我国民法的漏洞及其补充探讨与研究

我国民法的漏洞及其补充探讨法的漏洞及其补充远清华大学法学院教授:2001-8-20字体大小：大中小关键词:中国民法法律漏洞补充方式内容提要:所谓法律漏洞是指法律体系存类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明显漏洞与隐藏漏洞及、成份欠缺;二是不明知漏洞较多。所以，我国民。了长足的发展。以《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)为龙头的民法基本架较明显，将来也在所难免。原因在于：(一)法律洞。(二)在设计法律概念时，如果将所描述对象予调整的对象时，即构成法律漏洞。(三)法律制漏洞。(四)中国的民事立法，在相当长的历史时相当的具体规范，也存有法律漏洞。一空间(即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范)和反面推论(系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论)即属批一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞[(4)]。法秩这种圆满性，构成法律漏洞[(8)]。而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，律漏洞，形成不明知漏洞。后因社会发展，尤其是技术进步和经济腾飞，存在。前者如《中华人民共和国经济合同法》(以下简称为《经济合同法》)制定之时就欠缺合以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是其疏忽而未设置法律规范调整依立法计划及规济合同法制定时就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞。公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，法》一直不规定同时履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门形成一逻辑碰撞漏洞。是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞。二洞补普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质象的功能。法律出现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”(按照宪法的基本观念应该予同的对待现象)时，就法秩序而言，就是法律体秩序一致性、无矛盾的要求，“法律体系违反”则应返回法律规定基础的法律原则予以消除法律漏洞补充依据何种标准?学说见解不一在，因而补充法律漏洞应该以此为依据[(12)]。现行法的规定，显然具有参考价值[(15)]。但法官具有创造性的个案评断只是补充法律漏洞的比较起来，还是第一、二种观点可取。未明文规定的案型比附援引与其类似案型的法)]。构成要件类似说以构成要件的比较为“类似性”定应视系争法律规定的法定案型与待决案件事类推适用，反之则否[(19)]。同一思想基础说认抽象而是注重推论结果的“妥当性”[(20)]，因此，)]。已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围目的性限缩与类推适用不但所基于的正义条的适用范围[(22)]。进行推论;而目的性限缩是限缩既有条文的适用旨涵盖的案型，故其系针对隐藏漏洞予以补充正确阐释法律意义内容的法律解释方法;而目的性限缩则是将法条文义所涵盖的系争案型依该规定的规范目的而排除在该规定的适用范围外仅在消极地限缩法条文义;目的性限缩则在积极地将不合规范目的部分予以剔除[(24)]。这种类型最为常见;其二，兼顾其他相关规定的规定的规范目的;其三，基于法律一般原则的考涵盖的案型种类显然过狭而不足贯彻其规范意入系争法条的适用范围。目的性扩张与类推适用虽同为扩展系争法条的适用范围，但两者并不相同：(一)类推适用释方法。(二)扩张解释虽然也有目的上的衡量，义过于狭隘，无法表示立法目的;目的性扩张乃入该法条的适用范围中。(三)扩张解释虽然扩张而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能，我国《民法通则》第93条关于无贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称为《意见》)解释为，该损失62条仅规定民事行为可以附条件，而未言及可否附期限。文可能文义范围之外，属于目的性扩张，则应述其扩张目的[(27)]。缔约上过失”[(28)]。上述“改进现行规定，创三权、荣誉权受到侵害时可产生精神损害赔偿(第“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……，隐私权虽在造成公民的名誉降低时可同时构成系采用目的性扩张的方式补充了欠缺侵害隐私协议解除是在协商同意后直接发生解除的效力，定解除的法律漏洞[(29)]。还有，整个制度或某第90条规定了“合法的借贷关系受法律保护”定处理;没有约定的，出借人随时可以请求返还，返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。”于第122条和第124条规定了利率确定准则：的补充方式。承认空间土地使用权为宜。推适用的方式[(30)]。但我国民法上的明显漏洞多为整个制度或一项制度中许多重要效力的欠欠缺的制度或一项制度中的重要效力。例如，法院通过颁发司法解释填补了这个法律漏洞，物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折项规定无民事行为能力实施的民事行为无效，第2项规定限制民事行为能力人依法不能独立行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益人和限制民事行为能力人纯获利益的法律行为将此类纯获利益的法律行为排除在该两项规定规定的适用范围，补充了其中存在的隐藏漏洞。注释:(1)参见王泽鉴著《民法实例研习·基础理undRechtsgeschafte,1927,S.47.(5)C.W.Canaris,DieFeststellungVonLückeinGesetz,1964,S.43.(6)(9)(25)(30)K.Larenz,MethodenlehrederssenschaftSAuflSfSffS65ff.S.375~381.(8)W.Knittel,DieVerfassungsgerichtlicheNormenkontrollealsursacheVonGesetzeslücke,JuristischeZeitung1967,S.79ff.(11)K.Larenz,AllgemeinerTeildesdeutschenBrgerlichenRechts6Aufl,1983,S.75.S.321fl;K.Engisch,EinführungindasJuristischeDenken,S.156ff;黄茂荣著(12)K.Larenz,WegweiserzuRichterlicherRechtsschüpfant,F.fürNikisch,1958,S.299ff.(13)E.R.Bierling.Jur.Prinzipienlehre,IV,1911,S.41ff.(14)R.Stammler,Theoriede