论不动产权利登记制的效用与成本

论不动产权利登记制的效用与成本

房地产登记制度是我国法律权利立法的重点和难点之一。许多立法和理论建议主要采用权利登记制度，而我国现有的登记实践已经形成了权利登记制度的框架，但对具体制度的构建没有全面的研究。选择了权利登记制,并不就万事大吉,更重要的或许是建立一种什么样的权利登记制。作为国家强制的一种制度供应,权利登记制通过登记赋予了物权及其变动以确定力和公信力,实现了诸多的制度效用,但是,权利登记制同时也要支付高额的制度成本。只有当我们对权利登记制的效用、成本以及相关影响因素有了进一步深入的了解,制度设计才可能在效用最大化的同时,实现成本最小化。一、记录权限制度的效力(一)权益归属的客体是以规范的编码代替事实所谓直接效用,就是权利登记制通过正确地反映权益归属的客观事实,以规范的符号记载代替事实的权益归属,即通过从事实到规范的升华所产生的效用。1.国家对当事人享有利益的肯定在当事人仅仅凭借事实上的占有享有利益的情况下,当事人的预期是不稳定的。虽然事实上当事人占有着不动产,享受着不动产的利益,但是,这种享有仅仅是一种事实状态,也仅仅能依靠事实的力量来维持,国家对此的态度尚未可知,而个人所拥有的事实的力量往往是脆弱的。登记将当事人事实上享有的利益上升为法定权利,表明了国家对当事人所享有的利益的承认,并且通过国家的强制力保障当事人继续享有该种利益,同时排除任何他人的侵犯和干涉。这样就稳定了当事人生产生活的预期,刺激当事人增加对土地等不动产的生产投资,提高土地等资源的生产能力并防止资源的退化与衰竭。2.减少解释成本在权利登记制下,就第三人来说,权利的有无依赖于记载而不是依赖于当事人之间的私下约定;权利的顺序依赖于它们记载入登记簿的时间而不是依赖于它们被设定的时间。这就使权利及其顺序的确定从对当事人意思的判断转为对登记簿记载内容的判断,由对当事人意思表示的认定转变为对经过审查确定的记载的认定,从而大大降低解释成本和探寻成本。一方面,风险信息是明确的,当事人可以据此自动地调适自己的行为,以避免纠纷,追求博弈双方最大的合作解;另一方面,即使出现了纠纷,登记的确定性也使裁决者的解释或判断变得统一、明确、规范,大大减少了纠纷的处理费用。3.登记的作用和性质在通常的交易过程中,由于交易双方利益的冲突,出卖方总会千方百计地掩盖不动产信息,而买主则要千方百计地搜寻相关的信息。在欠缺登记制度的情形下,权利的信息不得不更多地依靠长期占有的事实来确保。而除交易者与不动产长期处于毗邻关系的情况外,交易者无法获得长期占有的事实信息,所以,这种情况下的交易也就注定了只能是一种地方性交易。即使采纳了契据登记制度,但由于信息的不确定,搜寻成本仍然是非常高的。例如在美国的一些州所采用的公共图书馆式的登记系统,登记官员只负责决定该文件是否应该登记在数据库中,换句话说,它只起着一种“看门”的作用。所有的登记资料按一定的标准建立检索系统,主要有出让人—受让人检索系统,以出让人的名字开头,按照字母顺序进行排列;受让人—出让人系统,以受让人的名字开头,按字母顺序进行排列;地域检索系统,按照财产的位置进行检索。此登记不具有公信力,只是一种推定知情(constructivenotice)。受让人在受让不动产的时候,需要从现在的出让人出发,首先在受让人目录里找到现在的出让人,检索后发现之前的出让人,再去检索其前的出让人,不断向前推,直到到达权利的源头,在美国往往是政府。这是一种前溯的方式,但是,这还不能完全解决权利的纯洁问题,因为有可能出让人在出让给受让人之后,又把该财产出让给其他人,所以,受让人还要以出让人的名字在出让人系统里向后检索。所有的数据按照年代排列,这个年代里没有,还要到别的年代里去寻找。