对违法情绪的金融票据罪的司法认定

对违法情绪的金融票据罪的司法认定

非法出具金融证罪是指银行或其他金融机构及其工作人员，其行为是非法出具证书或其他文件、发票、库存、资产负债表等。本罪作为一个独立的罪名,始见于全国人大常委会1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该决定规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、资信证明,造成较大损失的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成重大损失的,处5年以上有期徒刑。”同时还规定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”1997年修订后的《刑法》第188条基本上采纳了该条规定,只是在行为对象上增添了“存单”一项。2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》则进一步将该条中的“造成较大损失的”和“造成重大损失的”分别修改为“情节严重的”和“情节特别严重的”。本罪自独立规定以来有10多年了,但目前还没有发现对其进行专门研究的论文在学术期刊上发表,笔者抛砖引玉,对其构成特征略述管见。一、本罪侵犯的客体是什么关于本罪的客体,学界尚有争议,主要有以下几种观点:第一,本罪侵犯的客体是国家金融票证管理制度;第二,本罪侵犯的客体是复杂客体,即国家金融管理制度和人们对金融机构的信任关系及金融机构的公共信用;第三,本罪侵犯的客体是复杂客体,即国家对金融机构的信用票证的管理制度和金融机构的资金;第四,本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了国家的金融票证开具管理制度,又侵犯了银行或者其他金融机构的信誉;第五,本罪既侵犯了金融票证管理制度,又侵犯了银行或者其他金融机构的信誉;第六,本罪侵犯的客体是金融管理秩序。笔者认为,上述观点都有合理性,但也都有值得商榷之处,下面从几个方面分别阐述。(一)本罪不一定损害了两大的生产关系上述第一、第四、第六三种观点均认为本罪的犯罪客体是简单客体,而其他几种观点则认为是复杂客体。犯罪客体,是指我国刑法所保护的,并且为犯罪行为所侵害的社会关系。社会关系是人们在生产劳动和共同生活中所形成的人与人之间的相互关系,包括物质关系和思想关系。其中物质关系是社会的生产关系,即经济关系;思想关系是由经济基础所决定的上层建筑,是建立在生产关系基础上的政治关系和意识形态关系。这两种社会关系在我们的社会生活中具体表现为某种权利、利益或制度,而不是单纯的某种活动。因为按照一般的认识,上层建筑就是指“建立在经济基础上的政治、法律、宗教、艺术、哲学等的观点,以及适合这些观点的政治、法律等制度”。如果某罪的犯罪行为同时侵害了两种以上的社会关系,那么该罪的犯罪客体就是复杂客体;反之则是简单客体。而本罪并不必然同时侵害两种以上的社会关系,所以,笔者认为本罪侵犯的只能是简单客体,而不是复杂客体。另外,本罪是行为犯,违规出具金融票证的行为达到情节严重的程度即可能构成本罪,并不一定必须造成较大损失等危害结果。所以,上述第三种观点将“金融机构的资金”作为本罪客体的表述在以前是可以的,但是在《刑法修正案(六)》将本罪由结果犯改为情节犯之后,这一表述就不符合立法规定了。(二)违规采集的金融票据罪不直接侵犯金融机构的信用背信罪一般是指依法律、法规或公务机关命令等为他人处理事务的人,为谋求自己或第三人的利益,或以损害他人的利益为目的,而违背其任务,致使他人财产受到损失的行为。在国外,发达国家的刑法典几乎都有背信罪的规定。我国刑法也规定了背信类的犯罪,包括背信运用受托财产罪、背信损害上市公司利益罪等。笔者认为,违规出具金融票证罪在本质上并不是一种背信行为,因而并不直接侵犯人们对金融机构的信任关系。有观点认为,“银行或者其他金融机构出具的信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明等,属于金融机构的信用工具和信用形式。非法出具的这些金融票证因为虚假而实际并无信用可言,这就必然给银行等金融机构的信誉造成重大损害。”信用往往是指“借贷行为”的守信情况。在经济学上通常解释为以现有的财物或货币,回复将来支付的一种承诺。按照不同的标准,可将信用划分为不同的形式。以信用主体为标准,可分为公共信用和私人信用。公共信用就是政府信用,是指社会为了帮助政府成功实现其各项职能而授予政府的信用,其核心是政府的公债。因而本罪并不直接侵犯金融机构的公共信用。