受害人对损害的发生具有故意时，免除侵权人的责任;E混合过错：受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任2）过失：A重大过失B一般过失（抽象轻过失）：合理人C轻微过失（具体轻过失）分类意义：①有些侵权行为仅以重大过失为要件，有些一般过失或轻微过失即可构成。如、无偿保管人责任②有些替代责任中，能否向实际加害人追偿如、律师法故意或重大过失雇主责任③对于赔偿义务人的赔偿责任减轻或免除有重要意义。-故意或重大过失——一般过失的，不减轻-无过错责任中，受害人有重大过失的，可以减轻4、过失的判断标准1)客观标准说：注重对行为人外部行为的考查，通过外部行为判断行为人主观是否过错

2)主观标准说：强调行为人主观努力的程度，主观上能避免而未避免即为过错。-司法实践中，多采客观标准。简便又较准确，同时也能够为行为人确定明确的行为标准。但在客观标准到底是什么上仍有争议。-判断的基本标准：是否达到了一个合理人或理性人应当达到的注意程度。合理人或理性人是什么人？1、一个诚信善意之人的行为所要求的；如果法律法规、操作规程等所明确要求的行为所要求的程度（即违法视为过错）如、术后清点工具2、判断行为人过失时也适当考虑行为人的主观因素1）行为人的预见能力：普通的、专业预见水平2）行为人的职业或营业：3）预防、控制危险的成本与收益4）加害行为的危险程度与损害后果的严重性5）一般常识案例1：李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案

参见《侵权责任法案例解读》P70问题：侵权法上的过错是指的什么过错？案例2：信用卡被盗用索赔案参见：法硕教材《民法学案例与教程》545页问题：判断过错的标准是什么？（二）过错推定责任—非独立的归责原则概念：是指依据法律的规定，某一行为造成他人损害之后，直接推定加害人具有过错，受害人无须证明加害人具有过错，如果加害人不能证明自己没有过错或者存在法定的免责事由，则应当承担侵权责任。

产生背景：现代社会工业化，各种机器设备大量出现，专业分工细密，受害人很难证明加害人的过失，为了既能维持过错责任原则的地位不动摇，又有效地救济受害人而发展出了过错推定责任。

立法目的：减轻受害人举证责任，处于有利的诉讼地位，保护其合法权益；加重加害人的举证责任，有效遏制侵权行为。英美：事实自证法则（事实为自己说话）判例：1863年面粉桶砸路人案德：外观证明适用范围——法定1、第38条：无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任2、第58条：推定医疗机构有过错3、第75条：非法占有高度危险物致人损害责任4、第81条：动物园的动物致人损害5、第85条：建筑物以及建筑物上的搁置物致人损害责任6、第88条：堆放物致人损害责任7、第90条：林木致人损害责任8、第91条2款：在公共场所危险施工等物件损害责任司法实践中适用时注意的问题1、适用必须有法律依据。第6条2款不得单独作为裁判的依据，必须结合有关过错推定责任的具体法律规范。2、侵权责任构成要件仍为四个。3、受害人仍需要证明有损害事实、违法行为、因果关系的存在。4、对于行为人过错的证明，实行举证责任倒置。5、行为人承担的责任形态多为替代责任，包括对人的和对物的替代责任，一般不包括直接责任形态。案例：某市市政公司、市政维修公司与练某、盘某人身损害赔偿纠纷上诉案参见《民事侵权法实证分析》P64案情:2002年5月29日晚9时许，盘某妹领着二原告的女儿（6岁）在家附近九曲河覆盖绿化带散步时，小孩突然掉入紧邻路沿无盖（深度超过4米，水深超过1米）的下水道溺水窒息死亡。二原告起诉二被告要求赔偿。问题：1、本案如何适用法律？2、被告抗辩称：导致损害结果发生的直接的原因是小偷盗走井盖，小孩的死亡，是犯罪分子直接造成的后果。自己已经尽了管理者的义务，当晚5时11分，维修公司发现井盖被到后已经立即更换了新的井盖（有更换情况表），但又被小偷盗，是意料之外的事，属不可抗力。作为死者的父母未在场，错误委托他人带看孩子，看管不严，三人也有过错。第三人的过错和受害人的过错能否成为二被告免责或减轻责任的事由？是否属不可抗力？法院判决：二被告承担全部赔偿责任。《民通》第126条。被告没有尽到合理的注意（管理）义务，没有充分证明自己不存在过错：换的的是否是出事的井盖？没有设置警示标志或采取必要的防护措施，更没有安装防盗井盖。而地点处于闹市区里的公共活动地带，发生危险的概率高。监护人已经尽到监护责任，符合生活习惯，没有过错。现在的法律依据：《侵法》91条2款：窨井等地下设施致人损害的，管理人不能证明自己尽到管理职责的，应当承担侵权责任。法理依据：公有公共设施的管理人的安全保障义务（如维护、维修、保管、巡查等方面不存在瑕疵）责任主体：管理人理由：利益风险的分配、危险控制的能力和成本司法实践中，判断管理人安全保障义务的标准1、管理人是否尽到合理注意义务2、管理人和受害人之间是否存在近因关系如、因水灾使道路排水孔盖脱落，致路人掉落受伤*区别与经营者的安全保障义务，保护公众的利益，又要合理界定管理人的安全保障义务的界限，防止随意扩大其义务范围。（三）无过错责任原则

