让与担保登记制度的立法思考

让与担保登记制度的立法思考

随着政府企业全面进入市场，所有商业银行都实现了自负盈亏。如何促进资金的金融和实体的利益，加强对债权人的保护，解决中国严重的债务债务损失现象，无疑是当前民事立法工作的重要组成部分和经济改革的重要组成部分。让与担保制度,是顺应市场经济发展中对资金融通和动产用益的迫切需要而产生的,一经实务创设就显示出巨大的优越性,已在德国、美国、日本及我国台湾地区等其他国家和地区得以广泛运用。该制度不仅淋漓尽致地发挥了动产的用益功能和担保功能,而且尤为突出的是,他通过强化债权人地位,赋予债权实现更大的可能性,从而有效地维护和促进了市场经济的蓬勃健康发展。然而对于这一制度,我国没有明确的法律规定,理论界有关探讨也寥寥无几。因此,本文拟就此制度阐述一些自己的观点,尤其对如何建立让与担保登记制度进行简要论述,并对我国建立让与担保制度提出立法思考,以期有益于我国正在进行的物权立法和国有企业改革工作。一动产担保交易之标所谓让与担保,是指债务人将动产所有权移转与债权人作为债务担保,当债务正常履行后,标的物所有权再返还给债务人的动产担保形式。让与担保的设定是以双方当事人达成书面担保协议并经过登记为前提。首先,当事人应对设定让与担保达成协议:对于债务人而言,其将标的物所有权移转与债权人,是一附解除条件的法律行为,当债务被正当履行后,所有权随即返还;对于债权人而言,可依担保合同取得标的物所有权作为自己债权的担保,如果债权未及时获得清偿,或因债务人对标的物的不当处分有害于债权的实现时,债权人可以所有人身份于债权范围内对标的物价值主张权利。双方当事人订立让与担保协议,应包括以下事项:(1)当事人的名称及住所地;(2)所担保债权的金额;(3)标的物的名称、数量、价格及存放地点;(4)债权人保有标的物所有权,债务人占有及处分标的物方法;(5)债务履行期限及方法;(6)债务未履行时,债权人主张权利的方法;(7)其他内容。让与担保所包括的动产范围非常广泛,例如美国《统一商法典》第9编,对于可作为担保物的动产,规定极为广泛:消费品(Consumergoods)、设备(Eqipment)、农产品(Farmproducts)、库存(Inventorv)、不动产附着物(Dixtures)、添加物(Accessions)、动产契据(Chatte1paper)、票据(Instrument)、所有权凭证(Dommentoftitle)、账债(Acconnts)和一般无形财产(Generalintangi-bles)。我国台湾地区《动产担保交易法》第4条规定:“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林牧渔产品、牲畜及总吨位未满20吨之动力船舶或未满50吨之非动力船舶,均得作为动产担保交易之标的物”,“前项各类交易物之品名,由行政院视事实需要及交易性质以命令定之”。依照台湾行政院1972年发布的《动产担保交易标的物品类表》,共分10类:第1类为农林畜牧渔,第2类为矿产品,第3类为食物饮料及烟酒,第4类为纺织品及其原料、皮革木材制品及其原料,第5类为非金属矿产物制品,第6类为化学制品,第7类为基本金属及铸制品,第8类为机器设备器材及工具,第9类为农业机械设备类,第10类为其他制品。可见,立法对于基本的、重要的动产都已规定在内,从而使得让与担保的运用范围非常广泛。(二)管理流程三:以约定基础占有、转让基础资本以实现刑罚交付当债务人于清偿期界满时正当履行债务后,为担保而移转的标的物所有权即返还债务人,与其占有、使用等权能复归统一,实现了资金融通和动产用益立法目的,淋漓尽致地发挥了动产的担保功能和用益功能。如果债务未被正当履行,债权人得依约定收回标的物。如果债务人或第三人拒绝交付,债权人得申请法院予以扣押或强制执行。不过,债权人对标的物实行占有时,应提前三日通知债务人或第三人,并且指定一个履行契约的期限。如果债务人到期仍不履行契约,债权人将占有之标的物予以拍卖,然后于债权范围内享有标的物价值;对于拍卖所得价金,应按照费用、利息和本金的顺序依次清偿,如有剩余应返还债务人;如仍不足以清偿的,债权人可以继续追偿。让与担保制度经实务创设,与传统的以所有权为中心的物权体系不同。