司法考试通关必过宝典

第一章法的本体第一节法的概念一、 法的概念的争议—1.围绕着法与道德之间的关系形成了不同的学术派别。.2.不同的学术派别中最主要的有两大派别：实证学派和非实证学派。实证学派认为法就是法，否认法与道德有必然的联系。非实证学派强调道德是法必须注重的一个要素。道德是检验法究竟是什么样的法，一个法是不是法的重要标准。3.要搞清实证学派和非实证学派主要的核心观点。实证学派认为法是和两个要素相联系的。一是社会效果。另一个是由什么样的机关来制定。法必须由权威性的政权机关，国家机关加以制定。法要与社会实际效果发生联系。非实证学派主要是自然学派，情况比较复杂，但一般强调法有正确与否的区分。判断法正确与否，最主要的标准是看法与道德有怎样的联系。如果法是符合道德的，就是正确的。反之，是错误的。非实证学派中也有一些人认为除了注意道德要素，还要注意法的社会效果。法由什么样的机关来制定，认可。非实证学派实际上又可以个体区分，有的偏重于道德，有的则不仅强调道德，也强调另外两个要素。二、 马克思主义关于法的本质的基本观点法，按照马克思主义的观点来看，作为一个事物，是由现象和本质两个方面构成的。法的现象是指法的外在因素。法的本质就是法的内在关联。法的本质主要表现在：（1）法的本质表现为法的正式性。正式性意味着法由国家有权的政权机关加以产生，体现国家的意志，以国家的名义存在。法同时是由国家政权的强制力量来保障他实现的。正式性还体现在表现形式具有规范性。是以具体的宪法，法律，法规表现出来。（2）法的本质反映为法的阶级性。主要是统治阶级意志的体现。因为国家政权是由统治者来掌握的。法是由统治阶级掌握国家政权来产生出来并且加以保证实行的。（3）法具有客观性。所体现的阶级意志或国家意志都是由一定的物质生活条件所决定的。在马克思主义法学看来，法是调整一定社会关系的特定的社会规范。经济关系是最基本最主要的关系。经济关系中尤其重要的是生产关系。生产力发展到一定程度后会引起生产关系的变化，从而从根本上决定着法、法律制度也会发生相应的变化。三、 法的特征法是调整人的行为的社会规范（1） 规则和规范的基本区别。规则是指具体的行为标准，行为准则。而规范不仅包括具体的行为标准，行为准则。同时，也包括相关的原则。规范比规则的范围更大。（2） 作为社会规范一种的法律规范，同自然规则和技术规则是不同的。自然规则主要解决自然界的相关问题。反映自然规律。法作为社会规范，主要解决人与人，主体与主体间的社会关系。而技术性规则是解决人同自然两者之间相联系的关系。法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（1） 法是由所谓公共权力机构产生的。这是法同其他许多社会规范不同的重要表现。所谓公共权力机构指国家政权机构中有权力的机关。（2） 法是有明确的，规范的表现形式的。（3） 法作为由公共权力机构所产生的特定的社会规范，产生的两种基本方式：一是由国家有权力的机关加以制定，另一个是由国家有权力的机关加以认可。制定是指生活中没有这种规范，由有权力的机关加以创造产生了法。认可是指生活中本来已有某种社会规范，但不是法。由国家有权机关加以选择，加以肯定，赋予法的效力，从而使他们成为法的组成部分或一种。国家认可法有两种具体表现形式：一种是有关国家机关把存在于社会生活中的某些社会规范加以选择，提炼吸收到法律，法规中去。法是具有普遍性的社会规范（1） 法的适用对象和适用范围是普遍的。在自己的效力范围内，对各有关主体都是一概适用的。（2） 法的普遍性表现的法的平等性。■（3）法的普遍性表现在法的一致性。 ■■4.法是以权利义务为内容的社会规范■（1） 法的主要内容是规定权利和义务。（2） 法是以权利义务为内容意味着与法相关的主体所做的合法的行为具有正当性，受法律保护。与法相关的主体的行为如果违反了法的规定，就要承担相关的法律责任。法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范（1） 所有的社会规范都有强制力。法同其他社会规范的区分不在于有没有强制力。但法的强制力是一种特定的强制力，即国家强制力，是以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施，物质依托的。（2） 法的强制力的实行不具有随意性，必须在一定和程序中体现出来。要实现法的强制力，必须履行法所规定的种种程序。法是可诉的规范体系，具有可诉性法同其他社会规范相比较，法可以作为司法机关办案的根据。四、法的作用法的作用是法对主体和社会关系、社会生活所发生的影响力。法的作用可以分为规范作用与社会作用。