1、含义*严格责任、无过错责任、危险责任、风险责任：严格责任与绝对责任是英美法经常使用的词汇。危险责任是德国民法学者提出的概念。严格责任、无过错责任与危险责任这些术语所指称的侵权行为类型大体相同，但是从侧重点上看有所差别。是指在法律有特别规定的情形下，不以行为人的过错为要件，只要其行为造成他人民事权益的损害，行为人就应当承担侵权责任的归责原则。产生背景：社会化大生产尤其是大型危险性工业的迅速发展设立宗旨：对不幸损害的合理分配即保障受害人得到及时有效的补偿通常与保险制度联系在一起，具有一定的社会福利色彩的性质。*与结果责任不同：在理念、适用范围、责任机理、赔偿范围

案例1：刘某诉广东省广电集团有限公司广州从化供电分公司高度危险作业致人损害纠纷上诉案参见《侵权责任法案例解读》主编奚晓明王利明P86页

特征：1、损害的客观存在是无过错责任归责原则的基本价值判断。2、主观过错并非责任的构成要件。《民通》第106条3款存在误区3、因果关系是无过错责任构成的决定要件。4、法律有规定的情况下，加害人可以免责或减轻责任。5、赔偿范围一般都存在最高赔偿限额理论基础及功能：1.危险开启理论2.危险控制理论3.报偿理论功能：一方面，危险责任表明法律上认可了从事危险活动与占有、使用危险物品，这些活动都属于法律容许的行为；另一方面，对于法律容许的危险活动导致他人的损害，应当合理地分配，既不能令受害人蒙受冤屈，也不能令加害人承担过重的负担。适用范围——法定《民通》中争议很大。《侵权责任法》中1、产品责任2、高度危险作业3、环境污染责任4、动物致人损害5、用人单位的替代责任6、无、限制行为能力人的监护人责任构成要件和举证责任的分配构成要件：1、损害事实2、侵害行为3、因果关系举证责任：1、原告不负对被告过错的举证责任，但应当证明损害事实、因果关系的存在但根据法律规定，对因果关系的存在适用举证责任倒置的，依法律规定。如、环境污染案662、被告以法定免责事由存在为抗辩，但不得以证明自己没有过错的方式主张免责抗辩。免责事由——法定1、一般的免责事由：不可抗力受害人故意《民通》107条、《侵法》29条2、特别免责事由：依《侵法》和特别法例：《侵法》76条例：《产品质量法》41条：三种例：《触电人身损害赔偿解释》3条：四种注意：第三人的过错是否可以成为行为人的免责事由？法律未采用一致的规定。要根据《侵法》及特别法的规定来认定例：《侵法》68条：非免责事由《海洋环境保护法》：作为免责事由

注意：受害人的过失对加害人责任的影响不影响加害人责任的成立，但对赔偿范围有影响即只可以减轻其责任（四）公平责任？1、概念第24条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。《民通》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”是民法公平原则的体现。2、地位公平责任不是独立的归责原则。理由：1）不具有普遍性，且只适用于损害赔偿责任形式。2）只是损失分担规则，而非承担责任的依据。3）各国未将其列为归责原则。如日本学者法条位置4）其实任何责任归责原则都体现了公平。