如果登记里面有记载,但是受让人没有发现,受让人就有可能承担不利的后果。而在登记生效主义模式下,由于登记就意味着确权,登记的内容就是权利的内容,以后的交易乃至国家征收时的补偿,都会以登记记载的内容为依据。对于没有登记的权利,除法律另有规定外,一般并不具有物权效力。因此,为了保障自己的利益,权利人会有足够的动力将权利的有关事项登记在登记簿上,这样,在卖者和买者之间就有足够的动力机制共同地充分揭示不动产的权利信息,从而将交易双方的信息博弈变为信息的共建和共享。而且,在强制登记的模式下,信息的真实性还获得了国家的保障。4.不动产市场交易具有一定的财产流动性在登记制度实施之前,不动产权利主要是以事实的状态存在的,而关于事实的知识和事实本身的保障力均具有地方性。这就注定了在欠缺登记的情况下,不动产交易的市场主要是地方市场,地方的传统习惯对交易有一定的制约作用。登记制度可以涤除不符合时代要求的地方性约束。这就意味着,登记具有实现物权法定、整理物权、消灭旧物权的作用,为不动产的交易摆脱地方限制、形成更大范围的交易市场起到重要作用。而且,登记制度使得交易的信息明确,减少了信息的搜寻成本,交易变得相对容易,交易程序得以简化,不动产的流动和转让更为方便,流动性更强,最终形成了不动产交易市场。而随着交易市场的形成和财产流动性的增大,资源不断地从低效利用者的手中转到高效利用者手中,实现了合理配置。另一方面,随着财产流动性的增强,财产变现更加容易。财产的贴现率降低,实际上意味着财产本身的价值增大。5.不动产流动性强,抵押权实现方便不动产担保是获得贷款的主要方式之一。由于在登记制度下,不动产的权利被明确,信息披露完整真实,不动产流动性强,抵押权实现起来较为方便,所以,经过登记的不动产就更有利于充当银行债权的担保。而融资能力的提高,对于不动产方面的扩大再生产,对于不动产的产业升级,都是极为有利的。6.农业上的劳动力自由流动登记制度通过权利的确定和交易自由的保障,通过对原有社区地方性交易限制的涤除,使得原有的农业劳动力更加方便地进入城市从事工商业生产或服务,工商业者也随时可以进入农村从事农业生产。权利的确定性和交易的自由性,可以说是劳动力自由流动的润滑剂。反之,如果权利是不确定的,交易受到地方性条件的约束,转出极为不便,那么,固有的劳动力就会被束缚在土地上,而外在的劳动力也会视为畏途,劳动力作为一种重要的生产要素就无法获得和不动产的最佳结合,造成资源的浪费,而城乡之间的沟壑也就难以弥平。7.搭便车的情形社区民主的实现方式有两种:积极意义上的用手投票和消极意义上的用脚投票。用手投票需要集体行动,存在着极大的协调成本,搭便车的情形普遍存在。尤其是民主程序不健全的情况下,用手投票往往成为一句空话。此时,用脚投票,即社区成员变卖自己在社区的不动产,移往他处,久而久之,此处不动产的价值势必下跌,经济环境势必恶化,从而对当权者形成有力的制约,成为保障民主的重要力量。而登记使得不动产的流转更加容易,成为用脚投票的重要制度保障。8.宏观调控能力通过对不动产财富分配状况和交易状况的真实反映和准确记载,登记制度可以为国民经济的宏观调控提供翔实的基础数据。由于不动产构成国民财富的最大宗,对不动产的宏观调控也就构成了国民经济调控的重中之重。土地政策、房屋政策在国家的社会政策中都占据着非常重要的地位,不掌握不动产的基础资料,宏观调控也就变成了瞎子摸象。(二)登记作为干预私人交易生活的管制输出间接效用所指的并非登记本身的效用,而是通过登记制度实现的其他制度的效用。在间接效用中,登记本身扮演了辅助者的角色。登记制度由于贯彻了强制登记生效主义,强行把不动产的交易纳入登记轨道,并且对非经依法登记的交易不予承认其法律效力,这就使登记充当了国家政策干预私人交易生活的管制输出的管道。