规范作用主要解决主体的行为问题。社会作用主要解决对社会关系加以调整的问题。他们的是相互联系的。对主体的行为加以规范化不是目的，通过这种规范对社会关系产生影响，调整一定的社会关系，使社会关系处于有序的状态。另一方面，要对社会关系加以调整，就必须借助于对主体的行为加以调整。法的规范作用具体体现：指引、评价、教育、预测和强制。法的社会作用主要体现哪里：法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能和社会职能。第二节法的价值一、法的价值的含义法的价值和法的作用一样是指法对主体和社会关系所具有的影响力。不同的是法的作用所指的影响力是一种现实的影响力，而法的价值所指的影响力是一种潜在的影响力。法的价值强调的是内在的可能性。而法的作用强调现实性。二、法的价值的种类法的价值主要有三大种类：秩序、自由、正义。在确认、体现、维护秩序，自由和正义方面所存在的价值是最基本，最主要的价值。法就是为社会生活提供一种秩序环境的。人和组织都是通过守法形成一种秩序来达到形成一种社会关系，社会状况的。在各种法的价值中，秩序是最基础的价值。为什么要有秩序，最重要的原因是要实现主体的自由。由主体可以按照自己的意愿来行为。所以确认体现和保障主体的自由是法所特别注重追求的价值。但法律自由和一般自由是不同的。法律自由是有明确界限的自由。不能把法律自由简单的理解为为所欲为。检验一种法律制度是正当理由的标准是正义。0法律教育网三、法的价值冲突及其解决法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。如一位父亲把自己恶贯满盈，危害乡里，鱼肉百姓，人见人恨的儿子打死。在这个案件中，存在一系列价值冲突，一方面父亲的行为有大义灭亲的含义。但法律的角度来看，打死一个人是要履行法定程序的，他们在法律的角度说是两个公民，一个公民是不能随意剥夺另一个公民的生命的。因此，父亲是违法的。这个案件中存在秩序和正义的冲突。解决法的冲突问题需要遵循的原则：第一，价值位阶原则。第二，个案平衡原则。第三，比例原则。第三节法的要素一、法律规则（一） 法律规则的逻辑结构所谓法律规则的逻辑结构是指把法律规则当成一个整体来看，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些具体的要素来组成。（1） 在法律规则的逻辑结构问题上，存在多种不同的观点。一种观点是“三要素说”，认为法律规则是由假定、处理和制裁三个要素构成的。另一种观点认为法律规则是由行为模式和后果模式两种要素构成的。第三种观点认为法律规则是由假定、行为、后果模式三个要素构成的。司法考试大纲和辅导书采用第三种观点。（2） 所谓假定是一种条件预设，是一种前提。所谓行为模式，就是指用法律规定的方式为主体的行为提供一个明确的标准，指明清楚的方向，从而告诉主体有权做什么，应当做什么，不能做什么。所谓后果模式是指明确肯定的告诉主体如果按照法律规定去办，意味着其行为是合法的，受法律保障。如果其行为是违法的，就要受到法律的追究，承担法律责任。（二） 法律规则与法律条文的关系（1）在制定法中，法律规则是通过法律条文来表现出来的。没有条文，法律规则就没有具体表现的载体。.-（2）法律规则在法律条文中的表现情况是复杂的。有的情况下，一个条文表现一个完整的规则。有的情况下，一个条文则表现部分的规则或一个规则可以在一个条文中表现也可以在不同的条文中表现，甚至在不同的法中表现。（3） 一个条文可以包括若干个规则。这是一种误解。按照立法学一条一意的规则，一个条文只能反映一个规则或一个规则中的部分内容。如果一个条文可以包括若干个规则，不同的规则是不同的意思，则就等于一个条文可以包含若干个意思，就违背了常识。这种情况是中国法治落后的表现。（三） 法律规则的分类授权性规则和义务性规则授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则。义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们的应当作出或不作出某种行为的规则。确定性规则、委任性规则和准用性规则确定性规则是指明确的，肯定的，清晰的规定主体有权做什么，应当做什么，不能做什么的规则。委任性规则是指在相关的法律，法规中没有明确的，清晰的肯定，具体的主体有权做什么，应当做什么和不能做什么，而是规定有关的问题，有关的事项，有关的行为由有关的主体按照有关的规则去另外来解决。如我国法律规定民族自治地方的婚姻问题，生育问题或其他有关问题。民族自治地方的国家机关可以做出变通性规定，这是委托性规则。