外资对外国直接投资的法律政策

外资对外国直接投资的法律政策

上海在“五一”期间吸收的外国投资最为显著，外国投资的大幅增加。在这一时期，吸收的合同外交相当于“5-6”和“5-88”合同总额的1.5倍。上海的大型项目和大型项目如上海通用汽车和达赖喇嘛的股份有所增加。“十五”以来,上海吸收外资一直保持高速增长,外资投资上规模,弥补了建设资金的不足,加快了城市建设,浦东新区成为外商投资的重点地区,高新技术产业得到长足发展。取得如此瞩目的经济成就和继续保持良好的发展势头,自然离不开我国法律环境特别是外资市场准入与企业设立的制度建设。一、马克思国际投资的市场准入所谓市场准入,是指一国(或地区)允许另一国(或地区)的货物、服务与资本参与本国市场的程度。市场准入一直是WTO及其前身GATT所关注的核心问题之一,在国际投资中,其主要表现在两个方面:划定禁止或限制外资进入的领域;规定外资准入的资格条件。1.对外国投资实行不同的限制美国支持贸易自由和资本流动的原则,它在资本输入和输出方面的政策都是中立的。有一些行业不对外开放,不得由外国人投资或管理,有些准则禁止土地为外国人所有。一般来说,美国对外国私人直接投资,一向采取开放政策(OpenDoorPolicy),对一切外国投资者,给予国民待遇(NationalTreatment)。德国政府对外国投资采取中立态度,对于外国企业在国内从事制造或其他业务活动,既不鼓励也不限制。外国企业不受歧视,同德国企业享受同样的权利,承担同样的义务。历届英国政府均欢迎和鼓励外国在英国投资,制定对外国控制的企业不予歧视的、管理商业活动的法律和法规。荷兰对外国投资持欢迎态度。在荷兰设立的外资企业享有与其他任何荷兰企业相同的权利并承担相同的义务。荷兰的国内企业和外资企业均可获得同样的投资鼓励。在某些情况下,外国人派到荷兰工作的雇员还有权享受某些税收优惠。加拿大的外资政策经历了一个开放——限制——再开放的过程。1985年生效的新《加拿大外国投资法》鼓励加拿大和非加拿大人在加拿大进行有利于加拿大的经济增长和就业机会的投资。澳大利亚政府对外资的政策是:一方面要充分利用外资,特别是在能同时引进技术和专门知识促进其社会和经济发展的场合;另一方面又要求能让当地人有最大限度地共同享有在澳大利亚的工业和资源的所有权和控制权的机会。新西兰政府积极鼓励外国投资,尤其是对能源的开发和利用及建立和扩大有出口潜力的工业项目。日本外资政策经历了一个从保守到逐步开放的过程。自1980年12月1日起,被修订的《外汇及外贸管理法》开始生效,有关外国投资的法律现已集中统一于这部法之中,对外资实行“原则自由,例外限制”。西班牙鼓励外国投资,各种限制趋向减少。法国政府对大部分经济部门的外国投资抱欢迎态度,特别是那些能增加就业机会,转让技术的投资。2.所有权的严格限制东南亚联盟国家(新加坡、马来西亚、泰国、菲律宾、印尼、文莱)实行优厚的鼓励与适当的限制相结合、积极利用合营形式和发展出口加工区的政策。其中已发展为新兴工业化国家的新加坡,欢迎外国私人投资。特别是对高技术或出口导向型的工业项目。印度对外资限制较严,只欢迎其条件对国家有利的外国投资。允许外国投资的企业,其过半数所有权通常应在印度人手中,但对高度出口导向或尖端技术领域有时可有例外。政府不赞成外国公司通过其公司或合资子公司,在印度经营业务,现有的外国公司,除银行外,大都己按照政府的指示改组为印度公司。我国《宪法》(1982年)第十八条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”这就以根本法的形式肯定了我国对外资的开放政策,同时我国有权依法对其施加限制。事实上,我国全国人民代表大会早在1979年7月1日就通过了《中外合资经营企业法》,1983年颁布了《实施条例》;1988年、1995年分别颁布了《中外合作经营企业法》及其《实施细则》;1986年、1990年分别颁布了《外资企业法》及其《实施细则》。2000年10月和2001年3月,我国对上述三部外商投资企业法进行了修改,直接废除了为WTO法之TRIMs协议明确禁止的外汇平衡要求、贸易平衡要求、出口实绩要求和当地采购要求等投资措施,标志我国外资法开始与国际多边规则接轨。二、外国投资的审查与批准制度外资在东道国设立企业必须依法履行登记手续,这是企业取得民事权利能力和民事行为能力、成为合法的民事主体所不可缺少的条件,也是世界各国企业设立制度上的通例。在登记的程序上,按照对所设立企业必须具备的相应条件,一般采取核准登记制和审批登记制。