刑事证据的判断规则与标准

刑事证据的判断规那么与标准张吉喜法学博士

教授法学院副院长

联系方式：一、证据的种类2012年《刑事诉讼法》第四十八条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。1996年《刑事诉讼法》第四十二条证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

证据有下列七种：

（一）物证、书证；

（二）证人证言；

（三）被害人陈述；

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（五）鉴定结论；

（六）勘验、检查笔录；

（七）视听资料。

以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。物证与书证在一贪污案件中，检察院由被涂改的账册查出犯罪嫌疑人贪污的数额，该账册为何种证据？如检察院根据涂改的账册中笔迹的鉴定确定了进行涂改的人，那么该账册为何种证据？书证物证犯罪嫌疑人、被告人的攀供甲、乙、丙三人犯有共同盗窃罪，在侦查过程中，甲供述了盗窃罪后，又揭发乙、丙参与了共同盗窃，乙还在盗窃后实施了强奸行为、丙曾犯有诈骗罪，另外，还揭发其友丁曾犯有抢劫罪。经查实，甲揭发乙的强奸行为、丙的诈骗行为、丁的抢劫行为，甲都未参与。犯罪嫌疑人、被告人供述与辩白证人证言视听资料与电子数据?民诉法解释?第一百一十六条视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。二、瑕疵证据的处理规那么

非法证据≠不具有合法性的证据非法证据：大错瑕疵证据：小过不得补正或解释的瑕疵证据：真实性存疑可以补正或解释的瑕疵证据：真实性不存在问题不得补正或解释的瑕疵

?法院解释?第七十六条证人证言具有以下情形之一的，不得作为定案的根据：〔一〕询问证人没有个别进行的；〔二〕书面证言没有经证人核对确认的；〔三〕询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；〔四〕询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。?法院解释?第八十一条被告人供述具有以下情形之一的，不得作为定案的根据：〔一〕讯问笔录没有经被告人核对确认的；〔二〕讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；〔三〕讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。?法院解释?第八十五条鉴定意见具有以下情形之一的，不得作为定案的根据：〔一〕鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；〔二〕鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；〔三〕送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；〔四〕鉴定对象与送检材料、样本不一致的；〔五〕鉴定程序违反规定的；〔六〕鉴定过程和方法不符合相关专业的标准要求的；〔七〕鉴定文书缺少签名、盖章的；〔八〕鉴定意见与案件待证事实没有关联的；〔九〕违反有关规定的其他情形。?法院解释?第九十条对识别笔录应当着重审查识别的过程、方法，以及识别笔录的制作是否符合有关规定。识别笔录具有以下情形之一的，不得作为定案的根据：〔一〕识别不是在侦查人员主持下进行的；〔二〕识别前使识别人见到识别对象的；〔三〕识别活动没有个别进行的；〔四〕识别对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供识别的对象数量不符合规定的；〔五〕识别中给识别人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；〔六〕违反有关规定、不能确定识别笔录真实性的其他情形。可以补正或解释的瑕疵证据?法院解释?第七十三条在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式有以下瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：〔一〕勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；〔二〕物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；〔三〕物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；〔四〕有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。?法院解释?第七十七条证人证言的收集程序、方式有以下瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：〔一〕询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；〔二〕询问地点不符合规定的；〔三〕询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；〔四〕询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。?法院解释?第八十二条讯问笔录有以下瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：〔一〕讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；〔二〕讯问人没有签名的；〔三〕首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。三、排除非法证据的范围及标准〔一〕非法言词证据?刑事诉讼法?第五十四条第一款采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。非法言词证据的范围：第一，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述；第二，采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。处理方式：绝对排除。?刑事诉讼法?第五十四条第一款与第五十条第一款的关系

?刑事诉讼法?第五十条第一款审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。什么是“刑讯逼供〞？?法院解释?第九十五条第一款使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法〞。?检察规那么?第六十五条

……刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。?联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处分公约?第1条：“酷刑〞是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处分，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。“刑讯逼供〞的三个要件：一是客观要件。采用肉刑或者变相肉刑。二是主观要件。使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。三是意志要件。迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述。浙江省奉化市人民法院〔2021〕甬奉刑初字第710号

本院认为，侦查人员在上述侦查过程中确定存在瑕疵，如让被告人王志存面墙站立等，但尚未到达采用刑讯逼供等非法方式收集被告人供述应当排除的程度，故该局部的供述没有必要排除。什么是“等非法方法〞？如何把握威胁、引诱、欺骗等的界限？?法院解释?第九十五条第一款……采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法〞。?检察规那么?第六十五条