准用性规则是指生活中已有了某种规范、规则。而这些规则和规范不是法，没有法的效力。用法律的形式，肯定这些规则，规范在一定条件下也能起法的作用。如矿山安全法规定，处理矿山方面的有关事故问题，可以适用矿山方面的规章制度。如民法通则规定，有法律规定照法律规定，没有法律规定依照政策。强行性规则和任意性规则0法律教育网强行性规则是主体必须完全按照法律规则要求去做的法律规则。义务性法律规则通常是强行性法律规则。任意性规则是法律规则为主体的行为提供了一个标准，一个方向，一种可能性。任意性规则通常同权利规则相联系。但并非所有的权利规则都是任意性规则。一般来讲，同主体，个人相联系的权利，特别是同公民个人相联系的权利，通常是任意性规则，而国家机关，社会组织的权力则不具有任意性。二、 法律原则（一） 法律原则的种类■1.公理性原则和政策性原则—2.基本原则和具体原则实体性原则和程序性原则（二） 法律原则与法律规则的区别法律原则和法律规则都是法的要素。同时存在于法的主体中。在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则更为宏观。在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一种类型的行为。而法律原则在适用范围上有更大的跨越性。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。要么这个案子可以适用这种规则，要么这个案子是不能适用这个规则。而不能部分适用这个规则。而法律原则在办理案件中，可以在一个案件中完整的适用法律原则，也可以部分的适用法律原则。可以适用一个法律原则，也可以适用多项法律原则。（三） 法律原则的适用条件穷尽法律规则，方得适用法律原则。在一个案子中，在运用法律规则时，该运用的都运用，但仍有不完美的地方。在这种情况下，需要注意法律原则。事实上，学术界还有其他看法，在适用法律规则可以解决问题情况下，有时需要注重相关的法律原则。除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。在正当防卫中就体现了这种情况。-3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。三、 权利与义务（一） 权利和义务的含义权利的概念］我们所讲的权利是法律权利。权利问题是整个法律问题的基础和核心。所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出或者不作出某种行为的许可和保障手段。要掌握权利的四个特点。义务的概念掌握义务的特点。（二） 权利与义务的分类基本权利义务与普通权利义务绝对权利义务与相对权利义务绝对权利和义务是指权利和义务的对应主体是不确定的。如每个公民的生命权就具有绝对性。任何其他公民都不得非法剥夺其他公民的生命权。相对权利和义务是指权利对应的义务主体是确定的。如在合同关系中，权利一方所享有的权利是相对的，只有同权利一方相对应的另外一方才能对权利履行义务。个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务（三） 权利和义务的相互关系第一，从结构上看，两者是紧密联系，不可分割的。有权利就要有义务，有义务就要有权利。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。0法律教育网第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程序有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。（四）法律概念法律概念根据其内容可以分为基本的法律概念和非基本的法律概念。法律概念对于法律的制定、执行和适用均有重要的意义。第四节法的渊源一、法的渊源的概念（一） 法的渊源的含义法的渊源有多种含义，最主要的是法的效力来源，法是从什么地方产生的，是来源于立法机关还是司法机关。如果来源于立法机关，就是制定法，成文法。如果来源于司法机关，就是判例法。（二） 法的渊源分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些材料。非正式的法的渊源是指没有明文规定的法的效力，但具有法的说服力，并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些材料。如道德，习惯，乡规民约等。二、当代中国法的正式渊源（一） 宪法宪法指《中华人民共和国宪法》。