2006年国家司法考试-试卷四

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试卷四

提示：本试卷为分析、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。一、（本题16分）案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5％提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问题：1．王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么?2．乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？3．丁厂拒绝交车是否合法？为什么？4．王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？5．法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？6．唐某应否承担刑事责任?为什么?二、（本题20分）案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为2000万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注："同意担保，但A楼房应过户到本公司。"陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注："承兑，到期丁公司不垮则付款。"2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。问题：1．丁公司的设立是否有效？为什么？2．丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？3．丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？4．陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？5．B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？6．各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？三、（本题18分）案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为"村霸"进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？2．林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？3．如何评价法院在一审程序中的做法？4．如何评价法院一审判决？为什么？5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？四、（本题26分）案情：甲在2003年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交待。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值5000余元的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。公安机关查明，甲身边确有若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对他刑讯逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙、丁对甲刑讯逼供的事实。问题：请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。五、（本题35分）2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应"充分协商"、"妥善处理"，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的"固定回报"项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。请：1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于600字。六、（本题35分）某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。"请：1．比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础；2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。答题要求：1．在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4．不少于600字。浅埋暗挖隧道工艺标准1.竖井1.1适用范围：本章适用于浅埋暗挖隧道开挖的竖井由格栅钢架、钢筋网片、喷射混凝土联合组成初期支护的施工及验收。1.2编制参考标准及规范《地下铁道工程施工及验收标准》GB50299-1999《铁路隧道施工规范》TB10204-2002J163-20021.3术语（1）圈梁：竖井棚架支护底座的钢筋混凝土结构。（2）竖井棚架：采用工字钢等型钢焊接成型的吊装骨架，用于提升、倒运竖井及隧道内垃圾和各种材料的吊运装置。（3）格栅钢架：用钢筋或型钢焊接加工而形成的架式支架。（4）喷射混凝土：利用压缩空气或其它动力，将按一定配比拌制的混凝土混合物沿管路输送至喷头处，以较高速度垂直射于受喷面，依赖喷射过程中水泥与骨料的连续撞击，压密而形成的一种混凝土。（5）干喷：将水泥和骨料干拌后送到喷嘴，在喷嘴的前端让其与水合流的一种混凝土的施工方法。（6）湿喷：将水泥和骨料加水搅拌均匀后直接喷射到受喷面上的一种混凝土施工方法。（7）初期支护：当设计要求隧洞的永久支护分期完成时，隧洞开挖后及时施工的支护。（8）钢支撑：采用工字钢等型钢焊接成型的支护钢架，用于支撑初衬结构的一种支护方式。1.4一般规定1.4.1竖井的断面形式可采用矩形或圆形，当地质情况较差时宜采用圆形。1.4.2竖井井口应做锁口圈梁，锁口圈梁应在井身掘进前完成。1.4.3竖井应设防雨棚，井口周围应设防汛墙和栏杆。1.4.4竖井应安装上下爬梯，爬梯应牢固可靠，利于行走，不影响竖井施工和运输。1.4.5施工中竖井口、井底、绞车房和工作吊盘间均应有联系信号，必要时可设直通电话。1.5工艺流程（I）锁口圈梁1.5.1圈梁施工前应进行复核量测，确定竖井准确位置。1.5.2开挖圈梁时严禁扰动圈梁底部土方，清出圈梁底后可直接浇注垫层混凝土.1.5.3垫层混凝土应沿线路方向灌注，布灰应均匀，其允许偏差为：＋5高程mm，表面平整度3mm。－101.5.4挡水墙高度应高于现况地面该地区最高降水量。1.5.5圈梁钢筋施工应符合下列规定：1钢筋进场后检查出厂材质证明，并按规格、使用部位编号分别加垫木堆放。苫盖，防止雨淋生锈。2钢筋绑扎前检查钢筋是否锈蚀，除锈后方可绑扎。3施工垫层浇注完毕并上强度后方可进行圈梁钢筋施工。4钢筋绑扎应用同标号砂浆垫块或塑料卡支垫，支垫间距为1m左右，并按行列式或交错式摆放，垫块或塑料卡与钢筋应固定牢固。5钢筋绑扎搭接35d，钢筋搭接时，中间和两端共绑扎3处，并必须单独绑扎后，再和交叉钢筋绑扎，钢筋绑扎搭接接头必须错开。6单支箍筋和双支箍筋拐角处与主筋交叉点全部绑扎，双支箍筋平直部分与主筋交叉点可交叉绑扎。7箍筋位置保证正确并垂直主筋，双支箍筋弯钩叠合处，沿受力方向错开设置，单支箍筋可按交错式排列。8钢筋绑扎牢固稳定，不得变形松脱和开焊。9圈梁埋件必须固定，保证牢固、位置正确，埋铁位置根据现场情况设置。10验收标准：钢筋:主筋分布间距：±10双层筋间距：±10保护层厚度：±5双支箍筋单面满焊10d1.5.6圈梁模板施工应符合下列规定：1钢筋绑扎完毕验收后方可支搭模板。2模板进场后立即对模板除锈，并码放好，做好苫盖，模板使用前再对模板刷隔离剂。3模板铺设应牢固、平整、接缝严密不漏浆，相邻两块模板接缝平齐，高低差不大于2mm。支架系统连接应牢固稳定。4混凝土强度达到设计强度50%方可拆除模板，拆除的模板及时清除灰渣及时维修，妥善保管。