金融机构市场退出的立法选择

金融机构市场退出的立法选择

目前，中国的《破产法》和《存款保险条例》等法律法规已经制定或准备，其中大部分内容与金融机构市场的退出有关。为了使金融机构市场退出机制的立法更加合理高效，减少法律冲突，借鉴国际经验，我国金融机构市场退出立法中应当注意以下几个问题。破产重整程序中的行政主体国外金融机构的市场退出主要有两种模式：第一种是法院主导，统一适用破产法；第二种是行政机关主导，适用关于银行的特别法，法院只对债权确认等程序中的个案纠纷保留有限的司法审查权。第一种模式为欧洲大陆多数国家，以及英国、澳大利亚、新加坡等国家所采用。第二种模式以美国为代表，强调银行破产在破产申请人、破产标准、清偿顺序、社会影响等方面具有不同于普通商事公司破产的特殊性。在美国，银行并不像普通商事公司一样适用破产法，而是适用《联邦存款保险法》，银行清算不是由法院主持，而是由联邦存款保险公司主持。第一种模式的特点在于程序公开，注重债权人参与程序和对债权人的形式保护。第二种模式的特点在于讲求清算效率，以效率保证清算价值最大化，注重对债权人的实质保护。我国的情况是，法律层面趋向于第一种模式，而法规层面和操作层面趋向于第二种模式，2001年颁布的《金融机构撤销条例》试图强化“撤销”与“清算”合一的机制。实践中，由于清算规则不够明确、存款保险制度欠缺等原因，债权人对行政主导的清算效率曾有所质疑。从我国《破产法（草案）》和《存款保险条例（草案）》来看，我国金融机构市场退出仍将倾向于第一种模式，即法院主导，统一适用破产法的模式。但是保留了主管机关关闭撤销金融机构、强制清算的权力。实践中,金融机构市场退出的难点在于,关闭撤销后,主管机关主导的清算与破产清算如何转换和连接,主管机关主导的清算中进行的部分清偿是否有效。《破产法(草案)》对此进一步明确,规定关闭撤销后,应组织清算组,清算组在清理、确认公司资产负债过程中,在对债权人进行清偿之前,一旦发现金融机构资不抵债,应当立即向法院申请宣告破产,将清算事务移交法院,从而进入破产清算程序。首先,我国《银行业监督管理法》规定的“接管、重组”程序,与破产重整程序存在潜在冲突。《银行业监督管理法》第三十八条规定,银行业监管机构有权依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。《破产法(草案)》第四条第三款则规定“债务人出现经营困难需要进行重整,依据本法规定的程序进行重整”,第十一条规定债权人和债务人有权提出重整申请(不包括主管机关,主管机关不能依破产法提出重整申请)。如果银行业监管机构已经对某银行业金融机构实行接管或重组,而债权人或债务人向法院申请启动破产重整程序,两种程序很难协调。其次，由于缺少救助、重整的财务手段，法院很难主持协调金融机构的重整。即使认为按照我国《商业银行法》第七十一条规定，商业银行破产需要经国务院银行业监督管理机构同意，那么债权人或债务人向法院申请“破产重整”，也需要银行业监管机构同意，这样似乎可以避免“接管、重组”与“重整”的冲突，但是，试想对于那些银行业监管机构不愿重组、重组失败、同意其进入破产程序的金融机构，法院主持重整的可能性又有多大？金融机构重组，通常需要借助于大量资金的投入和金融工具的使用，而法院往往缺少设立过渡银行、资金救助、寻找购买方等重组手段。因此，专门的金融机构接管、重组程序比法院主导的破产重整、和解程序，更为有效。这也是美国多数金融机构包括证券公司不适用美国《破产法典》第11章重整程序的原因。因此，完善处置问题金融机构的行政接管、重整等制度十分必要。另外，与普通公司相比，金融机构的市场退出具有浓厚的监管成分。危机预警、危机救助、最后贷款人制度、市场退出问责制、投资者保护（包括存款保险、证券投资者赔偿、保险保障制度）等制度，是金融机构市场退出机制不可缺少的组成部分。而这些针对金融机构的特殊制度，通常难以被作为公司关系一般法的《公司法》、《破产法》所详尽规定。因此，有必要通过相关的银行法律、法规和规章进一步完善金融机构市场退出制度。加强对金融机构关闭的管理从国际经验看，普通商事公司的破产标准有两个：“不能清偿到期债务”和“资不抵债”。而金融机构的破产标准还有第三个——“监管破产标准”。《破产法（草案）》没有针对金融机构规定这第三个破产标准。有关金融机构的监管破产标准，实践中将主要通过行政关闭撤销来确立和实施。我国《银行业监督管理法》第三十九条规定,“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权予以撤销”。该项有关金融机构关闭的条件规定得过于原则。建议参考《美国联邦存款保险法》第11条(c)款(5)项“任命联邦存款保险公司为财产看护人或接管人的条件”,对我国关闭金融机构的条件予以细化。这些条件包括：存款机构资不抵债；重大浪费；不安全和不合理经营；故意违反停止和终止命令；隐匿或拒绝向合法监管者、检查者提供其账簿、文件、档案、资产和有关事物；无力偿债；亏损，存款机构已经发生或可能发生的亏损将耗尽其所有的或实际上的所有资本，如果没有联邦援助，其资本将不可能充足；违法；存款机构同意；参保资格的停止；资本不足未能改正；资本严重不足；犯有洗钱罪。这13项关闭条件中，包含了破产的上述三种标准，上述银行“关闭”、“破产”与“倒闭”语义相同。成立存款机构的“破产管理人”关于公司清算，国际通行的做法是，有一个专门的机构担任清算人，如美国的政府受托人（USTrustee）、新加坡的OR(theOfficialReceiver，下设于司法部)、香港的破产署。由清算人聘用会计师、律师等专业人士开展具体工作。建议结合《破产法（草案）》有关任命“破产管理人”的规定，结合国有资产管理公司的改革，规定由拟设立的中国存款保险机构整合国有资产管理公司的部分资源，担任存款机构的“破产管理人”，对存款机构的破产财产进行管理和处置。存款保险机构担任存款机构的“破产管理人”有以下好处：其一，存款保险机构在赔付保险金额后即成为金融机构的最大债权人，破产管理人与最大债权人身份合一有助于提高效率，这也是美国银行清算的一个理念。其二，有助于保持破产管理人的独立性。破产管理人独立于中央银行、监管者、被清算机构的股东和管理者，有助于清算程序的公平，有助于通过退出环节发现准入环节和日常监管环节存在的问题。在过去的强制清算操作中，人民银行一度同时担当了金融机构的准入审批人、日常监管人、再贷款人、关闭权行使人、接管人、清算人、破产申请审批人、破产债权收购人（最大的债权人）等多种角色，角色冲突不利于利益冲突的解决。其三，有助于保持破产管理人的延续性和继承性。金融机构市场退出是一个复杂的、高技术含量的专门领域。1998年中国人民银行指定中国工商银行托管海南发展银行，指定中国银行托管广东国际信托投资公司过程中，中国工商银行和中国银行都表现出了清算经验的不足。存款保险机构担任破产管理人可以发挥技术优势和资金优势，可以保持破产管理人的延续性、继承性，有助于知识的积累和技术的提高，有助于降低成本。破产重整、和解程序出于金融稳定的考虑,从世界