后者权利的成立不以交付标的物为要件,标的物仍由债务人占有,造成所有权与占有相分离而欠缺公示特征,使第三人无从知晓,容易导致利益冲突。所以,公示方法是建立让与担保制度的关键所在。(一)登记与对抗的假设1、让与担保立法主义关于让与担保的登记制度,纵观各国立法例,主要有以下几种:(1)意思成立主义。即让与担保权的设定,凭当事人的合意便可产生动产担保交易的效力。此种立法主义的优点在于手续简便,但欠缺公示性,会妨碍交易安全,不利于经济的健康运行。(2)书面成立主义。即让与担保的设定,除当事人意思表示一致时,尚需完成一定的书面形式。此种立法主义试图用一定书面使当事人的权利义务关系明确,以防止欺诈,但显然仍未克服意思成立主义中欠缺公示之弊端。(3)登记成立主义。即当事人设定让与担保权,必须经过登记方可生效。显然,此种立法主义足以克服欠缺公示之缺陷,对交易安全的保护可谓周全。但是遭到工商界的反对,认为这样会暴露当事人的经济状态,不利于信用流通。而且,动产担保的种类日趋增多,价值逐渐提高,如果所有动产让与担保均需登记方可成立,则会增加交易成本和登记机关的负担。2、登记对抗主义的内容书面成立——登记对抗,指让与担保的设定经当事人合意,以一定书面即可成立,但非经履行法定手续不得对抗善意第三人。该制度较好地考虑了各种因素和当事人间的利益平衡,可谓其同类之最佳模式。第一,可以妥当照顾到维护交易便捷和尊重当事人意愿的双重需要。一方面,该制度规定让与担保权通过书面订立即可成立,免除了登记手续,并使法律关系明晰,从而防止欺诈;另一方面,当事人可依个人意愿对价值重大的标的物予以登记、借以保障担保权。同时也间接有利于第三人,使后者可以通过查阅登记簿知晓标的物的权属状态。反之,如果考虑到商业习惯或交易观念,当事人对价值不大的标的物不予申请登记,则法律尊重其自由意志,承认其让与担保权有效成立,但不赋予其对抗第三人的效力,以维护交易安全。此种场合下,当事人对于由自己意愿所产生的法律后果负责。因为“市场参加者都是经济人,并且能够依据成本——效益的规则作出符合自己利益的最佳选择。”1第二,可以兼顾第三人利益的保护和交易安全的维护。允许第三人通过事先查阅登记簿知晓标的物实际权属状态,以保护第三人利益。从此角度考虑,似乎登记成立主义为最佳模式,但细加分析会发现并非如此:动产买卖交易极其频繁,凡交易均需查阅登记簿,与一般交易习惯不符,对第三人而言甚是耗时费力。而采用登记成立主义会迫使让与担保当事人履行登记手续,对于未登记的让与担保权,即使不出现第三人亦不承认其效力,显然有悖于自由原则。此处存在一个“利益评价”问题,即对于相互冲突的利益如何安排他们之间的相对顺序和重要性。自由和安全这两种价值,没有哪一种值得人们不受限制的认可和保护。书面成立——登记对抗主义,一方面,尊重当事人的自由意志成立让与担保,并由其自主决定是否申请登记以对抗第三人;另一方面,对于价值重大当事人已履行登记手续的标的物,第三人可以通过查询明了其权属状态,从而最大限度地满足了交易安全的要求,在自由和安全间做到了适当的平衡。我们不能苛求创设一种能够实现“绝对正义”的制度,“只要相互补充和竞争着的价值不受漠视,不致破坏或严重损害秩序的整体,那么这种法律秩序就可以说是以安全为中心的平等的,或对最大限度的自由作了贡献的。”2第三,符合国际趋势。书面成立——登记对抗主义已为多数国家采用,从实现以来尚未发现有重大缺陷。鉴于日益频繁的国际经济、文化与科技交流,物权的国际化趋势已被公认,“我国民法典的制定应充分注意与国际接轨……在民事法律形式上不宜过分强调中国特色。”3综上所述,我国创设让与担保制度时应当采取书面成立——登记对抗主义为宜。3、登记对抗主义的反思让与担保登记采用书面成立——登记对抗主义,也并非完美无缺,同样存在有暴露当事人经济状态、第三人查阅登记簿耗时费力,以及繁杂的动产登记为登记机关带来的重负荷等缺陷。为此,各国在立法、判例及实务上进行了尝试和努力。我们认为,对这些经验加以思考和总结,定会有益于我国让与担保制度的创设。美国立法上的“通知登记”制度与“债务报告和担保物清单”制度。“通知登记”制度,是指当事人仅将一个表明履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权的简单通知予以登记,而且可于担保权设定之前或其后进行登记的制度。