许多国家的管制政策就是通过登记制度发挥作用的。登记制度因此充当了国家宏观政策例如国家的税收政策、土地政策等管制的辅助者。由于在间接效用中,登记只是其他管制政策发挥作用的平台或渠道,所以,不同的管制内容所产生的效用也不同,但主要包括税收的征收、土地用途的管制以及耕地的保护等。通过严把登记关,只有在依法缴纳增值税、契税或者其他税费的情况下,登记机关才对不动产的权利变动予以登记,使之发生效力,最大限度地确保了不动产增值税、契税等的征收。而通过将违法用地的情形排斥于登记门外,不予确权,我们就可以有力地减少违法用地以及私下交易的发生。二、注册权利记录系统的成本(一)注册权利记录系统的直接成本1.调研、协调、起草制度的产生是立法者设计的结果,立法者在立法的过程中必须组织人员进行调研、协调、起草草案等。这一点从各个国家的研究课题或立法课题就可以最直观地看出来。2.不动产登记的统一有利于调动更多的转出成本如果建立统一的不动产登记机构,必须对原有的有关机构进行整合,那么,不动产登记制度就会具有较高的转出成本。例如,我国现阶段要求不动产登记的统一,但是,分头登记的格局早已形成,每个部门都有着庞大的组织群体,存在着对各自权力和政治地位的追求,统一机构势必触动既有的利益集团。如何对这些机构的权力进行重新配置,对人员如何安置,将是一个成本极高的问题。3.土地登记制度的成本节约权利登记制的运转成本包括机构建设和维护费用,勘测和制图费用,登记簿的记载和备置、维护费用,裁决确权费用,登记费用,登记错误时的赔偿费用以及证书的制作费用等。权利登记是一项收益高、成本也高的制度设计。根据世界银行的统计,在泰国,每宗地的权属登记费用大约为40美元。类似值的还有印度尼西亚。其中制图大约占花费的24%,确权18%,勘测22%,登记23%,机构建设13%。巴西东北地区土地保有项目中,每公顷土地的登记费用约为6.5美元。根据肯尼亚土地所有权中心的比较数字估计,对小农田调查和登记费用每一块也至少花费50-100美元。218由此看来,权利登记制度虽然具有很多效用,但是也将不得不负担巨额成本。作为登记制度,应该在最大效用和最小成本之间寻找均衡。即在寻求效用最大化的同时,坚持成本最小化。但无论如何,制度的成本必须小于最多等于制度的效用,否则,制度根本就不可能维持下去。(二)登记制度本身的不足权利登记制的间接成本,是指非直接用于登记的费用,是由于登记制度的建立,通过登记制度这一媒介的作用而不得不支付的成本。其一是管制成本,主要包括当事人对管制政策的服从成本、登记机关对登记申请人或登记事项是否符合管制政策所必需的审查成本。其二是由于登记制度本身固有的缺陷,导致本应取得的效用无法取得,或者说权利登记制本身所带来的反效用,这种反效用主要表现为权利登记制对社会权利发展的僵化,我们也因此可以称之为登记制度的僵化成本。这种间接成本有时甚至会超过登记的直接成本,从而严重制约了登记直接效用的发挥。对这两种成本的分析和审视,都不能将目光仅仅局限于登记制度本身,一要向前看,看登记制度对未来社会权利类型的发展会带来什么负效用,二要向左右看,看什么东西通过介入登记增加了登记的成本。权利登记制与契据登记制不同,它登记的是物权,而权利和物权本身即是类型化的结果,是对复杂的现实生活的概括。正如安德烈·冯·图尔所说的,权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象。62要实现一种唯理性的法律发现,就必须撷取有限数量的,实际甚至是较小数量的重要的情况。53权利是一种降低识别成本的法律技术。对于物权尤其是物权法定主义来说,首先,物权的类型要法定。