……其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。同等原那么〔侦查谋略的可容忍性〕威胁、引诱、欺骗的把握方法：〔一〕是否有法律和政策依据；〔二〕如果没有法律和政策依据，应当综合考虑各种因素，依据常理分析〔一个正常的、理性的人是否可以作出选择〕，必要时考虑个案的特殊性。湖北省当阳市人民法院〔2021〕鄂当阳刑初字第00201号经审查，办案人员在办案过程中告知相关刑事政策及法律后果，属正常的办案方式，被告人在侦查阶段的供述及悔过书在庭审中经调查质证及观看同步录音录像，应结合其他证据予以认定。江苏省南京市江宁区人民法院(2021)江宁刑二初字第251号被告人丁毅及其辩护人称侦查人员在收集该证据时采用的威胁、欺骗手段，即使上述行为存在，也不会导致丁毅在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，并迫使其违背意愿供述，亦缺乏以迫使其违背意愿对笔录内容进行确认，故不属于刑讯逼供等非法方法。该证据收集合法，可以作为定案依据。广东省江门市中级人民法院〔2021〕江中法刑一终字第146号上诉人伍某某、梁某甲、谭某甲在侦查阶段的供述系依法取得，可以作为定案依据。上诉人伍某某、梁某甲、谭某甲在二审期间所称受到公安人员或检察人员对其重判或异地关押的口头威胁，不属于上述规定中的刑讯逼供等非法方法，不符合非法证据排除的条件。安徽省合肥市中级人民法院〔2021〕合刑终字第00041号侦查人员李某在讯问格某时说过:他们现在只认定你贩卖毒品这一包，其他随身携带的不认定。李某出庭作证称，自己说过这样的话，并解释说这是他个人对法律的误解。他认为只有有下家才认定为贩卖，没有下家的只能认定为持有。事后查阅有关法律条款，发现他的理解是错误的。侦查人员李某在讯问过程中虽说了这句话，属于其个人对法律的误解，但不属于引诱、欺骗。被告人格某是成年人，具有相应的区分能力，李某说这句话，并没有到达使被告人格某违背意愿作出供述。故上述辩白、辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采信。长乐市人民法院〔2021〕长刑初字第248号在讯问过程中，侦查人员发表了“免得等下不好看〞、“不是跟你说笑〞、“不然我们多多少少给你加一点，你更难受〞、“你为难我们就等于为难你自己〞等言论，虽然侦查人员对此声称是口头禅、是发问技巧，但此等言论的存在严重影响了侦查人员取证程序合法性，而且被告人黄德文仅在1月23日供认了该项犯罪事实，在2021年2月5日案审中队民警对其进行讯问时即已否认贩卖，与其当庭辩白一致。为此，不能排除本案侦查人员对被告人黄德文的讯问存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形，故对被告人黄德文的供述应当排除，不应作为定案依据。?关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见?对“等〞的开展2021年?关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见?8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。如何理解“疲劳审讯〞？甘肃省秦安县人民法院〔2021〕秦刑初字第18号本案被告人王某甲于2021年5月9日晚12时被侦查人员带到秦安县人民检察院，5月12日离开。传唤、拘传持续的时间超出法律规定的时间，先后做了五次调查笔录，且调查笔录没有起止日期，王某甲书写一份交待材料，已属疲劳审讯。综上，侦查机关取证程序违法，对此无法作出合理解释。根据?中华人民共和国刑事诉讼法?第五十四条的规定，上述证据系非法证据，应当排除，不能作为定案的依据。浙江省玉环县人民法院〔2021〕台玉刑初字第638号辩护人认为：夏继春从2021年6月5日至11日近6天6夜被侦查机关高强度提讯，在提讯时要端正坐着，还直接被空调冷风持续吹着脊背，结束后往往饿着肚子参加劳动，没有得到休息，因此不得不按照侦查机关的要求供述犯罪事实，侦查机关的行为明显构成刑讯逼供，期间对夏继春的讯问笔录均属非法证据。本院认为，1、根据辩护人的申请本院调取了被告人夏继春2021年6月9日21时至10日8时30分、6月10日中午11时30分至下午15时、6月8日21时至9日8时30分、6月7日21时至8日8时30分侦查讯问的同步录音录像，经审查，1〕6月中旬天气已开始转向炎热，至于是否开具冷空调完全取决于当时讯问室的情况，不能推定就没有必要开具冷空调。在同步录音录像中能清楚显示被告人夏继春是在正常的环境下接受讯问的，对其提出喝水等要求侦查机关均予以满足，且被告人夏继春自始至终并没有因为冷、饥饿、疲劳而向侦查机关的工作人员提出任何要求；2〕侦查机关对被告人夏继春的讯问虽然大局部是夜间提讯，但每一次讯问并没有超过十二个小时。山东省章丘市人民法院案号：〔2021〕章刑初字第465号被告人田某某的辩护人提出：侦查机关对被告人田某某讯问笔录中第八次讯问，提审时间为8月28日21时40分至次日7时30分，而之前的第六次讯问是8月27日22时11分至8月28日7时10分，提审时间近九个小时，中间还进行了第7次讯问，在第八次讯问中，田某某的精神状态非常差，系采取冻饿、疲劳审讯等非法获取的口供，应予以排除。本院认为，侦查机关对被告人田某某的第六次、第七次、第八次讯问并非连续审讯，不属于采用非法方法收集被告人供述，不符合非法证据排除的条件，对辩护人的辩护意见不予采纳。2021年4月18日全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过的?关于办理刑事案件严格排除非法证据假设干问题的规定?：明确以威胁亲属、拘禁亲属等方式属于非法取证手段。没有规定疲劳审讯，只规定了殴打、冻、饿、晒、烤等非法取证手段。〔二〕非法实物证据及其处理?刑事诉讼法?第五十四条第一款收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。排除非法实物证据的条件：收集物证、书证不符合法定程序；可能严重影响司法公正的；补正或解释不能。排除非法实物证据的方式：相对排除。?法院解释?第九十五条第二款认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正〞，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。?检察规那么?第六十六条第三款本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。〔三〕重复性供述的处理一排到底说一次一排说阻断效应说四、意见证据规那么证人基于直接呈现于其感官上之事实,推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。专家证人的意见与普通证人的意见?法院解释?第七十五条第二款证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。被告人看上去很紧张。当时我看到被告人喝醉了。那个瓶子里的东西闻起来像汽油。证人以每小时70公里的速度行驶时,被告人驾车从后边高速超车。当时听到被告人的摩托车发动机声音很大。推测被告人当时驾驶速度约每小时80公里。证人看见当时被害人逃跑时脸上的表情较为恐惧。被害人在被告人房间内哭泣，被害人与被告人可能刚吵过架。五、证明标准〔一〕证据确实、充分?刑事诉讼法?第一百六十条公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。?刑事诉讼法?第一百七十二条人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。?刑事诉讼法?第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据缺乏，不能认定被告人有罪的，应当作出证据缺乏、指控的犯罪不能成立的无罪判决。〔二〕证据充分?刑事诉讼法?第二百零八条基层人民法院管辖的案件，符合以下条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的；(二)被告人成认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。2021年11月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家平安部、司法部公布?关于在局部地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的方法?第十六条

