论租赁权的物权属性

论租赁权的物权属性

中国的法律纠纷已经出版。虽然《土地登记办法》(国土资源部令2007年第40号)以及《房屋登记办法》(建设部令2008年第168号)先后颁布,但并未涉及不动产登记(包括租赁登记)的效力问题(根据《立法法》,该等行政规章应无权就民事事项作出规定)。在租赁权物权化的同时,必须建立租赁权公示的配套规则,否则将损害第三人的利益、有碍交易安全。本文从物权与债权的区分出发,分析了部分具有物权特征的债权,提出应当重视物权化债权的公示制度的建立。一、权利与债务的区别以及权利与债务的所有权(一)公示公信的基本原则物权与债权的区别在民法理论有重要的意义。由于物权具有绝对性,与社会公益及交易秩序攸关,物权的得丧变更,均须进行公示,方能产生物权的效力,因此有物权法定及物权须公示等物权法的基本原则。我国《物权法》确定了物权法定及物权公示公信的基本原则:对不动产物权,其公示方式主要是登记生效要件主义;但也有自法律行为成立时物权设立的。(二)权利与债务并存随着社会的发展,法律认为有必要对一些特殊债权予以特别的保护,从而赋予了某些债权以物权化的效力,使这些债权具有了物权化的特征。1.“优先购买权”及《合同法》第400条性能租赁权的物权化主要表现为《合同法》第229条“买卖不破租赁”及《合同法》第230条承租人的优先购买权。《物权法》第190条的规定表明,租赁权与抵押权的冲突,是“买卖不破租赁”的自然逻辑的结果。2.未经预告登记的不动产的不动产的效力经预告登记之不动产买受人的债权,具有一定的物权效力。《物权法》第20条规定,“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”但房屋预告登记的效力也颇为复杂,比如此处的“处分”,是否包括原所有权人出租该不动产?从而涉及原所有权人与他人签订不动产买卖合同、经预告登记后,又将该不动产出租的,承租人是否可基于“买卖不破租赁”对抗买受人?(三)租赁权的物权特征直接将租赁权称为“物权”的说法比较少见,但学界通说认为,船舶优先权系船舶担保物权。民用航空器优先权可以说与船舶优先权极为类似。《合同法》第286条规定的承包人工程款的优先权以及船舶优先权、民用航空器优先权本质上均属于物权化之债权,具有明显的担保物权的特征,无疑应当属于法定担保物权,区别于抵押权、质权等意定担保物权。租赁权本质上属于债权,但根据上述中国现行法律,租赁权已突破债权的相对性,不单可以对抗出租人(原所有权人),而且可以对抗本来与承租人没有法律关系(也没有任何合意)的新的不动产受让人或抵押权人,直接说租赁权属于物权未必妥当,因为其与一般物权的普遍对世性还是存在一定差异的,但从租赁权可以对抗租赁合同的出租人以为的第三人的角度,说租赁权具有物权的特征,应无疑问。本文不拟再考察我国法律赋予租赁权及上述船舶优先权、航空器优先权及工程款优先权等物权特征的历史原因,而且笔者也认同该等规则的政策合理性,但由于该等权利具有物权的特征,如何与物权变动之公示公信原则相协调,由于与交易安全攸关,值得讨论。为讨论方便,下文仍将租赁权、船舶优先权、航空器优先权及工程款优先权合称为“物权化之债权”。二、关于权施所须的公示基于政策考虑而赋予物权特征的“物权化之债权”的变动,是否也应当像“正式”的物权那样须进行公示,似乎学界讨论不多。考察船舶优先权及航空器优先权的变动规则,可以发现,实际上我国《海商法》和《民用航空法》有相应的配套制度予以考虑和解决,可能是因为这两者有较强的国际性,我国立法较多借鉴了国际上的成熟规则的缘故。(一)船舶优先权的消灭我国《海商法》关于船舶抵押权及船舶留置权变动规则与《物权法》确立的一般物权变动规则已经互相协调。