核准登记制,也叫直接登记制,一般是由企业登记主管机关按照法律规定设立各类企业应当具备的各项条件,要求设立企业的投资设立人提供能证明这些条件的相关文件,并对这些文件的完备性及其形式上的真实性和合法性进行审查,经审查后认为与法律规定没有抵触、文件是齐全的,就核准企业设立登记,并发给相应的证明执照。审查登记制,也叫审查批准制,简称审批制,一般先要求设立企业的投资人、申请人向法律、法规规定经营项目的政府专业主管部门或者其政府上级主管部门提交设立企业的申请,由该专业主管部门或者上级主管对是否具备设立经营某些行业及项目的法定条件进行实质性审查,经审查认定条件合格的,发给同意经营该行业和项目的批准文件;然后,凭此批准文件向企业登记主管机关提出设立企业登记申请,由企业登记机关按核准登记制确定的审查程序,作出是否核准企业登记。在划定限制外资准入领域的同时,当今无论发展中国家或发达国家,均在不同程度上对外资于东道国设立企业(公司或其他机构)运营之前作出了程序性规定,即审查批准制或其他类似制度,在这方面不对外国投资者实行国民待遇。外国投资的审查与批准是对国际资本自由流动的限制形式,但同时也是保持本国经济及明确外国投资者的地位之所需,任何国家都有可能而且必然保留在一定条件下拒绝接受外资的权力。审查的方式包括实质性审查与程序上的审查。实质性审查,指审查投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益的关系。实质性审查标准有积极标准(可予批准的条件)和消极标准(不予批准的条件)。程序上的审查,指依各国立法,都规定通过有权审批外资的特别政府机构(如外国投资委员会、外国投资审查局等)及其授权机关,接受投资申请后,对投资计划、方案、项目,投资者的资信,可行性研究报告,投资协议、合同、章程,工业产权证明及其他必要文件,以及申请是否具备法定程序,进行审查,在法定期限内,予以批准或不批准。澳大利亚、新西兰、加拿大、法国等发达国家的法律规定,所有新的外国投资都须经过事先审批。澳大利亚外国投资审查委员会就外国投资事项建议政府并处理外国投资的申请,如该项申请属于后文所谓的“应经审查的建议”,即:列入《外国人让受法》范围内的建议项目;在禁区范围内要求建立新企业或新项目的一切大小规划(禁区范围内的行业即指:金融、保险、宣传、国内航空、铀及有关铀类的经营活动);外国政府或其代理机构的直接投资(对上市证券的投资或与其设置正式使领馆事务有关的投资除外)。新西兰的《海外投资条例》和有关规定设立了一套机制,对于涉及国家利益的外国投资进行审查。根据1975年《商业法》,在某些经济部门的投资,一般需要执行商业检查的当局事先批准。让受超过规定限度的大型企业也须经事先批准。《加拿大投资法》及其《施行条例》对于新的外国投资一般均只要求“呈报”而不再审查,如其有关的新企业或加拿大原有企业涉及加拿大的“文化传统或国家身份”则可能仍被要求交付审查。现只对外国人或含有外国成员的集团对加拿大企业“取得控制权”要求审查,但另再规定了有关加拿大企业资产的限额,一般为加币500万元以上。如加拿大企业的资产价值不足500万元者,仍只需呈报而不再审查。发展中国家一般都建立了外资的审查制度。一些投资环境较差的非洲国家,为了吸引更多的外资,虽然没有开列限制外资流入的各种条件,但是至少都订有外国投资不得损害东道国公共道德、公共健康以及不得造成环境污染等条款。印度鼓励开发落后地区,发展出口或某些特定行业(如农场),如位于落后地区的投资项目固定资产达到七亿五千万卢比不再需要政府许可证,而位于都市地区的限额为二亿五千万卢比;出口企业的资本金达到七亿五千万卢比的不再需要政府许可证,此外还允许该企业在当地市场销售25%的产品。在新加坡设立当地法人,尽管属于外国资本,原则上是自由的。不问内、外资本,只要具备必要条件,符合法定手续,即可设立公司。新加坡不象尼泊尔等国家那样对外资有特殊审批手续,然而,如在新加坡建立金融机构需获得新加坡货币局的特别许可证,如制造某种商品需从制造业注册部门获得许可证。日本、西班牙等发达国家的法律规定,外国投资需经事先登记;英国和美国的做法与之类似。日本设立股份公司只须符合法定要件即可自由申请设立(限制领域除外)。外国投资者要预先通过“日本银行”向主管政府部门递交一份涉及取得股份的报吉。该材料在大多数情况下,由律师准备,在申请设立公司的过程中,发起人必须亲自在日本,若外国母公司作为发起人时,根据《商业登记法》,须由其在日本的代表(常由当地律师或会计师)受托代行其事(第103条)。