另外,本罪也并不必然直接侵犯金融机构的信誉,金融机构的信誉是通过侵害金融票证管理制度而间接受到侵害的。(三)从形式逻辑的角度区分上述第六种观点将本罪的犯罪客体表述为“金融管理秩序”,笔者认为这种表述是不科学的。犯罪客体可以分为一般客体、同类客体和直接客体,直接客体只是同类客体的某一方面,从形式逻辑上看,同类客体和直接客体是属种的关系,同类客体是属,直接客体是种,同类客体的内涵比直接客体的内涵大,同类客体是从某一类具体犯罪中的所有具体犯罪的直接客体中抽象和归纳出来的。当我们概括某一具体犯罪的犯罪客体时,往往是指这一具体犯罪的直接客体。就本罪而言,“金融管理秩序”是我国刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中所有具体犯罪的同类客体,而本罪只是“破坏金融管理秩序”中的具体犯罪之一,因而不能将“破坏金融管理秩序罪”的同类客体归结为本罪的直接客体。(四)本罪的直接客体是为国家金融票据制度的产出制度如上所述,有观点将本罪的犯罪客体表述为“国家金融管理制度”或者“金融票证管理制度”,笔者认为,这样的表述太过笼统,并不能准确反映本罪的直接客体。“金融票证管理制度”其实可以看作是我国刑法中规定的侵害金融票证管理类犯罪(如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,伪造、变造金融票证罪,对违法票证承兑、付款、保证罪,违规出具金融票证罪等)的次同类客体,也就是说,“金融票证管理制度”是侵害金融票证管理类犯罪共同侵犯的客体,而不是其中的某个具体犯罪(如违规出具金融票证罪)侵犯的直接客体。本罪的直接客体应该表述为国家金融票证的出具制度。金融票证出具制度是指我国金融票证活动中为他人开具、提供金融票证的行为。金融票据是维护国家金融利益的重要手段,关乎金融秩序的稳定,而违规出具金融票据的行为会对金融秩序造成严重危害,为规范和打击破坏国家金融票证出具制度的行为,刑法专门规定了违规出具金融票证罪。对于金融机构及其工作人员出具金融票证,国家有一系列严格规定,金融机构又根据国家规定制定了一系列严格的内部规定,出具金融票证不遵守这些规定,就侵犯了国家对金融票证出具的管理制度。本罪犯罪客体为“国家金融管理制度”的表述的缺陷则更为明显,它的范围比“金融票证管理制度”更加宽泛,显然更不适合表述为违规出具金融票证罪的直接客体。从某种程度上说,管理制度可以等同于管理秩序,只不过制度是为建立良好秩序服务的,制度与动态的管理活动或者监管活动联系相密切,而秩序则是设置和执行制度所最终产生的良好社会效果。从这一意义上说,“国家金融管理制度”和“国家金融管理秩序”是同义语,是“破坏金融管理秩序罪”的同类客体。二、风险行为,指导思想主张为他人提交银本罪在客观上表现为银行或者其他金融机构及其工作人员,违反规定为他人出具信用证、保函、票据、存单、资信证明,情节严重的行为。主要包括以下几个方面。(一)从本罪的罪状“为他人之在”,可分为三大种类“违反规定”,是指行为人违反了《商业银行法》、《票据法》以及其他出具金融票证应当遵守的有关金融法律法规以及金融机构制定的内部的有关规章制度。为了加强对金融票证的管理,杜绝金融机构内部的违规出具行为,国家有关金融法律、法规和金融机构制定的内部的有关规章制度对出具金融票证的条件及程序都作了严格而明确的规定。所谓“为他人出具”中的他人,是指除出具人以外的其他人,包括单位与个人。只要违反上述规定,无论是为单位还是为个人,凡出具了信用证、保函、票据、存单、资信证明的,均可构成本罪。关于本罪的罪名,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》都将之界定为“非法出具金融票证罪”,但随着《刑法修正案(六)》对本罪构成特征的修改,2007年通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》也将本罪罪名修改为“违规出具金融票证罪”。之所以这样修改,是因为法律条文规定的“违反规定”的内涵远非“非法”所能涵盖。例如,虽然金融机构内部的管理规定和操作规程并不能直接等同于法律,但是出具金融票证却需要严格按照这些规定和规程执行。“违规”可以涵盖“非法”,而“非法”不能涵盖“违规”。所以,笔者认为,“违规出具金融票证罪”较之于“非法出具金融票证罪”更符合条文原意。(二)违反规定产出本罪的行为是出具。出具是指银行或金融机构及其工作人员开具、提供有关的金融票证。所谓违反规定出具,是指违反金融法律、法规和金融机构内部有关信用证、票据、保函、存单、资信证明的管理规定的出具条件和程序,玩忽职守或者滥用职权,开出上述代表着银行信用的特定凭据与证明的行为。违规为他人出具金融票证的具体行为包括以下五种情况。