（二） 法律（1） 这里的法律是专门指由全国人大及其常委会所制定的规范性文件。（2） 法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。（3） 法律分为基本法律和其他法律两类。基本法律由全国人大制定。其他法律由全国人大常委会制定。但基本法律和其他法律的效力是相等的。（4） 法律的调整范围。这个要点要结合《立法法》第八条、第九条加以理解。《立法法》第八条明文规定了十个事项只能由法律规定。《立法法》第九条规定了一个例外，在全国人大及其常委会授权情况下，有关国家机关，特别是国务院可以根据授权把本来属于法律所解决的问题，由国务院通过行政法规的方式来加以解决。同时，也规定，这种授权也是有限度的。第八条所规定的事项并不是全部都可以授权由其他机关制定。在刑事问题，司法制度问题及其他有关制度方面，在任何条件下都只能由法律解决。附：《立法法》第八条下列事项只能制定法律：（一） 国家主权的事项；（二） 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三） 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四） 犯罪和刑罚；（五） 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六） 对非国有财产的征收；（七） 民事基本制度；（八） 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九） 诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。《立法法》第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。（三） 行政法规行政法规是现时期、现阶段一种非常重要的法的渊源，是连接宪法、法律与地方性法规、行政规章之间关系的一座桥梁、一个纽带。一方面把宪法和法律加以具体化，使宪法和法律加以具体实行。另一方面地方性法规的制定不得抵触行政法规，行政规章的制定要以行政法规为根据。（1） 行政法规的立法主体是特定的。只有国务院才有权制定。（2） 行政法规一定要根据宪法和法律加以制定。行政法规要具有合宪性、合法性。（3） 行政法规的调整范围主要是宪法、法律规定由行政法规解决的问题：（1）为了贯彻宪法、法律，需要制定行政法规的事项；（2）宪法、法律规定国务院职权方面的事项；（3）国家立法机关授权国务院及行政法规解决的事项。行政规章（包括部门规章和地方政府规章）的立法主体有两个方面：国务院各部委，也包括国务院享有行政职能的国家机关。如工商总局、税务总局、体育总局。另一个立法主体是省、自治区、直辖市和省自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府也可以制定规章，称为地方政府规章。这些规章的立法根据是明确的。国务院部门规章要根据宪法、法律、行政法规制定。地方政府规章除了要根据法律、行政法规制定外，还要根据相关的地方性法规来制定。（四） 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件地方性法规（1） 地方性法规的立法主体是特定的，省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会才有资格制定。（2） 地方性法规是要根据本地情况和实际需要来制定的。但不得同宪法、法律、行政法规相抵触。（3）调整范围：（1）为了贯彻宪法、法律，行政法规，需要制定地方性法规的事情；（2）为了更好的行使地方有关国家机关的职权，履行这些机关的职责，需要制定地方性法规事项。民族自治法规（1） 民族自治法规的立法主体是所有民族自治地方的人民代表大会（不包括人大常委会）。（2） 民族自治法规有两种表现形式，一种是自治条例，一种是单行条例。前者相当于民族自治地方的基本法，后者则是民族自治地方的具体的单行法。4（3）立法根据是自治权。（4） 民族自治地方的自治法规同地方性法规相比较，在程序方面有很显著的区别。所有自治法规都要报有关国家批准才能生效，自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准才能生效。其他自治法规要报省、自治区、直辖市的人大常委会批准才能生效。'经济特区的规范性文件［经济特区能够制定地方性法规，同时，也可以根据全国人大的授权来制定授权法规。因此，经济特区的法规有两种：地方性法规和授权性法规。