3、适用条件

*严格把握，防止归责原则体系被软化，在司法实践中出现向公平责任逃避的弊端。1）“没有过错”的认定——既不能适用过错责任原则又不能适用无过错责任原则；——行为人的行为和损害有某种因果关系（非法律上的因果关系，而有事实联系）例：五被告到村支书反映村里情况，言词激烈、时间较长，致村支书原有高血压病复发，受刺激后引发脑溢血致左侧偏瘫，六级残废，医疗费等花取5万多元。法院认为，被告和原告均无过错，但四被告的行为对原告脑溢血突发存在诱发因素，且原告损害较严重，根据《民通》132条，每人分担6000元。2）“损害”仅指财产性损害，不包括非财产性损害（精神损害、肉体痛等）。理由：相对客观，容易确定数额；适于金钱赔偿，非财产责任不适于分担；非财产性损害难确定，往往以过错程度来具体确定数额。

3）“根据实际情况”、“可以”——主要考虑损害程度和当事人的经济条件和其他相关情况。另外入保险也是考量的因素。4、适用范围应当坚持法定原则，避免滥用。1）第23条：见义勇为孔子；莫让英雄流泪又流血；《民通》109条：“受益人也可以给于适当补偿”《人身解释》15条2）第33条1款：完行为能力人暂时无意识或失去控制

3）第31条、《意见》156条：紧急避险4）第87条：高空抛掷物责任5）《民通意见》第157条：为对方或共同利益行为6）第32条、《民通》133条：监护人7）《人身解释》第14条：帮工*司法实践中，主要适用于证明不了过错的情况导入案例1：徐某某诉彭某人身损害赔偿纠纷案案情：2006年11月20日上午，原告徐某某在南京市水西门公交车站等候83路公交车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗。原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。

事故发生后，南京市公安局某派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。但原、被告双方对该询问笔录的真实性存在分歧。被告申请证人陈某某出庭作证，但陈某某当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告。对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。

另查明，在事发当天，被告曾给付原告二百多元，且此后一直未要求原告返还。关于被告给付原告钱款的原因，双方陈述不一：原告认为先行垫付的赔偿款；被告认为是借款。

审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方也存在意见分歧。原告认为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为没有和原告发生碰撞，其搀扶原告是做好事。

原告徐某某诉称，06年11月20日上午，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因原、被告未能在某派出所达成调解协议，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费等人民币136，419.3元。

被告彭某辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行搀扶，而非将其撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观上也没有侵犯原告的人身权利，不应当承担侵权赔偿责任。予以驳回。

二、裁判要旨

一审法院经审理认为，本案主要问题是：

（一）原、被告是否相撞

本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：

（1）根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人；如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未做此等选择，其行为显然与情理相悖。

（2）从现有证据看，被告在庭审前及一审中均未提及其是见义勇为的情节，而在二审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。

（3）被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原告认为是先行垫付的赔偿款；被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。

（二）被告应否承担原告损失

原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。

关于原告主张的精神损害抚慰金问题。本次事故虽给原告的精神上造成了较大痛苦，因双方均无过错，故原告要求赔偿精神损害抚慰金15，000元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

综上，依据《民通》第98条、第119条，《人身解释》第17条，判决：被告彭某一次性给付原告徐某某45876.36元。

案件判决后，双方当事人都不服，上诉到南京市中级人民法院。双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉。中院依法裁定准予撤诉。

讨论：1、可否适用公平责任？2、如何分担损失？3、精神损害要求是否支持？参见：民事类《侵权法》王成著第36页思考案例：紧急避险中公平责任的运用案情：被告是一艘汽船的船主。1905年11月27日，该船在原告的码头上停留卸货。晚上10点，东北方向下起了暴风雨，风速达每小时50英里，且有继续增大的趋势。暴风雨一直持续到29日上午。在这个期间内，没有一个船长能够有效地驾驶他的船舶。当时，汽船卸完船上的货后，被告曾经发出过信号，要求一艘拖船把他们拖出码头，但是因为恶劣的气候没有人能够收到这个信息。当时如果连接船和码头的绳索断裂，那么船肯定会发生漂离。然而实际上绳索却拉得很紧，而且只要一根绳索断裂或者磨损，船上的人就会更换一根更坚固的绳索。汽船靠在码头的外侧，船头朝向东面，风浪有力地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头。结果导致了码头的损坏，码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，陪审团认定的损失为500美元。被告提起上诉，最后上诉到了明尼苏达州最高法院。州最高法院的奥布莱恩法官认为，在那种恶劣的气候下，要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的，因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。上诉人认为，在将汽船固定在码头的过程中，负责汽船的人保持着较好的判断力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。上诉人还声称，因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船，所以撞击并损坏码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，因此，他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法，他区分了两种情况，即神力行为和紧急避险的行为。如果事故的发生完全超出了人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之，如果只是紧急避险的行为，也就是有了人的干预，那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。法官说，在这个具体案件中，如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪，撞到了原告的码头而造成损害，那么原告就得不到补偿。或者连接船和码头的绳索断裂，船体撞在码头或者其他的船上，如果船主不存在任何的过失，那么船主也不承担赔偿的责任。但是，实际的情况是，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此，船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，神学家们认为，一个快饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保存他的生命，这不是一种道德上的罪恶。但是法官说，即使如此，我们也不能说：这个人“不”应该对他的行为所发生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是，为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳，那么不管这种征用多么有道理，我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中，被告所面临的生命和财产的威胁，并不是来自原告，因而不发生防卫的问题；也不是由于神力行为完全超出了人的控制范围，因此，原告有权利获得赔偿。最后的结论是：维持原判。

