司法三段论的批判与法律论证理论的转换

司法三段论的批判与法律论证理论的转换

在司法三段论方面，它被认为是法律适用最广泛的基础。但又曾把它批判得一文不值。实践中,“如果说司法三段论使用得非常普遍,它在法律推理中的影响却是相对的。”(P36)20世纪后半期出现的法律论证理论中,三段论推理依然是其中一个无法回避的重要问题。然而人们对此存在不少岐见、误见或模糊之见。在司法过程,尤其是法律论证中,三段论推理模型究竟居于何种地位?是否起作用?起何种作用?在考察这些问题之前,需要首先对本文标题作个说明。三段论模型作为一种法律推理,它跟法律论证在概念上存在密切的关联。法律推理往往具有证立或证成的功能。西方法学上,推理和论证这两个术语甚至被用作同义词。实践中,推理和论证这两种活动往往是交织在一起,同时出现。法律推理既用于法律论证,也用于法律证立(justificationoflaw)当中。所以,律师在推理中需要将某法律规范所提出的解释和案件事实正当化。而法官则需要听取两造的主张,作出自己的决断,并且对其法律推理的过程进行证立(正当化)。一、对形式三段论法律推理的质疑逻辑是研究推理形式有效性的学科,而在法律领域适用的逻辑学往往有广义与狭义之分。诺伊曼认为,“对狭义概念的选择,倾向于将法律和法律论证的形式结构和内容因素分隔开来;它还可能导致,企图在实质上把法律的论证方式降低到形式结构上,……另一方面,‘实质的’法律逻辑的设想,具有忽视把形式逻辑运用到法律和法学领域中的可能性这一危险。”(P315-316)对逻辑学概念的这种界分,其实道出了人们对于法律(论证)中的逻辑因素的误解。作为一种一般的逻辑形式,三段论推理是唯一在亚里士多德逻辑、传统逻辑和现代逻辑中都有的内容。(P94)但是在法律领域,长期以来,人们对它一直是充满着各种各样的误解,甚至是意见截然相反的误解。传统上常见的一种误解形式如美国法学家Career所论:“我们的文化促成了关于法律推理的某些误解。或许自文艺复兴以来,物理学上的一系列重大发现接连不断的震撼了西方文明。我们也通常认为当法律推理找到法律的‘正确答案’时,就是对某一问题的好的正确解决办法。我们生活在法律,而非人的统治之下,这种观念似基于如下看法:一如未曾发现的行星或者亚原子微粒那样,正确法律答案也是独立于人的知识而存在的。”(P7)显然,这种观点过分夸大了形式逻辑推理在获得确定法律结论上的作用。而这里所要研讨的主要是对三段论推理的另一种误解。自20世纪以来,基于对司法三段论的批判立场,有些理论不免夸大其词,以至于完全否定了三段论在法律过程中的作用和价值。尤其是,在后现代法学声势强劲的当今学界,形式三段论更是难逃被彻底解构和颠覆的毁灭性打击。无论是国外还是国内学界,均可在其相关研究中见到此种类似的倾向。尽管如此,在批判的浪潮中,至今依然有一些法学家坚守三段论的法律推理模型。在司法过程中,尤其是本文所研讨的法律论证中,三段论推理模型是否还有其相应的作用?长期以来,人们在此问题上存在不少误解、曲解与模糊之见,因此,需要首先对此种误见予以剖解和澄清。如所周知,霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”不仅在美国,而且在国内法学界都是个流传颇广的一种说法。霍姆斯批判了在他之前法学中的“逻辑形式的谬误”,亦即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。不过,当今美国法学家布鲁尔基于对霍姆斯所使用的“逻辑”概念的五个不同意义的分析,认为霍姆斯所批评的对象并不是演绎推理本身。同时认为,霍姆斯的巨大影响实际上却是误导,甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面,使得好几代的律师、法官和法学教授(不管是否沿着霍姆斯的道路)事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”(P138)结果美国的法律文化普遍地缺乏清晰的司法论证,没有能够达到更高的理性的水平。