然而,船舶优先权虽然先于船舶抵押权及船舶留置权受偿,但其最大的特点之一,却是其秘密性及不公开性——法律规定具有船舶优先权(担保)的海事请求(债权)无需登记即产生,而且船舶优先权担保之债权(海事请求权)转移,“其船舶优先权随之转移”(海商法第26条),也不以登记为生效或对抗要件,因此,对于具有船舶优先权担保的债权,除了债权人和债务人,对于任何第三人,它都是不可知的。而这将极大地损害船舶所有权的交易安全——“一个善意的购船人在购买旧船时,得到的可能是不完全的物权。购船人往往不知道旧船主是否负有债务,更不知道旧船上是否附有船舶优先权。”而如果旧船主的债务没有及时清偿,船舶优先权就有可能被行使,而使善意的新船主陷于不利境地——因为,《海商法》第26条规定“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭”。但是,船舶优先权具有悠久的历史渊源,国际上也有成熟的规则,我国《海商法》借鉴了其成熟规则,较好地解决了船舶优先权的消灭制度:1.船舶转让时的除权公告制度——依据《海商法》第26条,虽然“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是,船舶转让时,船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使的除外。”2.除斥期间及司法强制出售的除权——依《海商法》第29条,船舶优先权还因下列原因之一而消灭:(一)具有船舶优先权的海事请求,自优先权产生之日起满一年不行使(而且该一年期限不得中止或者中断);(二)船舶经法院强制出售;(三)船舶灭失。我国《海商法》的船舶优先权消灭制度,从理论和实践上均较好解决了船舶所有权变动的交易安全问题。(二)民用航空器优先权的消灭根据《民用航空法》第19条至第25条,“援救该民用航空器的报酬”及“保管维护该民用航空器的必需费用”两项债权具有“民用航空器优先权”,该等债权转移的,“其民用航空器优先权随之转移”,“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”,“民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭”。同样,民用航空器优先权也具有较成熟的国际规则,我国《民用航空法》借鉴了该等成熟规则,较好地解决了民用航空器优先权的消灭制度——《民用航空法》第25条规定:“民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止;但是,债权人就其债权已经依照本法第20条规定登记,并具有下列情形之一的除外:(一)债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议;(二)有关此项债权的诉讼已经开始。”(三)登记对抗性要件由以上考察可知,船舶优先权及民用航空器优先权均属法定担保物权,比有关的意定担保物权(抵押权)还要优先,但其变动均不以登记或占有为生效或对抗要件,即无须公示。这就会产生交易安全的问题,但《海商法》和《民用航空法》均通过相关的制度安排,较好地解决了船舶所有权及民用航空器所有权转让时的交易安全问题。三、房屋抵押中,租赁权与抵押财产价值法律矛盾不断租赁权由于其已物权化,具有物权的特征,因此必须进行公示,其公示方式应为登记,登记的效力应用采对抗要件主义,否则将有害交易安全。试从以下实例看我国法律关于租赁权物权化之法律漏洞。实例一,关于“买卖不破租赁”中的买方风险:设房主甲已将其房屋出租赁给租客乙,后甲与买主丙签订房屋买卖合同、但丙不知房屋已出租的事实。待房屋过户给丙后,丙发现此前乙已承租该房屋、租期20年、且租金已一次性付清给甲,现甲下落不明(或甲作为法人已丧失偿债能力),乙、丙纠纷涉讼。根据现有规则,法院似乎应支持承租人乙的主张,由乙继续租住该房屋直至期满,而丙可根据买卖合同由原房主甲违反出卖标的的瑕疵担保责任向甲索赔。