徐爱国教授认为，船长的故意局限于停留在码头和用绳索固定船只，而不是故意损坏被告的码头；同时，船长也不存在着过失，因为他以一个理智人的审慎程度在行为。船只碰撞码头的情形，也不适用无过错责任原则。在这样的情况下，公平责任原则的运用就浮出水面。但是，公平责任也不是空洞的说教，有它的逻辑。在论及生命的价值、自然道德和社会利益的公共政策之前，法官都是在进行规则的分析，也就是神力行为（不可抗力）规则和紧急避险规则。如果没有了这些规则的分析，而仅仅以一个道德家的身份在那里空谈公平，那么他的法律推理是无力的，而且一个英美的法官也绝对不会抛弃规则而在判决书上清谈公平和正义。规则的分析加上了道德的说教，整个判决书就显得充实并有说服力。徐爱国：“重新解释侵权行为法的公平责任原则”，载《政治与法律》2003年第6期，第33页。

值得强调的是，公平责任原则的适用不应当仅限于明确的类型规定，只要符合公平责任原则适用的条件，则应当可以适用，比如本案即属于此种情况。

参见：民事类《侵权法》王成著第46页

导入案例2：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案

1999年10月24日傍晚6时左右，原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁的儿子龚硕皓到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就座，座位旁是名为“福特的餐厅包房。”福特“包房的东、南两墙是砖墙西、北两墙是木板隔墙，龚硕皓靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李萍和龚硕皓随即倒下不省人事，龚念立即将龚硕皓往医院抢救，李萍也被送往医院。龚硕皓因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李萍的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克。肺挫伤，进行了左上肢截肢技术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。10月24日晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。现在，制造这个爆炸物并将它送给医生的犯罪嫌疑人已被公安机关抓获，正在审理中。原告诉称：被告面向社会经营餐饮，其职责不仅应向顾客提供美味可口的饭菜，还应负责提供愉悦放心的消费环境，保证顾客的人身安全。被告对顾客自带酒水进入餐厅不予禁止，又在餐厅装修中使用了不符合安全标准的木板隔墙，以致埋下安全隐患。正是由于被告的经营管理不善，使餐厅发生了不该发生的爆炸，造成顾客人身伤亡。被告违反了《消法》应承担全部损害赔偿责任。请求判令被告给原告赔偿医疗费、营养费、护理费、交通费、假肢安装费、残疾生活补助费、后期继续治疗费、残疾赔偿金、丧失生育能力赔偿金以及丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元。被告辩称：此次爆炸事件是犯罪分子所为。不知情的顾客把犯罪分子伪装成酒送给他的爆炸物带进餐厅，他根本没有预见到会发生爆炸，餐厅当然更不可能预见。对被告和顾客来说，发生爆炸纯属意外事件。对此次爆炸，被告既在主观上没有过错，也在客观上没有实施侵权行为。况且爆炸还造成被告的一名服务员身亡，餐厅装修、设备受到严重破坏，各种直接、间接损失近100万元，被告本身也是受害者。被告作为餐饮经营者。原告只能向真正的加害人主张权利，不能要求被告承担赔偿责任。原告现在的起诉缺乏事实根据和法律依据，诉讼主体也不合格，其请求应当驳回。