经济特区的政府也可以制定规章。（五） 特别行政区的法律在我国实行一国两制的情况下，香港和澳门两个特别行政区根据宪法和基本法的规定都有立法权，可以制定法律。（六） 国际条约、国际惯例在中国已经入世的新的背景条件下，在中国改革开放的范围越来越大，力度越来越强的情况下，中国加入、缔结或承认的国际条约越来越多，中国所加入、缔结、承认的国际条约对中国本身也具有约束力。从这个角度来讲，国际条约也是中国的正式的法的渊源之一。当国际条约和国际惯例同国内法发生矛盾，不一致或冲突时，一般情况下，要尊重我们所加入、缔结或承认的国际条约或国际惯例。在特定情况下，特别是涉及国家主权，基本人权等则要根据具体情况而定。三、正式的法的渊源的效力原则正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。0法律教育网由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则，《立法法》规定，同一机关制定的法，特别规定优于一般规定。特别法优先的原则仅仅是指同一机关所制定的法，特别法优于一般法；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。在解决不同法的渊源发生冲突如何处理问题时，要遵循一定的制度：（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列的规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。四、当代中国法的非正式渊源一个国家除了有法的正式渊源外，还要有非正式渊源。主要是因为仅仅有正式渊源还不足以解决问题。如在需要用法解决问题，而没有正式法时，需要有非正式渊源来起到法的渊源的作用。再如，有的情况下，尽管有正式的法的渊源的存在，但如果按照正式法的渊源解决纠纷问题的话，会出现许多问题，在这样的情况下，需要在一定程度上采纳非正式渊源，以起到弥补正式法的渊源的作用不足的问题。非正式的法的渊源同各国不同的情况是直接联系的，在不同的国家，不同的历史条件下，非正式的法的渊源的种类是有许多差异的。就当代中国来看，下列几种情况是值得注意的：（一） 习惯习惯是生活中普遍存在的，常见性的规范，也可以成为非正式的法的渊源。习惯有种种类别：如个人习惯和社会生活习惯。但个人习惯不可以作为非正式的法的渊源。只有社会生活习惯才可以称为非正式的法的渊源。（二） 判例判例在许多情况下可以作为法的正式渊源的补充发挥作用。在英美法系，典型判例是正式法的渊源，在大陆法系，在中国，判例一般不属于正式法律渊源，但对司法起到许多作用，所以被视为非正式法律渊源。（三） 政策在中国，中国共产党的政策也属于法的非正式渊源。我国民法通则明文规定，有法律规定照法律规定办，没有法律规定的，遵守国家政策。第五节法律部门与法律体系一、法律部门（一） 法律部门的含义（1） 有的法律部门同该法律部门所包括的有关的规范性法律文件的名称是相同的。（2） 尽管相同，却有各自具体的不同含义。如作为刑法部门的刑法，是包括《中华人民共和国刑法》和其他所有刑事法律规范性文件的，而作为刑法部门中一个法律的《中华人民共和国刑法》，仅指一个规范性法律文件。（3） 一个法律部门往往包括很多规范性法律文件，而这些规范性法律文件本身往往又跨越多个法律部门。如我国行政法部门、经济法部门中的许多法律，它们不仅解决行政、经济领域方面的法律问题，同时也规定刑事责任的问题。（二） 划分法律部门的标准一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整的方法。（三）公法、私法与社会法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。注意公、私法各自所包含的范围，以及社会法（介于公法和私法之间的法）的相关问题。二、 法律体系法律体系主要指一个国家的国内法所构成的体系，不包括完整意义的国际法。■法律体系是一国现行法所构成的体系，不包括历史上的法，一般也不包括将要制定的法。■法律体系具有客观性。一定的法律体系是同一定的时空条件相联系的，是同一定的国情相联系的。三、 当代中国法律体系当代中国的法律体系通常包括下列部门：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。注意经济法同民法、商法等的区别。经济法要解决纵向主体之间的法律问题。而民法、商法主要解决平等主体之间的法律问题。《中国人民银行法》是解决央行和其他银行之间的关系的问题的，所以它是属于经济法的部门。