该制度要求登记的并非担保契约,所以克服了暴露当事人经济状态的缺陷。他仅要求对双方当事人的姓名、地址以及担保物种类予以简短登记。对第三人而言,仅仅提供了最低限度的信息量,如欲获得进行交易所需的更加详细或具体的信息时,还须通过“债务报告和担保物清单”制度,即债务人在与第三人交易时,为证明其信誉而出具一份债务报告和担保物清单,由担保权人(债权人)据担保契约或其他记录予以认可,从而满足第三人的咨询请求。美国法为避免登记制度暴露当事人经济状态而精巧地设计了这两种制度,然仍有不尽合理之处。对第三人而言,如欲于交易前详尽必要地了解标的物的权属状态,首先需查询融资登记报告以获得一个最低信息量。然后又需要债务人向债权人提出咨询请求,由债权人对其作出的报告或清单予以认可。经过这一系列程序后,第三人方可获得交易所需信息。较之直接查阅登记簿,耗时费力的负担进一步加重,而且如果债务人和债权人恶意串通提供一份虚假的报告或清单时,第三人仅凭“通知登记”制度提供的最低信息量无法辨别,必然损害第三人利益;对让与担保双方当事人而言,虽免去暴露经济状态之苦,可是又负担着满足日后有关标的物交易、担保等一个乃至数个第三人了解权属状态的查询义务,对于便捷交易而言显然是不经济的。日本和台湾立法中的“同一性识别方法”,即在标的物上打刻或贴标签而予以公示化。如台湾《动产担保交易法实施细则》第16条规定:“登记机关应于业已登记之标的物之显著部分烙印或贴标签等,以资识别。”此种立法意图通过加强标的物特性,而易于为第三人知晓。但在现代社会,大机器生产和流水作业使得除少数物品外,大多数物品都可以从市场上获得其替代品。在动产让与担保场合,对于机器、工具、原料等皆要求登记与打刻相结合,则显过于偏爱交易安全而过分暴露债务人经济状态,以致不利于让与担保制度的广泛运用。结合上述,笔者认为,对于登记对抗主义的一些缺陷,不应孤立、片面看待,应试图从制度设计上完全克服。应由当事人对于登记的功能和交易习惯进行利益衡量,自由选择登记与否。对于一些价值不大而且用益性不强的动产,完全可以通过设定质权来实现担保。(二)建立登记制度,进行分类登记动产让与担保权登记效力范围是以登记机关的管辖范围为限。关于登记机关的设置,各国立法不一。从空间角度区分,有中央登记制和地方登记制;从标的物分类度区分,有统一登记制和地方登记制。(1)中央登记制和统一登记制的优点在于信息集中,当事人获取时较为简便经济,而且对于不同种类动产在同一机关登记,还可免去分别登记之奔波。但是,所有商业交易若都云集一地进行登记,而不能就近登记,显然加重了当事人负担。同时,对于查询者而言,到同一机关查询不同种类的动产交易信息,无异于大海捞针。(2)地方登记制和分别登记制的优点在于,商业交易者多来自地方,能够就近进行让与担保登记,对当事人较为方便。同样,分别登记可使查询者清晰标的物所在登记机关,省时省力。但是地方登记的分散使得信息查询不经济,而分类登记又给当事人带来分别登记的奔波之苦。从以上分析可知,中央登记制与地方登记制、统一登记制与分别登记制各有利弊。我国幅员辽阔,行政区划复杂,若单纯采用任何一种登记模式,均不能建立理想的登记制度,笔者建议可通过建立全国范围的微机联网,将这四种模式之优点加以综合。同时,笔者建议我国成立专门的动产让与担保登记机关,建立全国联网的动产让与担保登记制度:在地级市和县级市之间实行地方登记制度,通过微机联网汇总至省级登记机关,使登记效力及于全省范围。中央登记机关通过网络对各级登记机关实行监管,同时按省别汇总全国登记信息,为跨省查询信息者提供服务。在此前提下,地级市和县级市采取统一登记,再由省级登记机关根据担保物种类分别贮存全省登记信息以供查询。具体而言,该制度主要包括以下内容:1、登记。在地级市和县级市两级登记机关之间,当事人可以根据债务人或担保物所在、所属地的登记机关就近登记,并且不必区分担保物种类统一进行登记。同时,通过微机联网使得登记效力及于全省范围,免去当事人同省异地间分别进行登记的奔波,使当事人的登记简单方便。可以看出,此种登记制度结合了统一登记和地方登记的长处,利用微机网络,克服了地方登记效力范围狭小的缺陷,于全省范围内统一了登记的效力。