珠海市中院认为：

原告李萍、龚念到被告五月花公司下属的餐厅就餐，和五月花公司形成了消费与服务关系，五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。五月花公司是否尽了此项义务，应当根据餐饮行业的性质、特点、要求以及对象等综合因素去判断。本案中，李萍、龚念的人身伤害和龚硕皓的死亡，是五月花餐厅发生的爆炸造成的。此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务。爆炸是使原告李萍、龚念受到人身伤害、造成龚硕皓死亡的必然原因。李萍、龚念认为被告五月花公司的木板隔墙不符合标准，由此埋下了安全隐患，应当承担民事责任。木板隔墙不符合标准，只是造成李萍、龚念、龚硕皓伤亡的条件，不是原因，它与损害事实之间没有直接的因果关系，五月花公司不能因此承担侵权损害的赔偿责任。

《消法》第22条：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性质、用途和有效期限；但消费者在或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外.被告五月花公司除经营餐饮服务外，还有权利经营烟、酒。但是根据法律规定，他们只对自己提供的商品负有保证质量的义务，对顾客带进餐厅的商品不负有此项义务。此次爆炸，是顾客将伪装成酒的爆炸物带进餐厅造成的，与五月花公司提供的商品或者服务无关。允许顾客自带酒水进入餐厅就餐，既是顾客的需要，也是餐饮行业的习惯，法律、法规以及行业规定对此不禁止。五月花公司没有禁止顾客带“酒”进入餐厅，其行为并无过错。消法第11条、第41条、第42条，指的都是经营者因提供商品或者服务造成消费者伤亡时应承担的责任。李萍、龚念以及这些规定要求追究五月花公司的责任，是不恰当的。

本案有明显的加害人存在，不能适用公平责任原则，因此只能按一般侵权损害适用过错责任原则。被告五月花公司在此次爆炸事件中，已经尽到了应当尽到的注意义务，其本身也是此次事件的受害者。五月花公司对伤亡没有过错，故不构成侵权。李萍、龚念应当向有过错的第三人请求赔偿，不能让同样是受害人的五月花公司代替加害人承担民事赔偿责任。五月花公司的抗辩理由充分，应予采信。李萍、龚念主张判令五月花公司承担赔偿责任，但是却不能提供支持自己主张的事实根据和法律依据，故判决：驳回原告李萍、龚念的诉讼请求。一审宣判后，李萍、龚念不服上诉。理由是：1、一审既然认定上诉人与被上诉人五月花公司之间“形成了消费与服务的关系”，这就是肯定了本案是消费者权益之争，不是一般的人身损害纠纷。消费者权益保护法第十八条、第二十二条规定，经营者应保证提供的商品及消费场所安全。被上诉人接受顾客自带酒水，在为顾客开启酒瓶时，应当考虑到餐厅是群体消费的场所，有必要对顾客带来的物品实施安全检查。被上诉人未尽此项应尽的注意义务，所以才导致本案损害结果的发生。2、被上诉人经营五月花餐厅，未向有关部门报批装修，违反了《消防法》和《公共娱乐场所消防安全管理规定》；“福特”包房的西、北隔墙没有采用燃烧性能为A级的装修材料，违反了《建筑内部装修设计防火规范》的规定，对本案损害的发生有主观过错。一审既说餐厅使用不符合标准的木板隔墙，埋下了不安全的隐患，却又认为这只是造成伤害的条件而非原因，是不当的。3、被上诉人既有违约行为，也应该承担侵权责任。作为消费者的上诉人在五月花餐厅就餐，无过错而人身受到伤害，作为经营者的被上诉人应当对上诉人在接受其服务时受到的损害承担全部责任。一审无视消费者的权利，缺乏对消费者权益切实保护的观念，因而不可能正确适用法律。被上诉人五月花公司答辩称：允许顾客自带酒水进入餐厅就餐，是行业习惯。被上诉人已尽了本行业应尽的注意义务，对上诉人遭受的损害没有过错，也没有违约。上诉人和被上诉人同是本次爆炸事件的受害人，上诉人不能把被上诉人的服务行为和加害人的爆炸行为混为一谈。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