当然,这种观点似也过分夸大了霍姆斯的理论对美国法律界与法学界的(消极)影响,不过其对霍姆斯的批判在较大程度上亦颇中要害。关于演绎逻辑在法律推理中的作用,霍姆斯在批判兰德尔的时候其实混淆了两种不同类型的逻辑推理在法律论证中的作用。而布鲁尔所要捍卫的观点是,法律的生命在于:逻辑中充满着经验,而经验又要受逻辑的检验。因此他意图将法律论证中能够被使用、正在被使用以及将要被使用的不同的逻辑推理形式均纳入我们的知识大厦。传统的形式三段论法律推理模式确实以其明显的某些缺陷而备遭非议。荷兰法学家普拉肯(HenryPrakken)将其称为“天真的法律推理演绎论”。普拉肯提到,对之进行批判的一种明确例子是来自于学者Leith,他是第一个很好地描绘了人们在法律中采取的这种天真观点:“有这么一种明白的规则——它是这样一种规则,在很大程度上,能够无需进一步多想即可予以适用。”(P20)另外,他还谈到研究新修辞学和论证理论的佩雷尔曼、泰提卡和图尔敏对那种演绎论观点的误解。而普拉肯对演绎论观点则报以“同情的理解”。在他看来,历史上,把“天真的演绎论”观点归结到逻辑学家身上是可以理解的,因为上个世纪对逻辑的探索过程实际上是个探求数学根基的结果。作为对上述批判的回应,首先应注意,那种天真的演绎论观点并非隐含于逻辑本身。逻辑仅仅是关于论证的形式:逻辑所要做的只是将前提和结论联系起来。前提之可接受与否完全是逻辑范围之外的事情。如果你不喜欢某个结论,那么应受责怪的不应是逻辑本身,而应是那个前提。(P229)普拉肯以为:“我何以仔细研讨Leith与图尔敏的批判的最后一个理由是:他们表达批评意见总是以这样的方式,即没有多少逻辑学知识的读者可能很容易导致相信正是逻辑自身隐含着那种天真的演绎论观点。”(P24)尤其针对图尔敏的理论,普拉肯一方面承认目前针对某些既有逻辑系统的某些批判已经得以证明。如图尔敏即正确的责备他时代的逻辑学家已然忽略了法律推理的可推翻性。另一方面,图尔敏固然或许指出了他那个时期逻辑研究的某些局限性,不过他并没有证明这种局限性是内在于关于推理的任何逻辑分析中,或除了非形式的哲学分析之外,逻辑分析不具有任何价值。(P26,P256)法律论证中,反对逻辑重要性的主张乃是基于对逻辑之确切作用的误解。其中一种便在于,反对论者把“逻辑”仅当作“三段论逻辑”了。而在当代逻辑学中,人们已经发展出用于分析各种类型论证的逻辑系统(如命题逻辑、谓词逻辑和道义逻辑等)。用于分析和重构各种法律论证的逻辑已经不限于传统的三段论逻辑。这种反对意见并不适用于那些采用当代逻辑系统的法律论证方法。即便是传统的三段论逻辑,法学家们也已经用现代逻辑的方法对之进行了新的探讨。反对论者没有证明,这些逻辑理论并不适于分析法律论证。另外,荷兰法学家菲特瑞斯还分析了导致否定逻辑在法律论证中的重要性的其他类型的误解以及这些误解何以无效的理由。(P34-37)在澄清误见的同时,当今还有其他不少法学家在为逻辑正名,肯定逻辑三段论在法律论证中的作用和价值。阿根廷学者Redondo认为:“演绎模型在司法判决证立中的可适用性,是一个颇有争议的论题。然而,我无需在此分析这些争议中的不同立场,而只想指出,在法律理论中,这种模型通常在实践中被用作重构司法判决的标准。”(P53)麦考密克在他的法律论证理论中对演绎推理也予以肯定。“有人否定法律推理曾是严格意义上的演绎。如果所提出的这种否定是从最严格意义上,即主张法律推理不是,也不能够是具有纯粹演绎的形式,那么这种否定确实明显是错误的。有时候人们也可能最终证明,某一给定结论从法律上可经由纯粹的演绎论证予以证立。为了表明此纯粹演绎证立之可能,给出这一证立的一个简单例子便足够了。”(P19)在麦考密克看来,无论是谁都无法否定那种严格的演绎推理在法律论证中是一种真正重要的因素。在历史上,法国恐怕是受三段论推理思维影响最深的国家。当今法国的法学家在对三段论予以反省之后依然肯定其价值:三段论仍具有审查和论证的实用性。