1.什么是什么:自足文件,国家银行信贷系统有待加强并监督开证行将单据发这种行为主要指银行及具有信用证业务的其他金融机构违反规定为他人提供、开出信用证。根据我国商业银行法的规定,商业银行可以从事信用证服务业务,银行办理信用证业务,必须严格遵循相关规定。国际商会第600号出版物《跟单信用证统一惯例(2007年修订本)》第2条规定:“信用证是指一项不可撤销的安排,无论其名称或描述如何,该项安排构成开证行对相符交单予以交付的确定承诺。”信用证具有以下几个特点:第一,信用证是一项自足文件。信用证不依附于买卖合同,银行在审单时强调的是信用证与基础贸易相分离的书面形式上的认证。第二,信用证是纯单据业务。信用证是凭单付款,不以货物为准。只要单据相符,开证行就应无条件付款。第三,信用证是开证银行有条件的付款承诺。开证银行负首要付款责任,只要单单一致、单证相符,开证行就要对议付行、承兑行、付款行或者受益人承担付款责任。信用证申请程序一般包括:(1)开证申请人根据合同填写开证申请书并缴纳押金或提供其他保证,请开证行开证。(2)开证行根据申请书内容,向受益人开出信用证并寄交出口人所在地通知行。(3)通知行核对印鉴无误后,将信用证交受益人。(4)受益人审核信用证内容与合同规定相符后,按信用证规定装运货物、备妥单据并开出汇票,在信用证有效期内,送议付行议付。(5)议付行按信用证条款审核单据无误后,把货款垫付给受益人。(6)议付行将汇票和货运单据寄开证行或其特定的付款行索偿。(7)开证行核对单据无误后,付款给议付行。(8)开证行通知开证人付款赎单。如果开证行违反规定,就可能使银行的财产遭受损失或者造成其他不良影响,情节严重的,即可构成本罪。2.按照三、保函制度规定,可采取以下程序保函又称担保函,是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求,向第三方开具的保证受益人会按照保函的规定履行某种特定的义务,一旦申请人未能履行保函所规定的义务时,则由担保人代为履行义务的书面保证文件。担保人为银行的,银行出具的保函,为银行保函。银行保函,根据其经济功能及业务性质的不同,可分为履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函等。开立保函大致要遵循以下程序:(1)审查申请人的资格。申请人向银行申请外汇担保需要具备以下条件:第一,申请人是经国家批准,有权经营对外业务,具有履行合同能力与偿还能力的企业;第二,有关商务合同、协议的内容应符合国家有关规定和批准程序,并根据不同情况,具备进口许可证、出口许可证及出口配额文件;第三,能提供相应全额外汇保证金或外汇的反担保或外汇资产抵押品;第四,必须保证受益人资信良好。(2)审查申请人填制的《保函申请书》。申请人向银行申请开立保函时,必须填写银行规定格式的申请书,申请书应具备下述四个方面的内容:第一,申请人的基本情况;第二,保函金额;第三,申请人的责任与义务;第四,银行的负责条款。(3)收取保证金。(4)出具保函。有关文件和申请书审核无误后,即可开具保函。保函分信开保函和电开保函。信开保函必须经有权签署的人签署,电开保函须加密押。可见,银行或者其他金融机构及其工作人员为他人开具保函,必须遵守有关规定、履行相关程序,否则就是违规开具保函、违规出具保函。一旦具有造成损失等严重情节的,就可能构成本罪。3.从出票行为的特征看,主要有三大违法票据,是指出票人依据票据法的规定签发的、约定由自己或自己委托的人无条件支付一定数额的金钱为内容的有价证券。我国票据法规定,票据分为汇票、本票和支票三大类。汇票,是指由出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。商业汇票又可细分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。本票是指由出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。我国票据法中的本票是指银行本票,其基本特征是:第一,自付票据。本票是由出票人本人对持票人付款。第二,基本当事人少。本票的基本当事人只有出票人和收款人两个。第三,无须承兑。本票在很多方面可以适用汇票法律制度。但是因为本票是由出票人本人承担付款责任,无须委托他人付款,所以,本票无须承兑就能保证付款。支票,是指由出票人签发,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。支票有现金支票、转账支票、普通支票和划线支票。为他人开立票据,票据法上称为出票。出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。