只有立法者预先明确了物权的类型,才能减少登记的负担,才能确保审查的进行,如果没有权利类型的限制,登记官根本无法审查,也就无法进行登记。所以,权利登记制以及类型的法定,可以大大节约信息的搜寻成本和登记的审查成本。但是,标准化的反面就是契约自由大受限制,当事人不得创设法律所未规定的物权。实际上,如果法律没有规定这种权利类型,而法律又缺乏开放机制的话,登记机关也根本没有办法予以登记。例如,度假人为了在海滨度假,需要在假期期间拥有一幢海滨别墅。如果他完全将这幢别墅购买下来,又颇为浪费,因为大部分时间自己并不住在这里,再出租给别人也很麻烦。但是,自己又不愿每年都租房,因为一来租房不确定,二来也希望借这个方式投资。于是他和别墅的出卖者达成协议,自己在每年的7月至9月享有该别墅的所有权。但是,由于法律还不承认分期所有权,不动产登记法也没有这种非典型物权的登记手段,那么,这种分期所有权就很难被公示,也就很难被典型化为物权。这样,当事人的契约自由就受到很大限制,交易关系人之期待就会落空或无法满足,从而使不动产登记法罔顾社会交易生活的现实,变为社会发展的阻碍力量。此种过度规格化(格式化)所带来的负面效应,我们称之为僵化关系成本。三、影响申请制度的因素(一)成本相对于单位价值的水平无论土地的面积大小,土地登记的很多费用都是相同的。218土地的碎裂化程度越高,单位面积越小,单位成本相对来说就越高。相反,土地面积越大,单位成本相对于单位价值就越低。比如,对于一宗面积大、价值高达1亿的地产来说,花费10000元登记成本,是合算的,成本价值比仅仅是万分之一。但是,如果对一块面积只有半亩,价值2万元的土地来说,花费200元的费用就显得比较大,成本价值比就高达1%。(二)初始登记的成本权利登记制最大的费用是初始登记,包括公示、裁决、记入登记簿等,一旦初始登记完成后,登记具有确定性效力,其后的交易变动登记就极为方便,只需要在登记簿上进行相应的变更记载即可。所以,权利登记制在初始登记阶段或者说在短期内成本相对较高,但是,随着交易的不断发生,初始登记所花费的巨大成本会不断地被稀释。可以说,交易发生得越频繁,登记的效用发挥越充分,登记成本相对来说越小。反之,如果不动产根本就没有交易,那么,权利登记制只能发挥其确权效用,保护交易安全、节省信息搜寻成本、促进交易快捷的效用就无从发挥,初始登记的成本大多数就成为沉淀成本。所以,登记制度必须注重促进交易的达成,登记制度应该尽可能地促进交易,而不是限制交易。(三)优化登记程序,减少错误登记成本程序复杂,当事人和登记工作人员所支出的人力物力势必增加。如果登记人员对登记事项进行事无巨细的审查,固然能够在一定程度上减少出错率,但是,为此花费的成本或许会远远超过因此而带来的收益。所以,登记程序应在精确和成本之间追求最大的交换值。一方面要尽可能地确保登记的真实,杜绝错误登记,另一方面,又要考虑成本问题,尽可能地把成本限制在能够承受的范围之内。登记程序应该在确保登记效用实现的前提下,尽可能地简捷,尽可能地减少审查的工作量。(四)土地、地上物的登记,应选择登记机关统一登记。根据土地和地上登记机关的设置也是影响登记成本的重要因素。登记机关的设置应该尽可能地方便当事人,从而减少当事人的登记成本。一方面,登记机关应该协调统一,由于土地和地上物是不可分割的,二者的登记应该统一到一个机关中去,这样才能保障登记信息的集中确定。分头登记的做法不但会导致彼此登记的内容冲突,影响登记的公信力,而且也造成登记程序的重复。另一方面,登记机关应该尽可能地贴近不动产所在地,这样,既方便登记机关的实地勘察,也方便权利人的申请,减少当事人来往奔波的成本。