如法官感到他无法令人满意地确立三段论的前提,即不能使他合理地论证他最初采纳的方案,那么他通常会放弃这原定的方案。司法三段论还有利于向当事人、公众舆论、上诉法院或最高法院说明司法决定的理由。通过使判决与一定的法律规则相联系,它还有利于将司法决定纳入法律的总体框架并形成司法先例。(P41-42)另有学者在研究现今法国法律方法时认为,司法三段论的功能是理性化、确定性、证立(正当化)以及为后来案件的解决提供引导。(P140-141)德国亦有不少法学家肯定涵摄三段论的价值。在拉伦茨看来,在法条的适用上,涵摄推论仍扮演重要角色。“涵摄仍然是以对案件事实的……判断为前提。”(P149-154)法律适用的经典性研究,尤其是对演绎证成模式的逻辑结构的研究表现在恩吉施(K.Engisch)的著作当中。(P162)另外,德国法学家科赫和吕斯曼在《法律说理学》一书中努力在可能的范围内,以现代逻辑学及语义学的认识为基础,依然坚守“古典的”涵摄模型。德国法学家魏德士撰写的《法理学》教材中亦将法律适用的过程分为三段论式的四个步骤:(P296-297)——认定事实——寻找相关的(一个或若干)法律规范——宣布法律后果从某种意义上,三段论推理体现了一种典型的西方式的思维。从中国人的思维方式特征与文化传统等因素来看,那种思维方式似乎不具有多大的亲和力。近年来,国内学者对法律推理方面的研究已推出不少成果。法学界流行的是对司法三段论的批判。①1这种批判中所存在的误解,需要做具体的分析。中国语境中对司法三段论的批判,一方面,其所汲取的理论资源可能来自于西方;另一方面,更重要的可能就是源于对逻辑三段论这种典型的西方式思维的文化隔阂。如有学者在研讨司法三段论时候,否定了涵摄模型在私法推理上的功能。如此尚可令人信服,但若就此全面否定涵摄本身的可能性的观点则值得商榷。(P199-201,P65)这种观点主要依据的是晚期凯尔森的立场。而凯尔森对三段论的否定则基于其完全排斥规范逻辑存在之可能性。但是对此学界也存在不同看法。如魏因贝格尔即对凯尔森的这种观点予以批判。他认为凯尔森的这一立场将导致关于规范的非理性主义,而这不仅跟他早年所持的纯粹法学立场相冲突,而且这种规范非理性主义缺乏任何哲学依据。尽管魏因贝格尔跟凯尔森一样持伦理学非认知主义观点,但他认为自己的非认知主义的立场并不导致关于规范的非理性论。反之,若依非理性论的观念,各种规范之间没有逻辑上的联系,并且它否认存在规范-逻辑衍推的可能性。(P155)而魏因贝格尔所要批判的主要目标即是凯尔森的这种认为规范并不受制于逻辑法则的观点。(P428)作为一种推理图式,法律三段论是一种充分的工具来将司法评价正当化为一种理性判决。无论人们是否承认规范逻辑或者规范命题逻辑,法律适用的决定均能被演绎性证立。这是法治的要求。(P217)针对国内三段论推理方面的研究,郑永流认为,更多的人出于要“突破”逻辑的形式局限性,发展出既研究形式也关注内容的逻辑,如实质推理,辩证推理,连解释也被看作是推理,似乎推理成了法律应用的代名词,甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。郑永流由此认为,国内学者大多未跳出“泛逻辑”的思路对替代推论模式的新的模式进行探讨。另外,在人们对推论模式群起攻之时,中国法律实务界则对推论的作用认识又十分不足,执法司法人员首先考虑的多是社会效果、道德感、某种特殊需要。可见无论是法学界还是当下的实务部门,基于民族的传统思维方式等原因,国内对此问题上的误解似乎更深更重。这跟西方人对此的误解还有某种性质上的根本不同,这又源于中西文化上的性质差异。中国传统思维方式长于神秘的直觉、领悟、洞见以及笼统的综合和概括,但拙于精细的分析与严密的论证。因此有学者以为,熟悉和运用逻辑特别是现代逻辑,对于中国哲学界来说是一件特别需要的事情。逻辑学是对理性精神的培养和训练。只要人类思维着并且通过语言思维着,那么规范着人们的思维,使之达到概念明确、判断恰当、推理合乎逻辑、论证有说服力的形式逻辑就有其存在的价值。