论法国契约登记制

论法国契约登记制

一、国外主要的房地产登记制度介绍(一)登记的公信力合同记录制度代表着法国，也被称为“法国注册制度”或“注册抵抗主义”。其主要内容为:1.登记为物权变动对抗第三人的要件,即物的变动,依当事人的合意发生效力,登记不过是为已发生的物权变动而对抗第三人的要件;2.登记官吏于登记时,只是进行形式的审查,对于物权变动没有进行实质审查的权限;3.登记无公信力,因此对登记的事项,当实质上是处于不成立或无效的状态时,不能以之对抗善意的第三人;4.登记簿的编成采用人之编成主义,即不以不动产为标准,而以权利人为标准进行编成;5.不仅要登记物权的现在状态,而且还要登记物权的变动状态。综合上述的内容可归纳为:所有权的设定和转移,按照当事人的意思表示而产生效力;登记只是起到对抗要件的作用,而不是发生效力的必须程序;不经过登记,只能在当事人中产生效力,不能对抗第三人。至于登记的办法,则是登记机关仅根据契约所记载的内容予以登记;对已登记的不动产物权,不可以信赖其有确定的效力,若实体法上有无效或撤销的原因时就可以推翻,即登记不具有公信力。日本、意大利、比利时、西班牙等国家采用此种制度。(二)明确登记成为不动产物权变动的要件权利登记制是以德国为代表,又称“德国登记制度”或“登记要件主义”。其内容主要为:1.登记为土地物权变动效力发生的要件。即土地物权发生变动的效力,除有当事人间的合意外,还须要进行登记;2.登记官吏进行登记时有审查土地物权变动实质关系的权限,即所谓的实质审查主义;3.登记有公信力,即登记簿上所记载的事实,即使在实体法上不成立或无效,也不得以其不成立或无效对抗善意第三人,常视为实体上有效;4.登记簿的编成采取物之编成主义即以不动产为标准进行编成;5.登记物权静的状态,也就是说在登记簿上不记入物权的变动事实,而记入物权的现在状态。综合上述内容可归纳为:当事人就不动产的买卖达成让与意思表示的,仅仅只是债权行为,并不能发生物权法上的效力,还必须经过交付并登记的行为才能产生效力。因此,登记成为不动产物权变动的要件。德国、瑞士、奥地利、匈牙利等国家采取此项制度。(三)初次登记时的权利状态托伦斯登记制又称“地券交付主义”。此制度为澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利亚洲所创,现在为美国多数州所用。其主要内容如下:1.开始登记某不动产时,登记局依照一定的程序,精查确定其不动产的权利状态后,制成记载此项权利状态的地券二份。一份交与所有人,一份保存,按照物的编成主义,编入登记簿;2.不动产移转之时使用一定的官制用纸,或转让证书,存于登记局。登记官吏审查以后,记入权利的移转于登记簿,让与证书存于登记局,向受让人交付新地券,成为背书的原来地券;3.不动产设定抵押权时应依照一定的形式,做成抵押书二份,连同地券,提供给登记局,经登记审查后,记入登记簿及地券,返地券于债务人;4.不动产物权的变动,非登记于登记簿,不发生效力;5.登记局登记官有实质审查的权限;6.登记有公信力。这样的结果是当真权利人因不实的登记而受损害时,由国家负赔偿的责任。这种观点认为,初次登记不动产时,登记机关依照一定的程序确定不动产的权利状态而制成地券,双方当事人在交易过程中将地券交给登记机关,登记机关审查后,在登记簿上记载权利的移转,交付给受让人新地券,或者在原地券上记载权利的移转,使第三人能在地券上明确不动产的权利状态。托伦斯登记制基本精神与权利登记制相同,同样是把不动产物权变动登记作为生效要件,并具公信力等,不同之处主要是托伦斯登记制采取任意登记制和设置了赔偿基金。英国、爱尔兰、加拿大、美国等英美法系国家采用此项制度。二、登记对抗主义的确立综合上述三种登记制度,根据登记效力的不同,可以把房地产产权登记模式大体划分为登记生效主义及登记对抗主义。登记生效主义是指将登记作为产权变动的要件,非经登记不能在当事人之间产生物权变动的效果,更不具有对抗第三人的效力。采取此模式的国家很多,如奥地利、俄罗斯、匈牙利、瑞士等。德国是典型的登记生效主义国家,而且其登记还有公信的效力(亦称之为公信原则)。公信原则是指“凡依赖物权变动之征象,认为有其物权存在而有所作为者,纵令该征象与真实权利之存在不符,法律对于依赖该征象之人亦加以保护”。即通过公示方法所表现出来的物权即使有瑕疵或者有异议,但对当事人因信赖该公示方法所表现的物权而进行物权交易的,在法律上仍承认其具有与实际物权相同的法律效果,并加以保护。如《德国民法典》第873条第2款规定:“转让土地所有权、对土地设定权利及转让此种权利或对此种权利设定其他权利,需要权利人与相对人关于权利变更的协议,并应将权利变更在土地登记簿中登记注册,但法律另有规定的除外”。