其基本特征是:第一,出票行为是基本票据行为,是创设票据、产生票据、提供票据、出具票据的行为。没有出票就没有票据,因此出票行为是所有票据的共有票据行为。第二,从形式上看,出票行为包括作成票据和交付票据两部分。票据行为的性质是单方法律行为,但以交付为生效要件。第三,从内容上看,出票行为表现为无条件支付的委托或者承诺。汇票和支票的出票为无条件支付的委托,本票的出票为无条件支付的承诺。银行汇票的出票人为经中国人民银行批准办理银行汇票业务的银行。商业汇票的出票人为银行以外的企业和其他组织。银行本票的出票人,为经中国人民银行批准办理银行汇票业务的银行。支票的出票人为经中国人民银行批准办理支票业务的企业、其他组织和个人。本罪在客观方面违反规定为他人出具票据仅指票据的出票行为。至于承兑、付款、保证等附属票据行为,违反规定,造成重大损失的,则属于《刑法》第189条规定的对违法票据承兑罪。在所有的票据种类中,只有银行汇票和银行本票是银行或金融机构以出票人的身份出票的。其他的票据出票人都不是银行或金融机构。因此,对于银行、其他金融机构等单位,或者是银行、其他金融机构的工作人员来说,违规出具金融票据,只能是在办理银行汇票和银行本票的业务中才有可能构成违规出具金融票证罪。但是,在司法实践中存在将银行或者其他金融机构的工作人员承兑银行(承兑)汇票的行为认定为违规出具金融票证罪的事例。这显然是错误的,导致错误认定的主要原因在于对银行承兑汇票的出票行为和承兑行为存在认识上的混淆。承兑是商业汇票的付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。其特征包括:第一,承兑是一种附属票据行为。承兑行为以出票行为为前提,受出票行为效力的影响,所以它是附属票据行为。第二,承兑是汇票所特有的制度,是远期汇票付款人在汇票上所为的票据行为。第三,承兑以付款人在汇票到期日支付汇票金额为内容。银行对汇票的承兑,是指银行对远期汇票的付款人明确表示同意按出票人的指示,在到期日付款给持票人的行为。中国人民银行发布的《支付结算办法》第76条规定:“银行承兑汇票的出票人必须具备下列条件:(1)在承兑银行开立存款账户的法人以及其他组织;(2)与承兑银行具有真实的委托付款关系;(3)资信状况良好,具有支付汇票金额的可靠资金来源。”《支付结算办法》第73条规定:“商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑。银行承兑汇票由银行承兑。商业汇票的付款人为承兑人。”银行承兑汇票出票人所使用的空白银行承兑汇票,必须是由中国人民银行总行统一格式、联次、颜色、规格,并在中国人民银行总行批准的印刷厂印制。空白银行承兑汇票由各家银行的总行组织订货和管理,各下属分、支行统一领购,然后向使用银行承兑汇票的企业或其他组织发放,由企业或其他组织以出票人的身份填写、签发。在具体操作上,虽然是银行的人填写了空白银行承兑汇票,但是这只能说明是银行为出票人代劳,绝对不应当把这叫做银行签发银行承兑汇票。签发银行承兑汇票是票据法所规定的出票行为的主要内容,必须以出票人签章为法律依据。出票人的签章必须明明白白地盖在银行承兑汇票的第一联和第二联的出票人签章栏内,而这里的出票人签章绝对不可能是商业银行,而必须是银行以外的企业或者组织。因为《支付结算办法》第76条关于银行承兑汇票出票人的规定已经明确将商业银行排除在外了。这也说明,银行承兑违法商业汇票不可能构成违规出具金融票证罪(因违规出具金融票证罪的行为是“出具”,而银行承兑违法商业汇票的行为是“承兑”),即使银行承兑了违法商业汇票,也只可能构成对违法票据承兑罪。4.开支给储户的存款证明存单,是银行或其他办理存款业务的金融机构根据实际发生的存款业务而开具给储户的存款证明,是一种要式的实践性合同。具体包括个人储蓄中使用的定期存单、活期存折,以及单位存款中使用的单位定期存款开户证明书等。银行或者其他金融机构为他人开立存单应以存款人的实际存款据实开具。5.公民个人要积极审查资信证明的种类及范围资信证明,是指证明一个人或一个单位经济实力与信用水平的一切文件、凭证,但对于本罪而言,资信证明是指除信用证、保函、票据、存单以外的,由银行或者其他金融机构出具的足以证明他人资产、信用状况的各种文件、凭证等。银行或金融机构出具资信证明属于一种中间业务,一般是根据其客户的开户、经营、结算、存款余额等方面的综合资信而提供的。此类资信证明无论以何种名义、形式出具,核心都是证明他人拥有某类资产、债权或者具有何种经济实力,等等。银行在出具资信证明时,应当认真审查其资信情况,因此,就必须进行必要的资信调查。