论商人登记立法的改革

论商人登记立法的改革

在许多教科书和文献中，商业登记一词通常被用作商业登记一词。通常，为了建立、变更或终止公司的法人实体的资格，必须按照《商务登记法律法规》及其实施细则规定的内容和程序，并提交注册科目。商业登记机构确认登记册上的事实，并将登记科目记录在商业登记簿中。本文之所以使用“商人登记”一语,原因在于虽然从登记过程来看是将商事主体的财产以及与财产相关因素记载于登记薄册,而这一过程的目的却在于创制商事主体身份,也就是创制商人的过程,过程(或称手段)总是为目的服务的,因而“商事(商业)登记”一语只是一种表层化概念反映,没有揭示登记的本质和目的,使用“商人登记”不但揭示了登记的目的,而且还能明确商人从何而来。登记创制商人,这有利于澄清许多问题,而且能使人们对商人登记问题引起足够的重视一、其他不动产登记规范目前,我国有关商人登记的制度散见于各项法律法规之中,如《公司法》、《合伙企业法》、《企业法人登记管理条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等。从上述众多的法律文件来看,商人登记法律制度既有由实体法规定的,也有由专门的登记立法所调整的,这些涉及商人登记的法律文件大多是根据商事主体的不同而进行专门的规范调整,同时针对不同的商事主体,各商人登记规则所确认的登记事项也不尽相同,这些商人登记制度规范生成于计划经济向市场经济转轨这一特定历史时期,为市场经济制度的建立发挥了重要的作用,起到了规范、完善商事主体的重要作用。然而在商事活动日益频繁的今天,现有的商人登记制度也存在一定的缺陷,具体表现在如下几个方面:(一)分散立法导致商事规则和规则的制定和完善,制约着商法理论的发展和实践从我国立法规制的登记划分来看,一是关于企业的登记管理立法,包括了法人企业和非法人企业;二是关于个体工商户的登记立法。而单就企业登记管理立法而言,如前所述,既有关于企业法人登记的一般性法规———《企业法人登记管理条例》,又有特别针对不同企业形式的特别规定———《公司登记管理条理》、《合伙企业登记管理办法》等,还有以登记中专项问题进行规制的部门规章,如《企业名称登记管理规定》,《企业登记程序规定》等。既有此类专门的登记立法,又在实体法如《公司法》,《合伙企业法》中有所涉及。就法律位阶而言,其中法律屈指可数,而行政法规、部门规章和地方性法规则构成了规范商人登记立法的主体。分散立法不仅反映了我国商法理论的欠缺,而且反过来进一步制约着包括商人登记在内的商法的一般规则和普遍规则的抽象和归纳,妨碍了商人登记制度有机体系的构建。客观地讲,寓于我国经济处于向市场经济转型的客观事实,加之我国商法理论和商法意识的欠缺,在我国现行立法的制定过程中,根本没有严格的商主体及商行为概念,更没有商人登记的意识,所以才导致每出现商事主体就单独制定一个登记文件,造成企业与个体工商户登记立法的割裂局面;而分散立法的结果必然造成登记立法体系的庞杂、分割和混乱,这又进一步影响有关概念的形成和普遍规则的提升,制约着商法理论及精神的培育和形成,具体体现于两个方面:第一,现行商人登记规则虽然十分庞杂,但并不意味着完美,因为立法缺乏宏观考虑和整体协调,直接后果是法律文件的内容即有交叉重叠,又有互冲互撞的对抗,更有疏漏的法律盲点和真空地带,重叠突出地表现在实体性法律文件和程序性法律文件之间,一般性法律文件和特别性法律文件之间;至于冲突,如《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》之间未予明确的关系;就疏漏而言,对因登记机关原因导致公告信息与实际不符并给第三人造成损害的,各法均未规定责任追究与救济机制,还有如对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理未提供明确的救济办法,对与登记有关的文件的管理和对外使用,也缺乏具体规定。第二,我国现行登记体系是以企业形式为基础分别构建配套的登记制度,而市场主体类型划分又多标准进行,由此衍生的差别待遇现象十分严重。