对中国哲学来说,分析哲学中最有价值的是贯串其全部工作的理性精神。上文论及的引致当今法律方法论根本转换过程中对三段论所作的批判,与澄清误见的过程中对三段论形式方法的肯定并不矛盾,二者其实属于不同层面上的问题,对此不应混淆。长期以来,关于法律方法论的研究中,人们总不免将概念法学以及三段论推理方法在法学思维中的不足拿出来批判一番。人们频频援引霍姆斯那句“法律的生命不在于逻辑,而是经验”的说教。上述否定逻辑或概念的看法,其实用准确的表达即是指,法学思维无法单纯地以逻辑三段论法的涵摄或演绎来完成。不过,人们往往对此想当然地要全然否定逻辑在法学思维当中的合理作用和意义。如颜厥安所论:“但是由于观念并不是以较精确的形式被传布,再加上对于此种观念的理解往往也不尽正确,所以法学界某种程度已弥漫一种反逻辑与反概念的心态。……但是影响所及似乎有些矫枉过正,以为逻辑在法学思维中完全不重要。其实逻辑是思考的法则,只要是思考推论或论证主张,就必定运用了某种逻辑,而我们可以透过形式逻辑的分析,来考察此种思考论证是运用了那种的推论方式,以及这种推论方式是否合乎形式逻辑的规则。”(P111-112)另外应注意的是,如上图尔敏虽然批判了三段论推理,但他其实所要批判的并不是形式逻辑学及作为其分析工具的三段论法本身,而是在于意图将此种单纯的论证图式作为于各个场域所实际进行的论证之典范、理念型这件事。通过对各种误见的反驳,从一定意义上澄清并肯定了三段论在法律论证中的意义和作用。形式逻辑是否在法律论证活动中起作用,已不是问题。季卫东论为:“法律家的思考方式以三段论推理为基础,力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保证言之成理、持之有据、富于说服力。”(P200-201)此观点不仅肯定了三段论推理的合理价值,更是论及其与法律论证的联系。“实际上,在有关法律议论的新近文献中,人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”(P106-106)总之,即使三段论推理在经历了诸多批判之后,其中存在的合理价值依然被当今不少法学家所承认。特别是在法律论证理论中,形式的方法仍然具有无法替代的作用。二、形式论证规则的重构既然形式逻辑是否在法律论证活动中起作用已经不成问题,那么在此进一步将论题转向法律论证的逻辑有效性标准这个问题,即根据逻辑推理形式和逻辑演算,法律论证可以在多大程度上予以合理重构。法律论证的逻辑有效性对于实际的论证活动是个极为重要的评价标准。①2缺乏逻辑有效性的法律论证肯定是不合理的。法律论证的合理性标准在一定程度上即立足于形式上的有效性,而逻辑化的语言被用于重构各种法律论述。从逻辑的角度看,某一法律证立之可接受性的一个必要条件是:支持该证立的论述必须可被重构为逻辑上有效的论述时,才能从法律规则和事实(前提)当中得出判决(结论)。演绎模式的说理规则所表达的只是对于法律论证最低限度的理性要求。但正因为演绎模式并不预设某种外部证立的理论。因此它跟不同的法论证理论皆可相容,任何一种忽略或违反演绎模式说理规则的论证都很难被视为是一个好的或成功的法律论证。因此,演绎模式对于法律说理的要求虽然比较弱,但这也正是它的长处所在。(P32)从思想渊源上,论证理论主要源于分析哲学知识传统,仅就此而言,法律论证即无法放弃对逻辑三段论的思考与运用。逻辑与论证的关联,不仅在法律理论领域,也在一般论证理论和科学理论领域日益被强调。诺伊曼在论述图尔敏图式时曾谈到:“当然,这不意指,法律的论证可能不受逻辑规则的约束。矛盾律同时表达了一个法律论证的标准,至少具体的逻辑规则对于法律论证有明显的约束力。”(P335)魏因贝格尔提到,逻辑关系与规范逻辑推论乃是法律论证的核心。(P265)荷兰法学家索特曼《法律中的逻辑》(1989)一书中,讨论了法律中规范推理的逻辑和合理性。他认为对法律论证进行形式分析的深层次理由是为了重构法律论证的演绎有效性。因为只要一个论证不能够被演绎的分析,它的结论就得不到保证。