第六节法的效力一、 法的效力的含义法的效力是指对相关主体、事物在相关范围之内所具有的约束力。二、 法的效力的根据法的效力来源于法律、道德和社会。三、 法的效力范围指的是法在多大的范围内有效，包括对什么样的组织和个人有效，对什么样的事项有效，在什么样的空间、时间有效。四、 法对人的效力（选择题、论述题都有可能出）即对主体的效力，包括对个人和组织两方面的效力。当今世界，在法对主体的效力方面所通行的四项原则：属人主义、属地主义、保护主义及以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。中国属于第四种作法。法对主体的效力通常情况下属于法理学的一般问题，但是在今年中国承办奥运会的大背景下，法对主体的效力问题可以成为一个非常重要的问题。五、 法的空间效力法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。法通常是在本国、本地区有效，但有的情况下，超越本国、本地的范围，在境外也有效。还有，国际法、超国家法，例如世界贸易组织所签订的规范性法律文件的效力范围就跨越国度，范围更大。六、 法的时间效力法的生效时间。掌握生效时间的几种情况。法终止生效的时间。掌握终止生效的明示终止和默示终止的区分。法的溯及力。所谓法的溯及力是指法对其生效之前的事件和行为有没有约束力。如果有约束力就有溯及既往的效力，没有约束力就没有溯及力。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。但有关战争、国家主权、重大的人权事项等可以溯及于既往。中国过去是一个可以溯及既往的落后的专制国家。1997年《中华人民共和国刑法》废除了刑事领域中法律溯及既往的旧的传统。2000年《立法法》进一步规定法律、法规、规章不得溯及既往，但是为了保护公民和有关主体的权益，可以有例外。第七节法律关系（重点）■一、法律关系的概念和种类（一） 法律关系的性质和特征法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。如没有婚姻法这种法律规范，就不可能有婚姻法律关系。没有刑法法律规范就无以存在刑事法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。法律关系是从大量社会关系中选取一部分社会关系，把这部分社会关系同法律规定联系起来所形成的关系。社会关系的范围比法律关系的范围要大的多。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。法律规范只意味着具有可能性。而法律关系是同社会制度相结合所产生的现实状况，具有现实性。法律关系是体现意志性的特种社会关系。社会关系多种多样，经过法律所调整的法律关系不是一般的社会关系，而是意志关系。一是因为法是国家意志的体现。另一个是因为参与法律关系的主体通常都有自己的意思表示才能实现一定的法律关系。法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。（二） 法律关系的种类调整性法律关系和保护性法律关系。4调整性法律关系是同合法性的行为相联系的。如依法买卖房屋，由此所形成的法律关系，是调整性的法律关系。而保护性法律关系是基于违法行为所产生的法律关系。如依法买卖房屋后，一方当事人违约了，就需要追究违约者的责任，从而使另一方当事人的权利受到保障，使原来调整性的法律关系得到救济。从这个意义上讲，保护性法律关系是对于调整性法律关系的一种恢复。纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系。单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。二、法律关系主体（一） 法律关系主体的含义和种类当今时代，能够参与法律关系的主体包括三种类别的主体：自然人，包括公民和其他自然人；组织，包括国家机关，企事业单位和各政党、社会团体等；国家。（二） 权利能力和行为能力权利能力权利能力不仅指依法行使权利的能力，也包括依法履行义务的能力，又称为权义能力。公民的权利能力和法人或有关组织的权利能力是有种种区别的。特别是权利能力取得的方式，在权利能力何时产生到何时消灭有明显的不同。行为能力当今时代，行为能力有几种不同的表现：有完全行为能力的人、行为能力受限制的人、完全没有行为能力的人。0法律教育网三、 法律关系的内容法律关系的内容是法律关系主体依法所享有的权利和依法所承担的义务。