出口押汇与议付的融资方式选择

出口押汇与议付的融资方式选择

付款证明是国际贸易中最常用的证明。根据《UCP500》第二条(III)款和第十条b(Ⅱ)款,议付信用证(negotiationL/C)是指开证行邀请其他银行买入受益人提交的汇票及(或)单据的信用证,即:议付信用证项下的受益人向某一指定银行或任何银行,提交符合信用证要求的单据后,银行扣去从垫款日至预计从付款行收汇日这段期间内的利息和相关的手续费,立即将货款垫付给受益人。但是,在银行实务中,客户提交议付信用证项下的单据给指定银行(或任何银行),银行大多只以出口押汇而不是以议付的方式给客户融资。本文试从押汇和议付的内涵、法律性质、融资行的权利、义务以及融资行所面临的风险等方面进行阐述,剖析我国银行上述做法的真正原因。一、出口转让方式的内涵和分析1、《国际结算业务基本规定的其他规定》对我国《外资管理局》的规定我国银行在出口信用证业务操作中,对于出口商的融资,通常使用押汇,而议付使用不多。然而关于何谓出口押汇,我国法律、法规未作规定,《UCP500》也未涉及。中国银行对出口押汇的界定比较有代表性,该行在《国际结算业务基本规定》中写明:“出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据作抵押,在收到开证行支付的货款之前,向出口商融通资金的业务活动。”其他的一些银行,如中国工商银行、中国光大银行等都有相类似的表达。根据银行对出口押汇涵义的界定,出口押汇体现的是出口商和押汇行之间借贷和质押担保的关系,这种借贷关系是以出口商提交的信用证项下的单据为质押的。2、银行给付学生的收款出口押汇的内涵表明:出口押汇是一种借贷和质押相结合的机制,是借贷关系下的短期融资。押汇行和受益人分别处于债权人和质权人与债务人和出质人的法律地位。银行付给出口商的款项,是以单据质押并凭以向外索汇为条件的贷款。该款项的所有权仍然属于银行,而被质押单据的所有权也仍然属于出口商。当出口押汇单据被国外付款行拒付时,如出质人即出口商无法或不愿意偿还押汇融资款项,押汇银行唯一可行的追偿办法是依据《担保法》的规定,行使其质权人的权利,即依法将质押的单据或货物拍卖或变卖,获得优先受偿权。3、押汇时的风险在出口押汇法律关系中,从理论上讲,押汇行对受益人提交的单据可不予审核,甚至也可以有条件地接受不符点单据做质押。如实践中有的银行对受益人提供了其他担保的不符点单据也给予押汇融资。在单据遭到付款行拒付,不能从受益人那里受偿的情况下,有权从保证人或通过变现担保物受偿。这种费时费力的处理办法,当然并不是银行的最佳选择。因此,实务中押汇行为了确保自己的押汇资金能及时从出口商处收回,尽可能减少麻烦和风险,通常对受益人的资信、质押单据及出口信用证,有比较严格的要求。如中国银行在办理信用证下出口押汇时,常常要求受益人尽量提交单证相符的出口单据,并且最好避免以下情况:(1)运输单据为非物权单据;(2)未能提交全套物权单据;(3)转让信用证;(4)带有软条款的信用证;(5)提交存在实质不符点的单据。当受益人提交了符合押汇行要求的单据后,通过与银行签订正式的出口押汇总协议(只在受益人首次办理押汇时需签)和向银行提出正式的押汇申请后,银行则给予一定的融资。4、控制并控制了出口押汇额作为银行的一项资产业务,押汇比其他资产业务具有诸多的优越性,其主要优越性之一就是押汇的风险较小,而且在通常情况下,风险基本可控。原因如下:(1)出口押汇作为银行对客户的一种短期贷款,已纳入银行给予该客户的总授信额度中。实务中银行一方面可针对每笔押汇商品的具体情况,通过宽严有别的弹性尺度衡量标准来控制出口押汇额;另一方面可通过从总量上控制押汇余额不超过设定的押汇额度。这种点面结合的控制方式,基本能有效地控制风险;(2)银行提供出口押汇的受益人,通常是同银行有账户关系的且经过银行筛选的信誉较好的客户,在通常情况下,他们都能及时足额归还押汇款项;(3)银行对押汇单据的质量有较高的要求,通过严把审单关,以确保付款行能及时足额付款,从而使押汇款得到及时受偿;(4)即使受益人的单据遭拒付而不愿意偿还出口押汇或出口货物变现能力差而不足以偿还出口押汇额,押汇行可适用《民法通则》第108条的规定调整,即“债务应当偿清。无力偿还的,经债权人同意或人民法院裁决,可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的,由人民法院判决强制偿还”。