(P4)司法过程中,形式逻辑的演绎推理在法律论证中同样可以适用。司法审判的特殊性质,使得参加推理过程的人们负有特定的义务:就某一特定法律决定给出令人信服的论证理由。论证实质上就是去论证,在多种决定或结论当中,之所以选择其中一种而非其他决定或结论,其正当性理由何在。作为实践理性对法律推理的要求,法律论证的可普遍化原则在很大程度上保证了形式演绎推理在论证中的适用,因为该原则确立了形式正义原则的基础。阿列克西表述了作为可普遍化原则具体化的内部证成规则:(P276)(J.2.1)欲证立法律判断,必须至少引入一个普遍性的规范。(J.2.2)法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来。因此,关于法律判决的逻辑重构,麦考密克、阿列克西和索特曼等认为,(P280)应当有可能以演绎的方式来从最低的逻辑合理性上来重塑司法判决。而且,这并不意味着就是上文提到的法律推理中的那种天真的演绎论观点。诺伊曼认为,“法律论证的核心——判决证立,在其结构上显得对应了古典的逻辑推理图式。因此,这并不令人奇怪,有时法律论证在很大程度上被等同于逻辑推理,而且至少对‘内部’论证领域而言,法律三段论被提升到有约束力的论证模式。”(P12)逻辑固然在作为论证科学的法学中,理所当然地必要。但在法律论证中,单纯的逻辑标准依然具有相当的局限性。如诺伊曼以为:“不应期待从逻辑演算运用中获得知识。如果人们把逻辑理解成理性论证规则的重建,那么,一个形式逻辑的转换规则,应与理性论证规则相洽,但它不能相反地被提升为理性论证的标准。”(P339)法律论证理论乃是在传统形式逻辑的基础上融入论辩对话的因素而发展出来的法律方法论新领域。逻辑有效是构建法律论证的最低要求。但有学者认为“法律论证完全以逻辑论证的形式实现”。(P86)这种观点难以令人苟同。但逻辑有效性本身亦并不能构成法律论证合理性的全部,而只是其中的评价标准之一。如麦考密克、阿列克西和索特曼等认为,在此最低逻辑限度以外,还有其他的合理性限制。现今逻辑学研究亦表明,有效性观念可以区分为两种:(P23)一种是逻辑系统内的有效性,又称相对于系统的有效性;一种是系统外的有效性,亦称直观有效性。后者是一种适用于日常生活的非形式论证。学者们由此提出了不同的评价法律论证的具体标准,因为各种论证的功能都是证明我们的主张或行为具有合理性,这种普遍的合理性是由一系列规范来保证的。这种规范不仅涉及到逻辑的标准,也涉及到对话的或修辞的要求。一般而言,论证可以从两个方面进行研究一方面涉及论证的一致性,这种一致性是通过逻辑进行检验的;另一个方面涉及到所提出的论据的可信度与说服力。(P161)在司法裁判中,法律论证具有对判决进行正当性构建的功能。逻辑、修辞和对话(论辩)的方法,跟上述法律论证的一致性与可接受性之间有着某种内在的对应性关联。这三种方法因而成为法律论证的几种基本方法。因此,在法律论证中,法律合理性可被区分为逻辑合理性(L-rationality)和论辩合理性(D-rationality)。(P183)L-rationality代表逻辑合理性,遵循的是形式逻辑规则和法律论证的逻辑推论正确性的标准。逻辑合理性规则可依三段论逻辑予以表述。如逻辑合理性在法律论证中将被遵循的话,一种抽象表述的法律规范(无论是源于立法还是司法)将被作为逻辑三段论中的一般条款。某一新的案件事实将被涵摄于其下。D-rationality代表的是论辩合理性。芬兰法学家阿尔尼奥(Aarnio,Aulis)谈到狭义的合理性与广义的合理性。前者是指逻辑合理性,后者包括了逻辑合理性与论辩合理性。(P189-190)逻辑合理性的确立,意味着逻辑有效性作为法律论证不可或缺的标准的存在。三、事实、规范、法律与法律发现在解决了三段论推理是否在法律论证中起作用的问题后,接着探讨其如何在法律论证中起作用的理论机制。而这就涉及到对涵摄(Subsumtion)或三段论本身如何理解。①3在法学史上,人们对Subsumtion的看法上是随着法学思想的发展而有所变化。