5验收标准模板：表面平整度：3模内尺寸：+3轴线位移：51.5.7圈梁混凝土施工应符合下列规定：1模板验收完毕后方可浇注混凝土。2混凝土浇注一般采用灰溜子浇注，配合人工手推车浇注。3混凝土振捣采用插入式梅花形振捣，振捣间距不大于50cm，振捣棒插入混凝土内每次不短于3分钟，直至混凝土表面不起泡为准，保证混凝土的振捣密实。4混凝土塌落度14～16cm。5混凝土浇注时严禁向混凝土中加水。6混凝土终凝后采用浇水养护，养护时间不少于14天。7混凝土抗压和抗渗试件应在灌注地点制作。7.验收标准（mm）轴线位移20高程+20垂直度15厚度%%p101.5.8圈梁钢筋、模板、混凝土施工还应符合7.1、7.2、7.3有关规定。（II）竖井棚架1.6.1竖井一般采用龙门架和电葫芦做为运输系统，并设防雨棚。1.6.2施工中所采用的龙门架和电葫芦必须经过计算，是否能够达到竖井提升要求。1.6.3龙门架各立柱应设钢筋混凝土独立墩，并准确定位竖井圈梁上柱脚预埋铁位置1.6.4安装龙门架应首先立托梁，然后架设行梁，再立龙门架的吊梁，最后架设横撑和斜撑。1.6.5龙门架立柱与预埋铁之间应加设焊接三角钢板，焊缝长度不低于2cm。1.6.6电葫芦安装前，应仔细检查有无损坏或丢失的零部件，并给起升和运行减速器加油，将加油孔密封，严防渗漏。1.6.7根据导轨情况，用调整垫圈调整电葫芦轨道，保证轮缘与轨道翼缘间有4mm间隙。1.6.8在轨道两端设置弹性缓冲器，以保证电葫芦行至两端不脱轨或防止破坏机体。1.6.9在轨道或其连接的构架上设置地线，接地线为截面不小于25mm的金属导线。1.6.10龙门架和电葫芦使用中应经常检查、维修和保养。1.6.11提升设备不得超负荷作业，运输速度应符合设备技术要求；1.6.12提升设备应有深度指示器和防过卷、过速等保护装置以及限速器和松绳信号等。1.6.13提升用的钢丝绳和各种悬挂用的连接装置，应具有规定的安全系数，使用前应进行拉力试验，合格后方可安装。（III）竖井开挖1.7.1竖井开挖采用逐榀开挖,每榀对角开挖,开挖顺序为①--③--②--④，严禁全断面开挖。1.7.2竖井格栅榀距严格按照设计要求进行，绝不允许超挖。1.7.3竖井土方开挖严禁向下和向外超挖，尽可能避免对竖井侧壁土质的扰动。（IV）格栅安装1.8.1格栅宜选用钢筋、型钢、钢轨等制成。格栅钢筋的主筋直径不宜小于18mm。1.8.2格栅应在开挖挂网或喷混凝土后及时架设。1.8.3安装前应清除底脚下的废渣及杂物。格栅安装允许偏差：横向和高程为±5cm,垂直度为±2°。1.8.4格栅安装可在开挖面以人工进行，各节钢架间宜以连接板、螺栓和加强筋连接。1.8.5各格栅间宜采用竖向连接筋连接，竖井四角必须各设连接筋1根。1.8.6钢筋网片铺设应平整，并与格栅连接牢固，钢筋网片搭接长度不小于一个网孔。1.8.7钢筋格栅采用双层钢筋网时，应在格栅里外侧各铺设一层，并连接牢固。1.8.8钢筋焊接10d，单面满焊，格栅连接板处设置4根加强筋。1.8.9钢筋焊接时，引弧在形成焊缝部位进行，不得烧伤主筋。1.8.10钢筋焊接过程中及时清渣，焊缝表面光滑，焊缝余高平缓过渡，弧坑必须填满。1.8.11钢筋焊接的焊缝厚度不小于主筋直径的0.3倍，焊缝宽度不小于主筋直径的0.7倍。1.8.12格栅应与所喷混凝土形成一体，保护层厚度不得小于40mm。格栅与围岩间的间隙必须用喷混凝土天实。（V）钢支撑1.9.1竖井支护一般采用盘撑和对撑等钢支撑支护方式。1.9.2竖井钢支撑应在竖井挖至一定深度时，按照设计要求及时安装，一般自地面6米以上，不大于3米设一道，6米以下不大于2米设一道；最下一道钢支撑做至竖井底板上30cm。钢支撑应牢固可靠，对竖井壁能够施加预应力，起到支护作用。1.9.3竖井钢支撑一般采用不低于30＃工字钢；八字支撑采用不低于25#工字钢。1.9.4钢支撑需要设置支架时，其支架一般采用Φ48钢管，每两根为一组，间距不大于3米，结构外露稍大于所采用的工字钢宽度，入土不小于1.0米，结构内与钢格栅焊接牢固,钢支撑和支架应在同一平面内。1.9.5工字钢切割面无裂纹、夹渣、分层和大于1mm的缺棱。1.9.6焊缝表面不得有裂纹、焊瘤、烧穿、弧坑等缺陷。焊逢外形均匀，焊道与焊道之间过渡平滑、焊渣与飞溅物清除干净。1.9.7竖井结构施工时，钢支撑上不得堆放材料或其它重物。发现变形、楔子松动或支撑系统出现故障时，必须及时处理。