综上所述,出口押汇业务,法律性质明确,可操作性强,以信用证项下合格单据作质押,风险相对可控,押汇行追索押汇款项时有法可依,因此,这种融资方式越来越受到银行业的青睐,它已成为我国银行信用证业务中一种最重要的融资方式,尤其在议付信用证项下,受益人交单后80%以上的融资都是通过出口押汇进行的。二、付款的内涵和分析1、以“给付对价”为基础的补充性解释尽管“议付”是信用证业务中常见的一个专业术语,但在我国,迄今还没有关于信用证议付的专门法律规定,也没有在法律上界定议付的概念。根据我国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以直接运用国际惯例”。因此,我国法院在处理信用证议付纠纷时,即使信用证没有明确说明是按照《UCP500》开立,仍可能会运用《UCP500》中关于议付的规定。《UCP500》第10条b(Ⅱ)款中将“议付”定义为“意指被授权议付的银行对汇票及(或)单据付出对价。仅审核单据而未付出对价并不构成议付”。很显然,要确切理解《UCP500》对“议付”的涵义,必须弄清定义中的关键词“给付对价”的意思。令人遗憾的是,国际商会并没有对“给付对价”作出进一步的解释。因此,银行实践中常有不同的理解,从而导致了银行实务的混乱。为此,国际商会银行技术与惯例委员会专门公布了一个关于信用证议付的文件,称作PositionPaperNO.2。该文件的进一步解释是:所谓的“付出对价”也许应该既可以解释成“作出立即付款(EitherMakingImmediatePayment)”,例如付出现金、支票,或通过清算系统偿付,或贷记一个账户;或者可以解释成“承担了一项付款义务(UndertakinganObligationtoMakePayment)”。其后,一位委员会主席Charlesdelbusto提出“如果你想认定自己为议付行,如果你想根据各国法律拥有议付行的权利并得到保护,你必须不仅仅审核单据,你应该购买这些单据,为这些单据付出对价,并适时地成为持有人,并且我们相信这在许多国家构成了议付——我们个别的国家依照其标准和法律——去界定何为‘给付对价’……”。这个较为权威的解释使议付的涵义进一步明确起来,即:议付时应由银行审核单据并购买单据。但事实上,关于议付的补充性解释在各国法律体系中及银行界尚无比较一致的结论。在我国,法院至今没有明确采用PositionPaperNO.2中有关议付即是作出立即付款的规定。一些高级或中级人民法院在判定议付案中,虽有所涉及,但也仅仅是根据《UCP500》作一些笼统性的解释,始终没有对“议付”和“付出对价”作出明确的司法解释。2、“议付”的给付对价问题很显然,在对于“议付”的法律性质给予具有普遍指导意义的界定方面,目前还是一项空白。尽管各国法律对“议付”或多或少略有涉及,但都未对“议付”中的核心内容“给付对价”作出明确界定。根据《UCP500》第10条b(Ⅱ)款,“议付”在银行实务中有两种情况:带汇票的“议付”和不带汇票的“议付”。在我国对于带有汇票的“议付”,众多的教科书和有关的学者都倾向于根据我国的《票据法》来诠释它的法律性质,而对于不含汇票的议付,如何界定其法律性质从而解决当事人之间的纠纷,有待法律界和银行界作出共同的探索。3、付款权和义务(1)议付行的主要参数《UCP500》对议付行的义务规定主要表现在审核单据的义务和通知的义务,实务中易被忽视的是议付行对开证行的下述义务:①议付行必须注意自己是否是议付信用证项下被指定向受益人作议付的被指定议付行或是自由议付信用证下自愿接受开证行在信用证中指示作出议付的自由议付行;②议付行在作出议付之前必须以合理的谨慎审查单据和信用证条款之间是否表面相符,以及单据之间是否一致,即是否满足了“单证一致”、“单单一致”的要求;③议付行必须在向开证行交单之前或在交单的同时书面告知开证行自己已经审查了单据,并根据统一惯例的规定付出了对价;④议付行必须善意行事。议付行只有履行了上述义务后,才能向开证行主张作为议付行的正当权利,更好地保护自己的合法利益。(2)付款权议付行在信用证业务中最主要的权利体现在三个方面:一是对开证行的权利;二是其偿付遭到开证行拒付,向受益人索偿的权利;三是免责权益。议付行有权支付或因银算,无追索权的履行根据《UCP500》,议付行对开证行的主要权利如下:第一,议付行作为被开证行指定或授权作出议付的被指定行或被授权行,有权向开证行提交单据并要求开证行作出无追索权的兑付或承兑;第二,议付行提交给开证行的单据和信用证规定的条件、条款表面严格相符,议付行即有权获得即期或远期信用证项下无追索权的偿付或承兑;第三,一旦开证行对相符单据作出拒付,议付行可以自己的名义,以开证行错误拒付为由起诉开证行;第四,一旦开证行以单据存在不符点为由拒付,议付行有权要求开证行退还单据;第五,一旦法院认定议付行是一家《UCP500》项下的合格议付行,议付行不受开证行或开证申请人针对受益人的欺诈抗辩的约束。