如欲探讨司法三段论在法律论证中的作用,一个重要的理论前提是对涵摄观念及其变化进行研究。实际上,也正是这种观念在当今时代的变化使得三段论推理在法律论证中发挥作用成为可能。郑永流对Subsumtion一词进行过考察,认为Subsumtion源于拉丁文subsumere(“置于……之下)。中文译著中对其译名并不一致,译作“涵摄”、“归摄”、“归入”等。依郑永流之见是因为人们在不同视角下使用和理解这一概念。其一是在“下置”(Unterordnung,Subordination)含义上,指把某东西置于另一东西之下,“归入”之译名反映了此含义。如《布莱克法律辞典》对Subsumtion的动词形式subsume解释为:对某一个案受制于某一般原则进行决断,将个案置于某一宽泛规则之下。经典的司法推理(即涵摄)就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下,寻找具体的事实要件这个小前提,最后依三段论得出判决结论的过程。考夫曼将这一思维方式概括为“推论模式”(Subsumtionsmodell)。从学理上,一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件,运用逻辑推理即可推导出相应的结论。应注意的是,在此过程中,作为推理的大、小前提的规范和事实之间并非对等,而是呈现为具体事实深受抽象规范所宰制这种格局。当今国内学界流行的即是这种把“三个词项、两个前提”当作三段论定义。①4长期以来,事实与规范二分与对立的观念在法学上已经获得了根深蒂固的地位。依此观念为基础的涵摄法律推理模式已然成为法律方法论上的常识之见。常被国内学界援引的经典的法律方法论著作当中,在描述司法三段论的逻辑操作步骤的时候,往往将事实的认定与法律的发现过程予以分离,进而把法律解释与适用加以分离。②5这些构成传统法律适用理论的基本特征。但在当今哲学解释学关于理解、解释与应用“三位一体”观念之下,事实与规范二元对立的态势得以消解。在此情形下,法学家关于法律发现的观点亦摆脱了传统上直线式的理解,法律发现的过程毋宁是同时兼融规范解释与事实解释,二者不再是传统上理解的各自独立的行为。考夫曼指出:“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’。”(P95)因为从法的发现过程来看,完全分离事实问题与法律问题十分困难。“无论是法律理念与可能的生活事实相对应,形成法律规范,或是法律规范与现实的生活事实相对应,产生法律判决(此即所谓的‘法律现实化’过程),传统法释义学所宣称的三段论式涵摄方法,在此不过只是前述评价活动之结论,无法显示其评价过程。盖于三段论法中决定小前提:生活事实是否落在大前提之构成要件范围之时,即已经历前揭复杂的评价活动。”从推理的过程看,许多法律规范的大前提的确不能直接适用于具体的生活事实,因此应当将法律要件具体化。同样,如果具体的法律适用过程不从大量事实链条中选出重要的事实与法律要件相联系,那么这样的法律适用过程并无太大意义。“只有这两点都做到了,才能进行三段论推理,即用生活事实这个小前提去比较法律要件这个大前提,然后得出逻辑结论。”(P172)于是,法律适用和法律发现的观念由此发生某种深刻的转变。法律发现不再是那种将案件事实涵摄于规范要件的机械活动,而毋宁是,“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应,一种调适,一种同化的过程。”(P87)在考夫曼看来,这个过程从二方面进行:一方面,生活事实必须具有规范的资格,必须与规范产生关联,必须符合规范。并且在此,“涵摄”的类推性格完全表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法,而应理解为规范观点下对特定生活事实的筛选。另一方面,规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”:探求规范的法律意义。