但若甲下落不明或丧失偿债能力,则丙之债权可能无从实现。买主作为不特定的第三人可作为交易安全的象征,如没有切实的制度安排,“买卖不破租赁”可能会有碍交易安全,买方将可能承受买得房产后(一段时期内)无法使用该房产、而只能继续由承租人使用的风险,从而会加大潜在买主的调查成本而抑制房产交易。或者,虽然买卖合同签订当时房屋尚未出租,但由于房屋所有权转移登记需要时间,而如果在此期间卖方将出卖之房屋出租,根据《合同法》第229条,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,也就是说即使在签订合同当时买方经调查房屋确实未租赁,但仍存在房屋在过户之前被出租的风险。实例二,租赁权与抵押权冲突中抵押权人的风险:A公司作为借款人向B银行借款1000万美元,同时A公司作为抵押人将其名下的一栋大厦抵押给B银行,后由于A公司不能清偿到期债务,B银行起诉要求行使抵押权(该案经一审、二审,再到执行已是起诉的两年后)。在执行过程中发现,抵押房产已经由A公司全部出租给C公司,租期15年,租金已于签订租赁合同时全部一次性付清。租赁合同显示其签订的时间早于抵押合同签订的时间,远在外地的B银行也无从调查租赁合同签订的具体时间或租赁开始的实际时间。目前的现实是,B银行要求法院拍卖A公司名下的抵押大厦,任何将购买该大厦的买受人不得不面临如下窘境:买得该大厦后10年左右的时间不能使用而且没有任何收益。因此,该抵押房产的价值受到极大影响,从而影响了B银行作为抵押权人的利益。根据现有规则,即最高法院关于担保法的司法解释第65条及《物权法》第190条,“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”,因此,作为债权人及抵押权人的银行不得不面临抵押财产价值大幅缩水的窘境。但B银行也很郁闷:由于租赁合同是特定当事人之间的债的关系,该租赁关系以外的第三人如何得知该租赁关系呢?为保护其利益,作为抵押权人的银行必须加大调查力度、额外支付成本以保障其抵押权的实现,但应该说仍无法完全避免该风险。因此,结果可能抑制抵押交易,从而可能损害抵押制度的功能。而且,现实的情况极有可能是:债务人及抵押人A公司在无力还款后,又不愿意丧失抵押物,与C公司恶意串通签订虚假出租合同,逃废债务;而对于作为抵押权人的银行而言,要证明出租合同的虚假或C公司之恶意或租赁并不实际存在(银行应负A、C公司恶意串通的举证责任),是不可能的,现有技术手段要证明租赁合同实际签于抵押合同之后似乎也不可能,况且,如果债务人存心想欺诈银行,提前签好租赁合同也行。由上述两例可以看出,根据现有规则,租赁权具有物权的特征,可以对抗不特定的第三人——在不动产买卖中,可能对抗买受人;在抵押关系中,可能对抗抵押权人。但问题是,租赁权由于具有物权的特征,其是否也应当公示?结论应该是明确的:租赁权由于已经物权化,其可能对抗租赁关系以外的第三人,因此,根据物权应当公示才能产生公信力的物权法基本原则,租赁权应当公示。否则,第三人由于无法获知租赁的事实,为避免风险,只能额外支出调查费用从而抑制交易,或者干脆无法达成交易。因此,为增加交易、增加确定性,租赁权必须公示,或者说,只有经过公示的租赁权,才能赋予其物权的效力。四、不动产租赁的效力应采登记对抗主义由以上分析可知,我国《物权法》及《合同法》关于租赁权物权化的规则,没有物权化之租赁权应当公示及如何公示的规则配套,存在法律漏洞,危害房地产交易安全以及不动产抵押担保制度。因此,租赁权也应当建立相应的公示配套制度——租赁登记是合适的选择。租赁登记的效力,宜采取登记对抗主义:即租赁合同应当登记,但不登记不影响租赁合同的效力,也不影响承租人对出租人的权利,但租赁合同不登记承租人不得以其租赁权对抗第三人。不动产租赁也宜采取登记对抗要件主义,而不应采取登记生效主义,原因在于另一个民法的基本原则——意