(五)不动产交易的公开性如果交易仅仅局限于相对熟悉的、居住在同一个社区或村庄的人之间,由于当事人之间存在着共同的地方性知识和相同的道德约束,不动产的实际状况始终处于彼此的监视之下,不动产的交易仅仅通过交易形式的公开性,例如邀请邻人作为见证人,达成契约就可以确保交易的安全。登记的效用很难发挥,相比之下,登记的成本就较高。四、该系统的设计应注意以下几点(一)保持权利开放性物权的类型应该是随着社会发展而不断发展的,权利体系应该是开放的。所有能轻松运用的精致公式,如命令就是命令,法律就是法律,甚至法就是正义,这一切一切的核心都是不真实的和呆滞的,只有那些开放的,未完结的,尚有疑问的东西才有活力。11在坚持权利类型化,坚持物权概念对交易生活的抽象技术的同时,我们也要记住,不是逻辑优先,而是生活的价值居首。167我们应该认识到,权利作为事实利益的法律化,是法律技术唯理性的一部分,它只是一个技术工具,而不是生活世界本身。如果认识不到这一点,被技术唯理性驱使得太远,我们就会忘记生活世界的丰富多彩及人类的基本关怀。因此,物权本身是一个不断开放的概念,需要随着社会交易生活的发展而不断发展,即使为了登记的需要,必须对物权类型进行法定,我们也必须警惕因此法定而带来的对生活世界的裁割以及对新的交易关系、新的物权类型的阻碍。为此,在充分利用物权类型法定的同时,权利登记制度还必须对新的物权类型的产生打开方便之门,从而尽可能地减少权利登记制的僵化成本。保持权利开放性的办法主要有:首先,承认预告登记制度,使债权也可以获得一定的物权效力,从而缓和物权法定种类的不足。其次,承认登记机关拟制和类推的权力。对于那些名称和现有的权利名称不一致,但是性质相同或相类的,允许登记机关在经过上级登记机关审核后以相类的权利予以登记,并可以添注其本身的名称。对此,我国台湾土地登记规则第5条有类似的规定。最后,承认登记机关对权利类型的发展。对于那些随着社会发展而涌现出来,但是立法上尚未规定的物权种类,允许登记机关的国务院主管部门以个案的形式审核认可后纳入登记簿。(二)不动产权利登记在管制方面的作用在既有成本承受能力的条件下,制度要想充分发挥自己的效用,就必须有所克制。制度的设计者要充分认识到,制度不可能无所不为,特别是制度所担负的间接管制职能越多,制度保护交易安全的公示职能的发挥就越受限制。首先,过多的管制导致交易当事人为了规避管制,而不得不放弃登记,转而寻求在登记程序之外的非正式制度安排。例如本来应该登记的交易,转为不登记,而采取债权形式的安排,甚至干脆使交易处于地下状态,依靠交付占有等事实的力量以及其他地方性知识等非规范力量来保障交易。登记制度过多的管制职能反而促使了交易的逃逸,不但管制职能得不到发挥,而且连登记本身为管制提供真实基础数据的本来职能也无从发挥。其次,由于登记机关用于审查登记的人力物力是有限的,登记机关承担太多的行政管制职能,势必影响到对不动产权利本身的审查,导致登记审查的错误不断发生,最终要么国家承担巨额的赔偿责任,要么不予赔偿,而登记的公正性受到严重损害。再次,正如上文所说,不动产的交易越频繁,登记的效用发挥得越充分,登记的单位成本越小,这就要求尽可能地解除管制,增加不动产流转的便捷性。最后,由登记机关承担管制职能,也不符合行政机关的效能原则。行政机关的效能很重要的一条就是职责不能冲突,否则行政机构就会顾此失彼。例如,如果让一个税务官来统计收入,那就存在着职责冲突。因为统计要求数据真实,以获得真实的收入数据为目的。为此,就要鼓励社会成员主动配合,提供统计数据。但是,如果他同时是税务机关,负有收税职能的话,由于说真话直接意味着多缴税,那么,在一个税制不合理、法制不健全的国家,当事人也就很难真实地披露自己的收入状况,结果,统计不真实,税收也不成功,什