议付行是否可以享有追索权当议付行向开证行或其他指定银行索偿却不能获得清偿时,是否对受益人有追索权呢?《UCP500》并没有对此作出明确规定,根据《票据法》的相关规定,实务中和理论界倾向性的意见是有追索权的。实际上,仅根据《票据法》的相关规定就断定议付行对受益人享有追索权是不够充分的。实务中确定议付行是否有追索权,应结合具体情况具体分析。根据《票据法》的规定,持票人对出票人享有追索权。在分析作为持票人的议付行是否对作为出票人的受益人享有追索权时,可以从以下两个方面考虑:第一,议付行在审单过失情况下的追索权问题。我国《票据法》第65条并未将银行审单的过错作为票据持票人丧失追索权的理由纳入,因此有人认为,议付行谨慎审核单据的义务并不影响汇票上的权益,信用证项下的汇票同普通汇票一样,是无条件的支付承诺,持票人应当享有追索权。所以,审单过失并不影响议付行作为持票人的追索权。这种“合法不合理”的推断,显然有较大的局限性。“议付”是由银行审核单据并购买单据,在受益人和议付行之间的票据关系背后,存在着单据买卖的合同关系。一旦议付行接受单据,支付对价,则认为议付行已经认可了受益人提交的单据符合信用证的规定,从而单据不符的风险转移到议付行,因此,一旦出现议付行因单据不符被付款行拒付的情形,受益人可以以议付行审单过失为由拒绝议付行追索权的行使;第二,议付行在审单过失以外的追索权问题。议付行在审单过失以外遭到拒付,主要是开证行丧失清偿能力和《UCP500》第17条中的一些情形。此时,须区分议付是否带有汇票。如是带汇票的拒付,根据《票据法》的规定,议付行可依据《票据法》上的权利,向受益人行使追索权;如果是不带汇票的议付,则当开证行无履行能力使议付行不能得到偿付时,受益人可以权利本身并不存在瑕疵,议付行买断单据就应承担相应的商业风险为由,拒绝向议付行赔付。电子线上且存在基础错误的情况下,电信传输的免责从《UCP500》一般性赋予银行的权利可看出,议付行享有的免责权利,主要有如下情况:对单据有效性的免责;对电文传输的免责;因不可抗力导致的损失而免责等。作为议付行,只有充分了解自己的权利,才能在发生议付纠纷时,更好地同各有关方进行有的放矢地交涉,争取到对自己有利的结局。4、什么风险的比较议付行在信用证业务中,除将面临开证行和受益人的资信、市场、假单据、审单、审证以及信用证是否真正的议付信用证等较易受人关注的风险外,还可能面临一些不太为人关注的法律风险。积极有效地防范议付过程中可能产生的法律风险,是议付行确保自己合法权利的有效途径。(1)议付行无效或败诉由于《UCP500》对“议付”涵义界定的含糊性以及我国法律对“议付”规定的空白,我国银行一方面在国内恪守对议付信用证只叙做出口押汇,不做“议付”的不成文的所谓的“国内银行业惯例”,另一方面,一旦押汇项下的货款因付款行拒付议付信用证项下的单据而发生回收困难,又摇身一变,以议付行的身份进行相关的交涉,甚至上诉至法院。这种难以自圆其说甚至自相矛盾的做法最终很可能会使融资行处于十分不利的地位,甚至以败诉而告终。如1997年新疆高等法院对中行新疆分行与新疆新兴水利电力实业总公司就信用证交易中的融资纠纷作出了出口押汇并不构成议付的认定,以出口押汇给予客户融资的中国银行要求受益人返还自己作为议付信用证下的议付行代垫资金的请求被法院否决。(2)议付行的权利根据《UCP500》,只有议付信用证中指定的银行(限制议付信用证)或被授权的银行(自由议付信用证),才能成为当然的议付行,主张作为议付行的权利。如果不是议付信用证,出口地银行给予出口商所做的信用证项下的任何融资,都和开证行无关,即使对出口方的这种融资是在开证行对汇票承兑后作出的,也不例外。如2000年中国银行宁波市分行诉中国农业银行绍兴市分行信用证纠纷案中,中行在开证行农行已经承兑汇票及单据的情况下,对受益人作了押汇融资,后因农行到期不付款,中行以议付行的身份起诉农行,终因所涉信用证不是议付信用证而败诉。(3)从金融机构的重视对银行信贷的履行最高人民法院在1989年6月公布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》中有一项规定:“在远期信用证情况下,如中国银