广东省院经二审，除确认了一审认定的事实以外，另查明：“福特”包房内发生爆炸后，西、北两面的木板隔墙被炸倒下，李萍、龚硕皓被压在木板隔墙下面。被上诉人五月花公司于1998年8月31日经工商注册登记成立，经营范围是：饮食服务，国产烟、酒的零售。公司设立登记申请书上，有珠海市公安局香洲分局消防科签署的“同意申办”意见。五月花餐厅分两层，营业面积大于100平方米。《建筑内部装修设计防火规范》（国家标准）第3.1.17条规定：“经常使用明火器具的餐厅、科研试验室，装修材料的燃烧性能等级，除A级外，应在本章规定的基础上提高一级”。该规范附表3.2.1中列明：“歌舞厅、餐馆等娱乐、餐饮建筑”“营业面积＞100平方米”时，“墙面”、“隔断”所用“装修材料燃烧性能等级”为“B1”级。列入A级燃烧性能的墙面材料有：大理石、砼制品、玻璃等。列入B1级燃烧性能的墙面材料有：纸面石膏板、阻燃模压木质复合板材、彩色阻燃人造板等。列入B2级燃烧性能的墙面材料有：各类天然木材等。制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的是四川农民，在审理中表示对自己一手造成的爆炸危害后果没有能力赔偿。

广东省高院认为：

《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”上诉人李萍、龚念在一、二审提出的诉讼主张，既认为被上诉人五月花公司违约，又认为五月花公司侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形，但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照该条法律规定，法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理。

关于被上诉人五月花公司的餐厅装修问题。上诉人李萍、龚念认为，五月花餐厅的装修没有报批，且违反了消防安全管理规定，埋下了不安全的隐患，因而应该承担侵权责任。经查，五月花公司开业前，已经呈报公安消防部门批准，未经报批一说与事实不符。再有，装修材料是否符合消防安全管理的规定，只能体现该材料的阻燃性能高低，不代表该材料的抗爆性能强弱，并且阻燃性能高的材料不一定抗爆性能就强。例如，阻燃性能为A级的玻璃，其抗爆性能远不如阻燃性能为B2级的天然木材强。况且，李萍、龚念、龚硕皓并非因木板隔墙阻燃不力而被烧伤亡。使用木板作餐厅包房的隔墙是否符合消防安全管理规定，与本案的损害后果之间没有必然的因果关系。对木板隔墙应当具有何种抗爆性能，法律没有强制性规定，不能因此令五月花公司承担装修不当的法律责任。

关于被上诉人五月花公司是否违约的问题。五月花公司接受上诉人李萍、龚念一家在其餐厅就餐，双方之间形成了以消费与服务为主要内容的合同关系。《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当依照合同法第60条的规定，履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的附随义务。为了履行这一附随义务，经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全。但由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约。五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取象乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。

关于被上诉人五月花公司是否侵权的问题。依照消费者权益保护法的规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任，这自然不包括对消费者自带的用品负责。上诉人李萍、龚念一家在五月花餐厅就餐厅时，被倒塌的木板隔墙撞压致死、致伤。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消费者权益保护法的规定认定五月花公司侵权。

综上所述，被上诉人五月花公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任。五月花公司与上诉人李萍、龚念同在本次爆炸事件中同遭不幸，现在加害人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。在此情况下应当看到，五月花公司作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，餐厅的木板隔墙不能抵御此次爆炸，倒塌后使李萍、龚念一家无辜受害。五月花公司在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与李萍、龚念一家受侵害事件毫无关系。还应当看到，双方当事人虽然同在此次事件中受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重，社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情。《民法通〉意见》第157条：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定和李萍、龚念一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念的诉讼请求，不符合民法通则第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，判处欠妥，应当纠正。判决：