法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务之间的区别。比如在买卖合同法律关系当中，买卖双方都享有权利或承担义务，这种权利义务同法律规范中所规定的权利义务不同。这种区别主要表现在：（1）法律关系中的权利义务具有现实性，是依法已经确定的权利和义务。而法律规范中规定的权利义务只是一种可能性。这种可能性要变为现实性，要通过形成和实现法律关系的途径。（2）两者针对的主体不同。（3）效力范围不同。四、 法律关系客体（一） 法律关系客体的概念法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。（二） 法律关系客体的种类法律关系客体的种类有：物、人身、精神产品、行为结果。物。是指能够作为法律关系客体的物。并不是所有的物都能成为法律关系的客体。只有具备一定条件的物才能成为法律关系的客体。需要具备以下条件：第一，应得到法律认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。人身。可以成为法律关系的客体，如血液、皮肤、内脏、眼球等。但大多数情况下，活人的有关组成部分是不能成为法律关系客体的。精神产品。行为结果。包括两个方面：作为和不作为这两种行为的结果。五、 法律关系的产生、变更与消灭（一） 法律关系的产生、变更与消灭的条件4条件有二：一是相关法律规定的存在。二是法律事实的产生。■（二） 法律事实的种类法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。法律事件。通常情况下是不以人的意志为转移的，例如地震、洪涝灾害。法律行为。是相关主体的作为与不作为。第八节法律责任一、 法律责任的概念法律责任是同违法行为相联系，所产生的相关主体应当承担的负面的法律后果。法律责任是同一定的权利、义务相联系的。即有什么样的权利和义务就容易产生与此相联系的，相对应的法律责任。二、 法律责任的竞合掌握法律责任的竞合的四个特点：数个法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。责任主体实施了一个行为。该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。几个法律责任之间相互冲突。如果几个法律责任存在，但这几个法律责任性质不同，不是互相包含的法律责任，就不发生竞合的问题，要根据具体情况来具体解决。法律责任竞合的原因如下：之所以会发生法律责任的竞合，是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。在处理法律责任竞合问题时，需要坚守的基本原则是应当从重处理。如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任应该考虑折抵。■三、归责与免责，■归责是指责任的认定。免责是指在什么样的条件下可以免除相关法律责任。（一） 法律责任的归责原则归责原则包括：（1）责任法定原则（2）公正原则（3）效益原则（4）合理性原则。其中法定原则是最重要的原则，当法定原则和其他原则相抵触时，应当以坚守法定原则为主，兼取相关原则。（二） 法律责任的免责条件主要存在以下几种免责形式：1.时效免责；2.不诉及协议免责；3.自首、立功免责；4.因履行不能而免责。四、法律制裁：是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。第二章法的运行第一节立法一、 立法的定义立法，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。4（1）立法的主体是特定的。（2） 立法是要在立法主体的权限范围内才能进行。（3） 立法是要依据法定程序来进行。要在规定的时间，规定的地点，按照规定的方式来立法。（4） 立法是要产生一定的规范性法律文件的。二、 立法体制全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院有权向全国人大及其常委会提出法律案，同时国务院有权自己制定行政法规；省、自治区、直辖市及省政府、自治区政府所在地的市和经国务院批准较大的市、经济特区所在地的市的人大及其常委会享有制定地方性法规的权力。三、 立法原则我国立法法规定的立法原则为：（一） 合宪性与合法性原则立法应当以宪法为根据，应当符合宪法，符合法律规定。（二） 实事求是、从实际出发原则立法就是对实际生活用法律制度的形式加以有选择的表述的过程。由此，立法应当实事求是，从实际出发。