外国公司欲申请登记设置营业所,登记申请书上须附带下列文书:能证明总公司存在的足够文件;证明在日本代表者资格的文件;外国公司章程及其其他足以辨别外国公司性质的文件(第104条之一)。日本原则上对第一、二自由化产业之新建企业实行直接登记制。西班牙对超过2500万西班牙比塞塔的外国投资一般须经批准,投资者通常被要求对出口及雇佣员工作出承诺,有外商参加投资的企业和西班牙企业享有同等地位及权利。在英国设立公司通常是依靠律师事务所或提供综合服务的会计师事务所办理。外国投资者在英国设立法人,大多是采取“非上市有限责任股份公司”的形式。在英国设立外国法人的支店、分公司,同设立法人的情况不同,毋需通过事前申请的程序。可在支店、分公司开设后1个月内,依公司法规定向公司登记处理出下列各项文件:本公司(母公司)的章程,本公司董事的详细情况,居住在英国的代表姓名及住所。美国不采取审批制度,在美国设立公司比较简易。三、实行国民待遇,建立“国民待遇”制度对进入本国的外国资本进行鉴定、甄别和评价的制度,是一国有计划、有选择和有重点地利用外资,发挥外资的经济效益,并使其与国家的经济发展的总体目标保持一致的重要手段。我国长期实行计划经济体制,改革开放初始对外商投资企业的设立实行逐一审批制。面临加入WTO的现实,我国外资审批制度的弊端逐步暴露出来。譬如,无直接登记制,所有外商投资企业和外国企业在华成立都必须经过对外贸易经济合作部门批准,审批程序十分严格,审批环节多、部门多、时间长、效率低以及审批过程中出现主观武断甚至官僚主义,对于外资流入我国产生了一些消极影响。以中外合资经营项目为例,至少包括项目建议审批程序,可行性研究报告程序,合同与章程审批程序,至少涉及国家对外贸易经济合作部门、计划发展部门、财政部门及各省、市、自治区相关部门,乃至海关、劳动人事、外汇管理、工商管理、物价、物资等部门,项目审批完成需要半年乃至更长时间。中国政府为了吸引外资,曾下放审批权限,如涉及到几个政府部门的,由对外贸易经济合作部一个部门对外,项目建议书与可行性研究报告转送计划部门为主审批,合同、章程、开业申请书由外贸部门为主审批,各省、市、自治区采取几个部门联合办公的方式,以简化手续。但这也引起各地程序,宽严度不一,缺乏透明度,滋生消极后果。在我国未实现主要依照市场力量合理调控外国投资之前,不可能对外商投资企业的设立制度实行国民待遇,即所谓审批制而改采用直接登记制。其间只能先改目前对外资的逐一审批制为“选择审批制”,然后逐步缩小审批的范围,扩大通过直接登记注入的外资种类。“选择审批制”是指东道国根据投资的数额、投资的比例以及投资的领域等标准,决定对一些外资项目实行审批制,而对其他项目实行直接登记制。必须实行审批制的特别行业或项目主要是关系到国家经济命脉、公共服务、国家和社会安全等方面,一般如金融、军工、电力、煤气、自来水、电讯、邮政、广播、航空运输等等。前述各国因为加入了WTO而遵循“国民待遇原则”、“透明(公开)原则”和“保留国民待遇例外原则”形成外资企业设立登记制度。我国于2001年12月11日正式成为WTO成员后,必须根据WTO确立的贸易和投资的基本原则,作出进一步开放商品、服务和投资市场与领域,实现对投资主体和经营主体的国民待遇,保障市场的公平竞争。其中现行有关对外资审批的实质性条件中,应向WTO成员国趋同,保留技术先进性或者产品的进口替代性这一审查条件。根据1995年6月28日国务院批准的《指导外商投资方向暂行规定》,对于列为鼓励类的外商投资项目可先试行直接登记制;属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通重要原材料工业建设的;属于高新技术、先进技术,能够改进产品性能、节约能源和原材料,提高企业技术经济效益或者生产适应市场,需求而国内生产能力不足的新设备、新材料的;属于适应国际市场需求,能够提高产品档次,开拓新市场,扩大产品外销,增加出口的;属于综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的新技术、新设备的;属于能够发挥中西部地区的人力和资源代替,并符合国家产业政策的;属于国家法律,行政法规规定鼓励的其他项目。不过,我国禁止和限制外商投资产业目录中的行业和项目与WTO成员国相比,仍然偏多、偏大,所以我国加入WTO后,这种限制或禁止的范围势必要逐步缩小,限制的数量上也要逐步减少。对于设在我国经济特区和上海浦东新区的外商投资企业,借鉴国际经验,“抓大