资信调查的主要内容及范围,应当包括:第一,企业的组织情况,包括企业的经济性质、创建历史、分支机构、主要负责人及其担任的职务等情况;第二,资信情况,即包括资金和信用两个方面的情况;第三,经营范围,主要是指企业的生产、经营及服务活动范围;第四,经营能力,包括每年的经营额、销售途径、贸易关系、经营措施、方式,等等。一些本无可靠资信能力的人,为了获取非法利润,便借用银行信用标榜自己的经济实力与资信情况,骗取他人的信任,在经济活动中趁机诈取他人财物。因此,银行等金融机构在为他人出具资信证明时,必须严格依照有关法律、法规的规定,认真审查其资信情况,不能玩忽职守甚或滥用职权,违规为他人出具资信证明,从而为不法分子招摇撞骗、诈骗财物大开方便之门。否则,其行为造成严重后果的,自然应受到法律的严厉制裁。(三)未造成社会损失或未向金融机构造成的损失是否需要判断?公安部、人民银行和银监会提出,近些年,随着我国商业银行和金融机构的中间业务迅猛发展,金融票证的开立和使用日益广泛。一些金融机构的工作人员违反规定,出具金融票据,不仅可能给诈骗犯罪提供条件和手段,给金融机构带来重大损失,而且可能会破坏金融机构的声誉和信誉。1997年《刑法》第188条把“造成较大损失”作为构成犯罪的条件,但在实践中对“损失”如何认定出现分歧。“损失”在这里是否只包括给银行或者其他金融机构造成的直接经济损失,换句话说,给其他单位和个人造成的经济损失以及给金融机构造成的社会损失、声誉损失和信誉损失能否计算在内?违规出具金融票证涉及金额巨大,但有的在发案时还尚未给金融机构造成经济损失,是否要追究刑事责任?损失“较大”、“重大”如何认定?这些问题的存在影响了对此类行为的刑事制裁,客观上放纵了违规出具金融票据行为的发生。因此,《刑法修正案(六)》对本罪的构成条件从“造成较大损失的”修改为“情节严重的”,以适应维护金融秩序安全和对此类犯罪行为制裁的需要。“情节严重的”不仅包括给金融机构造成了较大损失,还包括虽然还没有造成较大损失,但违规出具金融票证涉及金额巨大,或者多次违规出具金融票证等情形。至于“情节严重的”具体如何认定,由于实际情况异常复杂,各案具体情况不同,现行法律还未能作出具体、统一的规定。2010年5月7日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第44条关于本罪的追诉标准规定可以作为参考。该条规定,银行或者其他金融机构及其工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:第一,违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在一百万元以上的;第二,违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,造成直接经济损失数额在二十万元以上的;第三,多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;第四,接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;第五,其他情节严重的情形。该规定中的“多次”,是指三次以上。三、其他金融机构本罪的主体是特殊主体,即银行或者其他金融机构及其工作人员。这里规定的“银行”是广义的银行,包括中国人民银行、各商业银行、政策性银行以及其他在我国境内设立的中外合资银行和外资银行。“其他金融机构”,是指除银行以外的其他金融机构,即所谓非银行金融机构,主要包括保险公司、信托投资公司、证券公司、融资租赁公司等。单位可以成为本罪的犯罪主体。我国《刑法》第188条第2款规定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”四、主观方面限定在间接故意对于本罪的主观方面,理论上存在以下观点:第一,本罪的主观方面表现为故意;第二,本罪的主观方面是故意,但仅限于间接故意;第三,本罪的主观方面主要是过失,也可能出于间接故意;第四,本罪的主观方面为过失。行为人在实施违规出具金融票证行为时,如果是出于直接故意,就可能构成接受资信证明的他人所犯罪行的共犯。现将以上观点分析如下。首先,第一种观点将本罪的主观方面笼统地表述为故意是不妥当的。我国刑法中的犯罪故意包括直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的危害行为会发生危害社会的结果,而仍然追求这种结果发生的心理态度。本罪的危害结果是他人利用此票证进行诈骗犯罪,如果行为人在违规为他人出具金融票证时明知会发生此结果,并希望这种结果发生,即对这种结果发生的心理态度是直接故意,这说明行为人与他人是通谋的,与他人构成诈骗犯罪的共犯