具体表现有:不同企业登记原则不同,准则制和核准制并行;法律责任不统一,同样的违法行为在不同的市场主体中承担的责任不同;内外资企业差别待遇尤为突出,外商投资企业在行业准入、行政审批及再投资等问题上,较内资企业享有的优惠要多,这种贴有身份标签、隐含身份歧视的分别立法,是对市场经济基本精神的巨大侵蚀和直接背离,不符和市场经济的要求。(二)关于分级登记制这种企业登记的分级制,通常情况下,由哪一级政府或政府部门批准设立的企业应由相应级别的工商行政管理局办理商人登记。按照2005年修订的《公司登记管理条例》第6、7、8条的规定,国家、省级及市县级工商行政管理机关各自划定了其有权进行登记的公司类型,再如2007年修订的《合伙企业登记管理办法》第4条明确规定,“国务院工商行政管理部门负责全国的合伙企业登记管理工作,市、县工商行政管理部门负责本辖区内的合伙企业登记。”这也是遵循了分级登记的做法。现行分级登记制从市场经济体制的发展要求来看,是存在明显缺陷的。首先,市场经济强调主体平等,不论是公有制还是非公有制公司,全国性公司还是地方性公司,都是平等的具有独立人格的市场主体。在我国市场化改革过程中,营造一个平等的社会经济环境十分重要,它是我国经济体制改革的重要价值取向,而分级登记制是以企业登记制为前提的,而且这种企业分级登记制反过来又起着一定的强化企业等级制的作用。企业等级制的本质是企业的身份制,它强调的是企业固有的“身份”。在固有的经济体制下,国有企业与集体企业,公有制企业与私营企业,国有企业中的中央所属企业和地方企业,其间是存在着身份的区别。他们适用不同的法律,承受着不同的政策待遇,其所受政府重视的程度也有区别,这种情形今天依然不同程度的存在着,显然这与市场化改革的价值取向是不相适应的,它不利于营造一个平等的社会经济环境。其次,商人登记的主要作用是确认商主体及其从事营业活动的合法性,维护其合法权益,便于公众了解商主体的信息,维护交易安全,也有利于国家对商主体的活动进行必要的监督和管理。而现行的企业分级登记制不利于公众了解企业信息,也不利于国家监管。按照企业分级登记制,企业向哪一级登记机关申请登记,不是决定于企业的营业地,而是取决于企业由哪一级政府批准,因此必然存在着企业的登记机关所在地与营业地不一致的情形。可以设想,对于一个营业地在边远的省市县而其却是在国家工商行政管理总局登记注册的企业,人们须向国家工商行政管理总局调取和了解其注册信息,无疑存在很大的不便;一个地方政府的职能部门对营业地在本地但却是经国家工商行政管理总局登记的企业进行监督,恐怕远比对经本地工商行政管理局登记的企业进行监督要复杂的多,因而分级登记制弊端尤为明显。(三)作为一种非法人资格,存在双重证明功能源于我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法的问题,兼计划经济体制下形成的管理型立法的思路,造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模式,即要成立一企业,不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的经营许可证等,登记机关才能予以核发营业执照。易言之,也即营业执照具有双重证明功能:不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。这样将两者捆绑在一起的做法,使得实践中产生了难以解释的困惑和严重的弊端。依此思维,如果企业被吊销营业执照,则此时不仅会导致主体营业能力的丧失,而且会导致主体资格的消灭。但如此则会出现以下问题:如果企业的法人资格因此而终止,则清算阶段的法人将不再是法人,也就不能以企业的财产对外独立地承担责任,也无法以独立的主体资格对外主张权利,清算企业不仅自身的权益难以维护,清算事务难以正常进行,也为企业恶意逃债提供了可乘之机,也增加了司法上的困难。而依照《民法通则》、《破产法》的相关规定,清算导致的是企业经营资格的丧失,但法人资格还依然存在。