2、查询。一省范围内的动产让与担保登记信息由省级登记机关按照担保物种类分别贮存,查询者可通过微机就近依类别查询,免去大海捞针之苦。中央登记机关则汇总各省信息,按照省别分类贮存,为跨省查询者提供服务。由于借助微机联网,查询者只需就近于所在地县登记机关即可查询省内、国内的所需信息。从查询角度看,此种登记制度兼容了分类登记和统一登记之优点,亦是借助微机联网之便利克服统一登记制度为查询造成的麻烦。3、监督管理。该制度设立中央级、省级和地县级三级专门的动产让与担保登记机关,实行由上至下监督管理、合理分工,保证登记和查询工作的正常、稳定、高效运行。其中,地县级登记机关主要承担当事人的登记工作,然后将信息汇总至省级登记机关;后者对全省登记信息分类贮存,再向中央级登记机关汇总;中央登记机关则将全部登记信息按省别予以贮存。其中中央和省级登记机关同时负责对下级机关的监管,这样使得中央和地方分工各异,负担均衡,实现了集中和分散相得益彰。(一)设立不动产让与担保制度的必要性依照传统罗马法之规定,动产上只能设定质权担保制度,“‘质押’(pigus)一词源于‘拳头’(pugnus),因为用于质押之物要被亲手交付,所以一些人认为质权(pigus)本身被设定于动产之上,可以认为此观点是正确的。”4这一制度对后世各国的民事立法及理论产生了深远影响。但是,从工业革命以来,人类社会发生了翻天覆地的变化。尤其是二战以后,信用经济蓬勃发展,对于资金融通的需求日益迫切。传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要。于是,动产让与担保制度应运而生。较之传统的担保制度,他更具优越性,更适应市场经济的发展。1、该制度克服了质权必须移转动产的缺陷,使得资金融通与动产用益同时得到满足。债务人以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保,取得生产或流通所急需的资金;同时,不必将标的物支付债权人,而仅移转一个名义上的所有权。标的物仍由债务人直接占有使用,真正做到了物尽其用。2、该制度更为偏爱债权人,强化了对债权的保护,完成了“市场经济法制保护债权的基本任务。”5设定动产让与担保后,债权人被赋予实现权利更多的可能性。(1)由于债权人拥有的是所有权,较之保证人、质押权、抵押权等传统担保权,权利实现可谓最为充分。首先,与保证人相比,债权人直接以债务人动产的所有权为担保,避免了保证人先于债务人破产时的风险,也避免了在债务不履行的场合,债权人须先就债务人财产主张权利,不足部分方可向保证人主张的奔波之苦。其次,较之质押权等限制物权,让与担保人是以所有人身份主张权利。这一点尤其体现在债务人破产、标的物被强制执行的场合,让与担保权人可不受顺位限制,以所有人身份径行取回标的物。可见,诸种担保制度中,真正做到强化债权保护的,应以让与担保为最。(2)设定让与担保权之后,债权人只是接受一名义上的所有权,成为间接占有人,而不必亲自占有、保管标的物。既免去费心尽力管理之苦,又不必承担标的物毁损的风险责任。有人担心,这种间接占有不利于债权人对标的物的管理。一旦债务人为牟取不法利益,擅自出卖、毁损或对标的物做其他有害处分,以致损害债权人利益,将使其陷入不利境地。其实这种担心大可不必。因为让与担保制度的立法目的在于动产用益和资金融通的同时实现,在于保护债权人利益的实现。如果债务人利用对标的物的直接占有,故意作上述不法处分,其直接侵害的是债权人的所有权,主观恶性和社会危害已达到刑事犯罪程度,会受到刑事拘役、有期徒刑的惩罚,而不仅仅承担违约金或赔偿损失等民事责任。故而让与担保制度设定的惩罚则为一种强制性规范,其惩罚的严厉性使极个别不法债务人不敢存在侥幸心理,铤而走险。再者,完善的登记制度,也便于第三人查阅及管理机关监管,从而利于防患于未然,最大限度地维护交易安全与交易秩序,促进市场经济健康发展。(二)余论:我国应创设动产让与担保制度社会的发展“要求法律不断地主动适应变化了的情势,协调各种矛盾冲突,解决各种新的社会问题,维持起码的社会正义与秩序。”6法律上创设一种制度,应当主要考虑该制度是否适应发展变化的社会生活,尤其具有前瞻性,而不应过多拘泥于对