1.9.8钢支撑应随竖井回填自下而上逐层拆除，边拆边回填，必要时应采取加固措施。1.9.9验收标准钢支撑安装位置允许偏差：高程±50mm水平间距±100mm（VI）喷射混凝土1.10.1喷射混凝土应在格栅安装后及时进行，亦采用湿喷工艺。1.10.2喷射混凝土前应清理场地，清扫受喷面；对机具设备进行试运转。就绪后方可进行混凝土喷射作业。1.10.3混凝土配合比应通过试验确定，满足混凝土强度和喷射工艺要求。1.10.4喷射混凝土作业应自下而上施工，混凝土终凝至下一循环开挖土方时间应不小于3小时。1.10.5作业开始时必须先送风，后开机，再给料;结束时，应待料喷完后再关风。1.10.6喷射作业完毕或因故中断喷射时，必须将喷射机和输料管内的积料清除干净。1.10.7喷射机应具有良好的密封性能，喷头应具有良好的工作性能。施工时喷头与喷面保持垂直，保持0.6～1.0m的距离。喷手在施工时必须控制好水灰比，保持混凝土面平整，呈湿润光泽，无干斑或滑移流淌现象。1.10.8混合料应随拌随喷，不掺混合料的干拌料，存放时间不应大于2h；掺有速凝剂的干混合料，存放时间不应大于20min.1.10.9喷射混凝土回弹量不大于15%。1.10.10喷射混凝土后应进行养护和保护,养护时间不得低于14d，温度低于5℃不得浇水养护。所喷混凝土达不到设计强度的40％不得受冻。1.10.11验收标准表面平整度允许偏差30mm矢弦比不大于1/6（VII）竖井封底1.11.1施工开挖接近井底200mm时，不得超挖或扰动井底土方。1.11.2封底严禁全断面开挖,采用分段开挖预留封底钢筋施工,封底钢筋与竖井格栅焊接成整体。1.11.3竖井井底应平整压实，其允许偏差为：＋5高程mm，表面平整度20mm，并在1m范围内不得多于1处。井底经－10检查合格后，应及时进行施工混凝土垫层。1.11.4钢筋焊接10d;钢筋绑扎搭接35d,钢筋搭接时,中间和两端共绑扎3处,并单独绑扎后,再和交叉钢筋绑扎,钢筋绑扎搭接接头错开。1.11.5钢筋绑扎牢固,不得有松脱开焊。1.11.6施工中根据现场情况预留罐坑,竖井两端预留泵坑,泵坑、罐坑周边及坑底采用钢筋和双层网片支护,并喷护混凝土。1.11.7验收标准钢筋:主筋分布间距：±10双层筋间距：±10保护层厚度：±5喷射混凝土:喷层厚度不小于设计厚度砼强度不小于设计强度井底标高-20,01.11.4钢筋焊接10d;钢筋绑扎搭接35d,钢筋搭接时,中间和两端共绑扎3处,并单独绑扎后,再和交叉钢筋绑扎,钢筋绑扎搭接接头错开。1.11.5钢筋绑扎牢固,不得有松脱开焊。1.11.6施工中根据现场情况预留罐坑7.3竖井土方开挖严禁向下和向外超挖，尽可能避免对竖井侧壁土质的扰动。（IV）格栅安装1.8.1格栅宜选用钢筋、型钢、钢轨等制成。格栅钢筋的主筋直径不宜小于18mm。1.8.2格栅应在开挖挂网或喷混凝土后及时架设。1.8.3安装前应清除底脚下的废渣及杂物。格栅安装允许偏差：横向和高程为±5cm,垂直度为±2°。1.8.4格栅安装可在开挖面以人工进行，各节钢架间宜以连接板、螺栓和加强筋连接。1.8.5各格栅间宜采用竖向连接筋连接，竖井四角必须各设连接筋1根。1.8.6钢筋网片铺设应平整，并与格栅连接牢固，钢筋网片搭接长度不小于一个网孔。1.8.7钢筋格栅采用双层钢筋网时，应在格栅里外侧各铺设一层，并连接牢固。1.8.8钢筋焊接10d，单面满焊，格栅连接板处设置4根加强筋。1.8.9钢筋焊接时，引弧在形成焊缝部位进行，不得烧伤主筋。1.8.10钢筋焊接过程中及时清渣，焊缝表面光滑，焊缝余高平缓过渡，弧坑必须填满。1.8.11钢筋焊接的焊缝厚度不小于主筋直径的0.3倍，焊缝宽度不小于主筋直径的0.7倍。1.8.12格栅应与所喷混凝土形成一体，保护层厚度不得小于40mm。格栅与围岩间的间隙必须用喷混凝土天实。（V）钢支撑1.9.1竖井支护一般采用盘撑和对撑等钢支撑支护方式。1.9.2竖井钢支撑应在竖井挖至一定深度时，按照设计要求及时安装，一般自地面6米以上，不大于3米设一道，6米以下不大于2米设一道；最下一道钢支撑做至竖井底板上30cm。钢支撑应牢固可靠，对竖井壁能够施加预应力，起到支护作用。1.9.3竖井钢支撑一般采用不低于30＃工字钢；八字支撑采用不低于25#工字钢。1.9.4钢支撑需要设置支架时，其支架一般采用Φ48钢管，每两根为一