一、撤销一审民事判决。

二、被上诉人五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。

问题：1、本案可否适用公平责任？2、能否用安全保障义务的法条？《侵法》37条参见法硕教材民法学原理与案例教程二、一般侵权责任构成要件侵权责任构成要件是侵权行为构成要素的总和，也是承担侵权责任的一般根据。有两种观点：1、四要件说：（1）行为的不法性；（2）过错；（3）损害；（4）行为与损害之间的因果关系。德、日、台2、三要件说：（1）过错；（2）损害；（3）过错与损害之间的因果关系。法、意（一）过错1、过错与违法行为表现：1）不法侵害他人的权利2）违背了善良的方法加害了他人3）违反了保护他人的法律规范2、违法行为是否等同于违反了注意义务？不同，注意义务是法律对行为人要求的特定义务。3、违法行为与加害行为4、违法性是否被过错包容？过错是在行为人的主观和客观因素之间反复考量，从而确定行为人主观上可归责的心理状态，因此确定过错就是要求行为人对自己的行为负责，过错与违法之间的界限不可覆盖。法律不可追究行为人的思想，过错须通过违法行为来表现，两者必须分别存在，否则不好判断行为人可归责的意思表示。过错应该存在，不能仅以违法行为界定。共同过错与混合过错共同过错1、共同侵权行为2、共同危险行为3、共同过错的侵权责任4、无意思联络的数人侵权混合过错1、混合过错的概念与特征2、过失相抵3、受害人过错（二）违法行为1、作为：法定作为义务：1）法律的明确规定；如安全保障义务2）某人的先前的危险行为产生；3）当事人的约定产生2、不作为（三）损害1、概念：损害，是指受害人人身或者财产方面的不利后果（不利益）。表现为：财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损、精神痛苦或疼痛、生命丧失（死亡）、身体损害（如残疾）、健康损害、自由损害、知识产权的损害，等等。损害一般应当为现实的已经存在的“不利后果”，但是法律另有规定的，即使实际损害尚未出现，也认为存在法律上的损害或者侵权行为的构成要件已经具备。2、损害的类型财产性损害与非财产性损害依据损害能否通过金钱加以计算，可以将损害分为财产性损害与非财产性损害。财产性损害是指具有财产价值，能够以金钱加以计算的损害，即受害人财产上遭受的不利益。非财产性损害是指精神上的、肉体上的痛苦等不具有财产价值，或者说难以以金钱加以计算的损害。有形损害与无形损害有形损害也称“直接损害”或“具体损害，它是指对受害人的人身权益、财产权益本身所造成的损害，亦即受害人的损害可以从客观形体的变化得到反映。无形损害也称“间接损害、“经济损失”，它包括两种情形：其一，加害行为在造成了受害人有形损害之后，该侵害行为继续作用于受害人的财产所产生的损害。其二，受害人并未因加害人的加害而遭受有形损害，但是却遭受了财产上的损失积极损害与消极损害积极损害也称“所受损害”，它是指因加害行为的发生而导致受害人既存财产的减少。消极损害也称“所失利益”，它是指因加害行为的发生而导致受害人应增加的财产而未增加。侵害人身权益的损害与侵害财产权益的损害依据侵害的对象不同，可以将损害分为侵害人身权益的损害与侵害财产权益的损害。前者是指加害人侵害受害人的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私等人格权益所造成的损害。而后者是指加害人侵害受害人的所有权、他物权、知识产权中的财产性权利、商业秘密、占有等财产权益而造成的损害。分类直接损失