《瑞士民法典》第714条规定,“动产所有权转移,应移转占有;关于不动产以其原因行为、登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力”。我国台湾地区的民法第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力”。登记对抗主义是指产权变动一经当事人合意即可成立,但不经登记不得对抗善意第三人。在登记对抗主义这种法律体制下,登记并不是物权变动的生效要件,登记也并不产生公信力,仅产生对抗力。这种立法模式使物权变动的时间与公示完全相分离,将登记与不动产物权变动本身分开。法国和日本是典型的登记对抗主义国家。三、财产所有权转移的限制各国不同立法模式,反映了不同的价值判断,即由所有权的绝对性向社会性方面的变化。登记生效主义和登记对抗主义的根本区别是登记生效主义将登记的法律效力贯穿于不动产物权变动的过程之中,登记先是对物权变动发挥决定性作用,然后有发挥不动产物权权利证明的作用。而登记对抗主义不许登记参与物权变动的过程,不对物权变动发挥作用,只对登记后的权利起证明作用。依登记对抗主义,社会公众不能根据债权行为即移转所有权的行为对所有权状况有明确认识。比较而言登记生效主义将登记与不动产物权变动本身结合为一体,对不动产物权变动采取了严格公示的态度,赋予了较强的公信力,任何人在与他人发生不动产交易行为时,要确定对方的财产所有权是否转移,只需信赖登记而不必信赖协议,即使实体法上有因登记原因不成立,或无效或可撤销的原因,也可以对抗第三人,这就是萨维尼所说的“源于错误的交付也是完全有效的”,是物权行为无因性理论的体现。其优点是物权变动的时间通过公示得以确定,使物权产权归属关系登记的公示公信力得以向社会明确,对善意第三方的保护较为有利;缺点是未充分尊重双方当事人达成的协议,过于注重形式,缺乏必要的灵活性,容易造成公权对私权的过分干涉。为此,采取登记对抗主义的国家又规定了公示对抗主义予以补救。在登记对抗主义中登记并不是物权变动的生效要件,登记也并不产生公信力,仅产生对抗力。其优点是不以登记作为物权变动要件,充分尊重当事人的意思自治,使不动产交易较为便捷;缺点是因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式,易使善意第三人利益受损,容易形成在不动产之上的多种权利状态。登记对抗主义采取意思主义,注重探究当事人真意,而登记生效主义采取形式主义,重在尊重行为的实际表现。鉴于上述两种登记制度的优劣,一些国家和地区立法者采某一立法主义时,往往以另一立法主义为补充。如日本,以登记对抗主义为原则,但对采矿权则采登记要件主义。相反,德国民法虽采登记要件主义,但不是一并概括地适用各种不动产物权。如担保物权的让与就无需登记。此外,依法国、瑞士民法,因继承、公用征收、法院判决等法定事由取得不动产物权者,登记仅为物权的处分要件。我国台湾地区民法在立法上也兼采托伦斯及德国法主义。对此种立法主张,被称为相对的登记主义。可见,各国(地区)立法在不动产物权变动方面所采立场并非绝对。也有学者认为我国大陆的立法亦是如此。但我们认为,我国目前立法受转型社会的影响,其行政管理倾向较为明显,保障交易安全功能不足。我国主要是采取“德国登记规则”,如登记生效主义、物的编成主义,登记的公信力等,其制度基础是国家干预主义。同时并未建立地券、赔偿储备金等制度,故不具备以自由主义为基础的“托伦斯登记制度”的特色。另外香港地区采契约登记主义,与内地登记制度不同。四、对我国不动产登记法的启示各国大都有单行的不动产登记法,但其地位不同。在德国,基于物权行为的理论,登记是物权变动的程序要件,故不动产登记法是物权法的程序法;而在日本,不动产登记法成为民法的特别法;意大利民法典将登记制度列入第六章权利的保护范畴,并且从契约的文件角度规定登记事项,明定动产与不动产两种登记。总之,不动产登记法的地位很大程度上受物权基本理论及立法者主观的影响。我国正在制定的物权法草案规定,不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。本文认为此规定不妥,应采纳日本的做法,由法律直接规定不动产登记法,并使其成为民法的特别法。因为《立法法》规定民事基本制度应当由法律规定。而且通过人大及其常委会制定不动产登记法,可以确定不动产制度的基本原则、规则和制度,防止在制定行政法规时,由于部门利益导致行政法规与法律相抵触。德国的不动产登记制度实行的是登记生效制度,实行实质审查,公证制度在德国的不动产登记中起到了重要作用,德国法律赋予公证员以特殊地位。不动产的各项登记基础是必须要先进行公证然后凭公证文书申请登记。公证员为房地产的登记和处分进行公证,保护双方当事人的权益。土地登记簿对公证员开放。公证员履行不动产登记中的实质审查的关键工作,要审查土地登记簿的情况(如抵押等有关其它内容)。公证员为