所以此种立法模式缺乏其潜在的合理性,已为学界所唾弃,但出于制度惯性,并未发生根本性的改变。二、对我国《商法》制定统一的商登记法的反思针对我国商人登记制度所存在的以上三大主要问题,笔者认为有必要对我国的商人登记制度做一番重构,这种重构是建立在民商分立的立场上,因为民法和商法始终是两个独立的法律部门,对于商法要实现自己的部门法化,应该是在完善商事部门法并进一步完善商法体系进而最终制定我国商法典的思路下得以实现。而商人登记制度是商法当中的一个重要制度,但现行立法状况不仅带来了立法内容上协调统一和精练的困难,妨碍了商人登记制度有机体系的构建,也增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本,极其不利于商事主体的守法和执法主体的监督管理。而且贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法,不符合市场经济和法制经济的要求,这不利于市场主体地位的平等和自由公平竞争,因而应制定一部统一的商人登记法,结束目前商人登记法规林立以及立法不平等的现状。而且通过制定商人登记法对实现商法法典化也有深远意义,现今中国民法法典化在高歌猛进,民商是两个独立的法律部门,谁也无法囊括谁,在现代商事法律如此发达的社会中,大量游离于民法典之外而独立存在的商事法规应该如何整合是我们必须考虑的问题,尽管以法典为代表的成文法不可避免的局限性的存在,确实早已打破了理性指导下法典万能的神话,但在大陆法系国家法典仍然具有非同寻常的意义,这无庸质疑。所以未来我国商法的发展趋向是制定一部统一的商法典,至少也应该有一个体现商法基本理念和基本规则的《商法通则》,这些目标的实现虽然现在存在诸多技术难题,需要学界进一步论证,但是实现这一目标的前提必须要有商事法律法规的完善,制定统一的商人登记法无疑是朝着这一目标往前迈进了一步,而且也是解决前述三大问题的一个根本性措施。在制定该部法律的过程中,通过统一和更正有关规定以使商人登记领域所存在问题得到一体化解决,而且现在商人登记领域所存在问题也到了必须予以解决的时候了,商事登记立法在第九届人大一开始就被提出,从1999年起,国家工商总局着手商事登记立法工作,2002年国务院又将商事登记条例列入立法计划,并且国家工商行政管理总局还于2002年5月在苏州召开了“入世与商事登记立法”研讨会,收集了各地工商机关的最新研究成果,可以说这部法的制定已被提上了议事日程。在肯定商人登记法的基础上,本文认为有如下几点需要注意:第一,要正确处理商人登记法与公司法、合伙法等法中登记规则的关系。为此台湾的立法经验可资借鉴,因为台湾商事立法现状与大陆颇具相似性。而且台湾的《商业登记法》自1937年公布实施以来,后经两次修改,至今已非常成熟,他们的立法对于我国在目前状况下起草商人登记法有相当的借鉴意义。台湾法上关于商业登记分广义与狭义两种,广义的商业登记包括依商业登记法之规定,将商业上应行登记事项,向营业所所在地主管机关所为之登记及依公司法之规定,将公司应行登记之事项,向公司所在地主管机关所为之登记。前者称为狭义商业登记,后者则为公司登记。而依照台湾《商业登记法》第2条:“本法所称商业,谓以营利为目的,以独资或合伙方式经营之事业。”可见台湾《商业登记法》是采取的狭义商业登记含义。至于狭义商业登记与公司登记之间的关系,因现行商业登记法将公司登记依公司法之规定办理,因此《公司法》为《商业登记法》之特别法,应优先适用。对于我国的商人登记法,笔者建议应在这部法中将涉及各类商事主体登记的共性事项做一个统一规定,如关于登记机关、登记效力、虚假登记的查处等问题。同时针对不同商事主体的特性,像在登记成立时是否有最低财产数额要求,组织体人数是否有限制等问题,不同主体要求不同,这些无法在商人登记法中做统一规定,对这些问题可在专门的商事主体法中做出关于登记规则的专项规定,如在公司法、合伙组织法等法律中针对这些主体特殊性做出登记规则之规定。