财产损失间接损失

死亡损害

人身损害伤害

社会评价的降低

其他非财产损失

精神损害（四）因果关系1、因果关系？是指加害人的加害行为或者其控制的物件与损害之间的因果关系，而非过错与损害之间的因果关系。2、我国侵权法上的因果关系理论1）必然因果关系理论必然因果关系？1.在判定侵权责任因果关系之时，只有当违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系2.在明确因果关系时，必须将原因与条件区别开来。3.在决定原因制造者法律责任时，应依据违法行为对损害结果的发生所起的作用（“原因力”）的不同，进一步区分主要原因与次要原因、直接原因与间接原因。4.在过错程度相同的情况下，责任的大小取决于原因力的强弱；而在原因力相同的情况下，责任的大小取决于过错的大小；在原因力与过错程度都相同的情况下，由当事人平均分担责任。必然因果关系理论的缺陷1.混淆了哲学中的因果关系与法律中因果关系2.混淆了法律中的事实与科学中的事实3.将条件排斥在因果关系考察范围之外也不妥当2）相当因果关系理论相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。3）事实因果关系与法律因果关系的区分1.事实因果关系与法律因果关系的区分2.区分事实因果关系与法律因果关系的意义事实因果关系的判断一、一般的判断规则一般情况下，判断事实因果关系的规则采取的是所谓的“条件说”，普通法中称为“Butfor”规则。只有那些在其不存在时就不会导致损害发生的条件才属于造成损害的真正原因。简言之，即“不可想象其不存在的条件，就属于结果的原因”。如果某一条件符合该等要求就属于造成损害的事实原因。二、聚合的因果关系聚合的因果关系也称“累积的因果关系”，是指同时发生的两个以上的原因造成了损害结果的发生，但是其中任何一个原因都足以导致同一或性质相同的损害结果的发生。1.并存的积极原因2.并存的消极原因三、共同的因果关系共同的因果关系是指无意思联络的数人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。1.数个行为结合共同造成了损害。2.数个行为相互结合加强了损害。四、不确定的因果关系所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关，此种因果关系类型可能包括以下几种：其一，受害人的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的。其二，被告的行为可能对于损害的发生具有一定的影响，但是不能确切地证明二者之间的事实联系。法律因果关系的判断一、一般的判断规则（一）普通法系在普通法的侵权法中，法律因果关系的判断标准的两个主要理论就是直接后果理论与合理预见说。直接后果理论是指，倘若被告的积极行为在没有外因介入的情况下直接产生某项损害结果，该结果就属于直接后果，至于被告是否能够合理地预见无关紧要。如果被告行为之后介入了某一新的独立的原因，因该原因引发了损害后果，那么损害就不是被告行为的直接后果。（二）德国法1.相当因果关系说2.法规目的说二、假设的因果关系所谓假设的因果关系（hypothektischerKausalitt）是指这样一种情形，即损害已经因加害人的加害行为而发生，但是即便引发该损害的加害行为不存在，损害的全部或者一部分也会因为另外一个与加害人无任何关系的原因而发生。其中实际引发损害的加害行为称为“真正原因”，而那个并未实际发生的原因称为“假设原因”，该假设原因可能是第三人的行为、受害人自己的行为或者事件。三、超越的因果关系“超越的因果关系（overtakingcauses）”在德国法上也被称为“修补的因果关系（UeberholendeUrsache）”，它是指在时间上延伸的累积因果关系。这种因果关系不同于累积的因果关系之处在于：两个加害行为并非同时发生，而是在时间的延伸过程中依次发生。第二个加害行为既没有加强也没有抵消第一个加害行为，但是可能对由于第一个加害行为造成的损害结果的评估加以修正。因果关系与介入的因素一、介入的因素当考察加害行为与损害后果之间的事实因果关系时，必须注意的一个问题是，有第三人的行为、受害人的行为或某种外在事件的介入以致中断了这一事实因果关系。这里的第三人行为、受害人行为或外在事件必须是在被告行为发生之后产生的，才属于介入的原因。如果是同时发生的，则属于并存的原因。当第三人的行为、受害人的行为或外在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关系，此种情形被称为“新原因的介入，那么被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。二、第三人的行为（一）第三人的合法行为（二）第三人的过错行为1.第三人的行为究竟是故意的还是过失的2.第三人的介入行为是否能够为被告所合理预见，或者是否属于被告过失行为所造成的状态的正常结果3.第三人的介入行为是否改变了被告加害行为可能给原告造成的损害类型三、受害人的行为当受害人自身的过错与被告的不当行为相互结合导致损害的发生，或者在损害发生之后促使了损害结果的扩大，那么这种受害人的自主选择的行为将全部或部分中断被告的初始加害行为与损害结果之间的关系，所以被告的赔偿责任可以得到减轻甚至免除。这就是所谓的过失相抵。四、外在事件（一）不可抗力（二）意外事件因果关系的推定一、因果关系的推定的意义所谓因果关系的推定是指在损害发生之后，行为人的行为或数个行为人都可能造成损害，但是不能确切地认定行为人的行为与损害之间的因果关系，或者数个行为人中何人的行为与损害之间存在因果关系，基于维护受害人权益的考虑，法律直接依据某些因素的存在推定因果关系的存在。二、我国法上因果关系推定的类型1.共同危险行为2.医疗侵权责任3.环境污染侵权责任4.证券市场虚假陈述侵权过错与因果关系1、过错会对因果关系进行限制：表现在一旦存在过错，行为间就可能构成因果关系，不存在过错就没有因果关系。2、过错对因果关系认定的影响：1）过错的程度体现了法律不同的评价程序；2）不同的过错种类适用不同的因果关系。3）第三人过错、受害人过错对因果关系的影响：第三讲共同侵权行为一、共同侵权行为共同侵权行为？传统法广义：主观的共同侵权（共同过错）客观的共同侵权（行为关联的共同侵权）共同危险行为（准共同侵权行为）拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）狭义：主观的共同侵权客观的共同侵权（行为关联的共同侵权典型的：主观的共同侵权《侵法》（第8条）“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国：认定上经历了几个阶段：《民通》——《人身解释》——《侵法》

共同侵权行为的“共同性”的判断标准（1）主观说：行为分担+意思联络意思联络：共同故意共同过失“共同过失”：对损害发生的可能