要反映实际生活的真实需要，要根据实际生活所提出的真实的可能性立法，而不能超越实际生活，更不能背离实际生活。不能违背从实际出发实事的基本思想方法和思想原则。（三） 民主立法原则是指在立法的过程中应当履行民主程序，所立之法应当反映广大人民的意志或利益。这是由中国的立法本质所决定的。在中国要坚持民主立法的原则，要同现时期中国的国情相结合。（四）原则性与灵活性相结合原则是指在一般情况下，要坚持原则；在特定的情况下，又要有一定的灵活性。只有结合两者，才能有效的解决问题。四、立法程序立法程序是指立法活动过程中，立法主体所要遵循的法定步骤和要求。立法程序内容主要指法案提出、法案审议、法案表决和法的公布。■搞清在这四个方面，立法权是归谁。如法案提出中，提案权属于谁。如全国人大及其常委会都有权制定法律，但谁有权提出法案，根据宪法和立法法的规定，在中国，有权向人大提出法律案的有全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大一个代表团、全国人大30名代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院。第二节法的实施一、 法的实施的概念（一） 法的实施法的实施是指把纸上的法律条文在实际生活中加以兑现。（二） 法的实施和法的实现的区别法的实施是把法在生活中加以运用，加以兑现。法的实现是指这种法的运用，兑现所取得的实际效果，具有更大的现实性。二、 执法（一）执法的含义执法，又称法的执行。在日常生活中，由专门的国家机关依照法律规定来办理有关事务。4（二）执法的特点主体是特定的，只有国家行政机关才能成为执法主体。社会团体、学校等不能成为执法的主体。执法是一种国家行为。具有国家权威性。执法具有国家强制力。当国家机关在执行法律时，对于执行法律的对象做出决定，被决定者是要遵守决定的，否则要承担法律责任。[4.执法具有主动性和单方面性。这是执法最显著的特点。这是同司法相比较而成立的。司法不能主动、单方面执行。（三） 执法的基本原则依法行政的原则。讲求效能的原则。公平合理的原则。三、 司法（一） 司法的含义司法，是指国家专门机关运用法律办理案件的专门活动。（二） 司法的特点司法是由特定的国家机关及其公职人员。司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。（三） 司法与执法的区别主体不同；内容不同；程序性要求不同；主动性不同。（四） 当代中国司法的要求和原则司法公正■司法公正是由司法的性质所决定的。坚持司法公正在中国国情下是不简单不容易的事情，要排除种种干扰。司法公正是要利用法律公正的处理相关的案件问题。公民在法律面前一律平等（1） 公民在法律面前平等的四种含义。（2） 要做到公民在法律面前一律平等：一是坚决反对特权思想，另一个是与其他法律面前平等的不同。其三，是要注意其他有关问题。以事实为根据，以法律为准绳司法机关依法独立行使职权司法机关在办案中，只服从法律，根据法律办理案件，不受行政机关和其他机关的干扰。在当今中国情况下，司法独立表述为司法机关依法独立行使职权的原则。随着中国法治的进一步发展和政治文明的发展也会相应的发生变化。四、 守法（一） 守法的含义守法，并不仅指依法办事。守法是指做法允许做、要求做的事。不做法禁止做的事。（二） 守法的构成守法的构成要素有:守法主体、守法范围、守法内容。守法主体在我国范围是广泛的，一切与法相关的主体都应当守法。4守法的范围是包括各种法律和法规等要求在内。守法的内容包括依法享有权利，依法履行义务等。五、 法律监督（一） 法律监督的概念（二） 法律监督的构成当今中国法律监督主要由法律监督主体、客体、内容、权利和权利、规则所构成的一个综合性的概念和事物。（三） 法律监督的体系国家法律监督体系国家监督是一种法定的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。以上的三种监督又有各自的种类区分，如司法机关的监督就包括审判监督和检察监督。社会法律监督体系社会监督是指社会公众、公民、社会舆论和其他有关社会主体的监督。第三节法适用的一般原理一、法适用的目标法的适用目标就是要产生一个合理的、合法的法律决定。在法治社会，合理的法的决定是指法的决定具有可预测性和正当性。可预测性和正当性是相互关联的。只有法律决定是具有可预测性的，人们在这种情况下，他的行为、预期和其他方面才可能是清晰的，才不至于出问题。因此，法律制定越具有可预测性就越具有正当性。可预测性同形式法治相联系的。当这种决定是明确的、肯定的、可以对其进行预期就是形式意义上的法治的表现