这样在法律适用上,公司法、合伙组织法等就成为商人登记法之特别法,遵循法律适用中的特别法优于一般法的原则来具体适用。第二,废除现行的分级登记制,实行以企业主营业地工商机关对企业进行登记的制度,即不论是经哪一级政府或政府部门批准的企业,一律由该企业主营业地的市级或县级工商行政管理局进行登记,当然具体由市级还是县级工商局登记可以依照企业注册资本数额的大小和对国计民生的重要程度等因素来考虑,而对于由国务院或省级人民政府批准设立的企业,可以在其向市县工商机关登记后将其登记信息向批准其成立的政府所对应的同级工商机关登记备案,以便于将来对其监管的需要。这样国家和省一级工商行政管理局将不再承担具体企业的登记事务。有人会说这种做法仍然存在分级登记之嫌,不利于商主体地位平等,但这里的分级是为了缓解县级工商机关工作的繁重以及将来对企业监管的需要,因为有些国家大型企业由市级机关监管比县级要有利的多。这样使企业的身份区别降低到了最低程度,有利于实现商主体的平等性,即方便了社会公众对其信息的调取和了解,也有利于当地政府职能部门依法对其进行必要的监督管理。而且所有企业由其主营业地的县或市级工商行政管理局登记,国家和省一级工商行政管理局将不再承担具体企业的登记事务,他们应把工作重心集中在领导全国或本行政区的工商行政管理工作。第三,针对营业执照在现行制度安排上担负着商事主体资格和经营资格的双重证明作用,由此所带来的矛盾前面我们也已谈到,对此问题,商法学者蒋大兴先生认为应遵循由“统一主义”走向“分裂主义”的解决思路,在具体模式选择上,提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计。所谓“全面分离主义”立法模式,即将核准登记视为企业取得主体资格的程序,而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序,同时建立两个相对独立的证明体系,即注册证作为其商事主体资格的证明,而营业执照作为其营业资格和营业权的证明;“部分分离主义”的思路,是指企业只要经过登记即能合法成立,取得主体资格,此登记本身已包含对企业一般经营资格和能力的认可,无须单独颁发营业执照加以证明,而若欲经营国际管制项目,则应经过政府有关部门的审批,由此颁发营业许可证。由于此种营业许可已经属于行政许可的范围,故已非商人登记的范畴,且不应作为登记的前置程序,而只能作为后置程序。笔者认为,统一主义立法模式肯定要进行更正,但就两种分离主义立法模式而言,本人更倾向于采取全面分离主义立法模式。因为就任何主体来讲,都具有营业资格和主体资格分离的必要性,有主体资格并不必然具备营业资格,丧失营业资格并不必然丧失主体资格。尽管从理论上讲,一般商事主体取得主体资格的同时也就同时具备了营业资格和营业能力,注册证可以兼具其营业资格的证明作用,但我们并不能完全排除,因其存有违法行为而被剥夺经营资格的可能。在其营业资格丧失的情况下,企业若进入清算阶段,可此时其并没有丧失主体资格,其注册证仍然不能被收缴,部分分离主义在这种情况下就不能很好地解决这一问题,由于商主体仍享有主体资格,就意味其仍可从事经营,而此时其营业资格已经丧失了;而若采用全面分离主义,这时只需吊销企业的营业资格证就可解决此问题,商主体的注册证仍在,仍具有主体资格,符合清算阶段的法律特征。所以一个注册证来同时证明其主体资格和经营资格,难以解决社会生活中的复杂问题,因而“全面分离主义”的模式更加合理。第四,继续坚持强制登记主义。现今许多国家和地区对小经营者不适用商人登记。据此有人认为,对于商个人可以不必实行商人登记制度,因为其认为以个体工商户、个人合伙等为表现形式的经营者,只是简单的自然人从事经营,这些人从事经营活动大多是试图通过自己的独立行为来维护个人或家庭生活,在很大程度上具有就业的意义,此类主体的组织形式决定其不可能成为较大规模的商事组织,我国对于商个人进行登记的主要目的还是为了便于征税。而且对其实行严格的商人登记一方面会加大本就存在着经营困难的此类商人的负担,另一方面由于实行商人登记他们也必须起商号而易对大商人的商号保护产生