对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，事实清楚、证据充分，当事人对适用法律没有争议，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员独任审判，送达期限不受刑事诉讼法规定的限制，不进行法庭调查、法庭辩论，当庭宣判，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述。〔三〕两者之间的关系?刑事诉讼法?第五十三第第二款证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；〔实体条件〕(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；〔程序条件〕(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理疑心。〔心证条件〕丹宁勋爵：排除合理疑心“无须到达确定，但必须具有高度的盖然性。排除合理疑心并不意味着没有任何疑点。如果采纳了不现实的可能性，法律就偏离了司法公正，无法保护社会。如果对一个人不利的证据是如此强大，只留下一丝遥远的对他有利的可能性，正应了这样一句话‘当然这是可能的，但没有一点现实性’，那么对于这样一种可能性完全不必考虑，这个案件已经排除合理疑心地得到证明，但任何低于此种情况的证明都不能说满足了要求。〞“所谓合理之疑心，必非以下疑心：①非任意妄想疑心；②非过于敏感机巧的疑心；③非仅凭臆测的疑心；④非吹毛求疵，强词夺理的疑心；⑤非于证言无徵的疑心；⑥非故为被告解脱以逃避刑事责任的疑心；⑦如果属于以上各种的疑心，即非通常有理性的人，所为合理的、公正老实的疑心。〞〔李学灯〕六、讯问录音录像的性质?刑事诉讼法?第一百二十一条侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。2021年?人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定?讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料，实行有条件调取查看或者法庭播放。2021年?人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定?第十四条案件提起公诉后在庭前会议或者法庭审理过程中，人民法院、被告人或者其辩护人对庭前讯问活动合法性提出异议的，或者被告人辩白因受刑讯逼供等非法方法而供述的，公诉人应当要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。被告人及其辩护人提供相关线索或者材料的，公诉人可以将相关时段的讯问录音、录像资料提请法庭播放，对有关异议或者事实进行质证。第十五条公诉人认为讯问录音、录像资料不宜在法庭上播放的，应当建议在审判人员、公诉人、被告人及其辩护人的范围内进行播放、质证，必要时可以建议法庭通知讯问人员、录制人员参加。?最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复?根据?中华人民共和国刑事诉讼法?第三十八条和最高人民法院?关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释?第四十七条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。“双录〞与笔录不一致如何处理？2021年?人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定?讯问笔录应当与讯问录音、录像内容一致或者意思相符。2021年?公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定?第十三条在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。?最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见?24.法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。视听资料讯问录音录像犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白七、量刑事实的证明标准与举证责任〔一〕证明标准?法院解释?第六十四条第二款认定被告人有罪和对被告人从重处分，应当适用证据确实、充分的证明标准。〔二〕举证责任?刑事诉讼法?第49条公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。举证责任的本质：存疑时不利后果的承担量刑举证责任分配的个案对罪重事实存疑的处理方式：存疑从无在李某某、江某非法拘禁案和吴某某非法拘禁案中，检察机关指控被告人在非法拘禁被害人期间对被害人有殴打、侮辱情节，依据?刑法?第238条第1款，提出了应当从重处分的量刑建议。法院认为，检察机关没有确实、充分的证据证明被告人在非法拘禁被害人期间对被害人有殴打、侮辱的行为，从重处分的量刑建议