恩吉施形象的将此过程描述为“(法官)在法律要件和生活事实之间不停地左顾右盼”或“一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程”。③6从解释学上,上述“眼光之往返流转”实际上是一种诠释学循环。“它们都指称我们所熟悉的相互解明的过程,一种‘诠释学意义上的循环’现象。我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想象为:只是判断者眼光方向的改变,其毋宁是一种思想过程,于此,‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的(作为陈述的)案件事实,而(未经加工的)规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始,而以对此问题作终局的(肯定或否定的)答复终。”(P162-163)法官做出判决的过程并非如三段论所显示的那样直接。实际上,无论是大前提还是小前提,都远非固定的前在命题,而能是法官从具体案件事实情形的分析,以及从当事人各方为支持其各自主张所提出的论据当中逐步得出。(P141)三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素,而是需要人们去认真探索、发现的。法律适用者必须检验他面临的“问题”是否且怎样在法律秩序的某一个领域中得到规定。其目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭。“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’是法律适用的普遍特征。”(P296)在探索过程中,法学家们从事实出发来寻找恰当的规则,然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。“在这有时费时颇久的往返运动中,法学家逐步深化着对大前提和小前提的分析,但不能迷失他最终应证明的一致性。”(P40)在此背景下,人们关于“涵摄”的观念亦发生了某种深刻的变化。恩吉施认为,Subsumtion首先关心的是把一个具体的案件置于制定法的事实构成之下,但不同时对一个案件群或案件种类这么做。其次是把Subsumtion思考成一个新的,第一次的,因此不是作为纯例行采用的Subsumtion,这种Subsumtion经常被用于同类案件。(P60-61)因此,恩吉施在Subsumtion的通常含义上增加了等置的内容,且重在等置。恩吉施将涵摄界定为,把手头特定个案事实归属于成文法所涵盖的一组事实当中。将某一个案事实涵摄于某规范的法律要素中,从原则上只是意味着我们将这个新事实跟该规范无疑所针对并进行处理的那些事实相比较。因而法律适用的核心要素是从相似性方面予以对比。(P162)考夫曼在恩吉施的上述看法基础上提出了他所主张的与“推论模式”相对应的“等置模式”(Gleichsetzungsmodell)。(P60)在事实与规范相互对应的观念下,考夫曼以为,(P87)“涵摄”在此即不能被理解为逻辑的三段论法,而应理解为在规范观点下对特定生活事实的筛选。拉伦茨亦认为,作为法律适用基础的涵摄推论,其实并不是将外延较窄的概念涵摄于外延较宽的概念之下,“毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下,至少看来如此。”“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄(又如何能够呢?),被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”(P152)相应地,法律人的才能主要不在于认识制定法,而在于有能力能够在法律规范的观点下分析生活事实。于是,涵摄是指法律适用者在具体化的法律规范与具体的