合同法的概念

我们生活当中，合同其实是广泛存在的，而且合同作为一项法律制度，是一种很古老的法律制度。在咱们民商法的领域，像很多一些新的制度，如公司制度，票据制度，信托制度，都是晚近开始发展起来的，但有些制度，像不动产制度，婚姻制度，家庭制度，包括合同制度，侵权行为制度，在民法当中是一种很古老的分支学科中国人讲合同这两个字都是非常的贴切，揭示了这个所谓的合同的本质，一个“合”，一个“同”，合强调什么呢？不是一个人，二人以上才能是合，所以它讲的是两个主体之间，两个当事人之间的事情。还有一个“同”，双方同意，双方协商一致，这就叫合同。合同和契约。合同和契约这两个词在中国古代均有出现，但意义不同。现代意义的合同古称契约，而合同则是验证契约的一种标记。西周时期已有书面契约的记载，当时的书面契约主要有“傅别”和“质剂”两种。。“傅别”是当时的借贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左卷，债务人持右卷。所以，“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。“质剂”是商品交易的买卖合同，也是处理买卖交易纠纷的法律依据。在形式上“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”，使用“长券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称为

“小市”，使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为两半，但各自的合同内容却是完整的。东汉发明纸张以后，人们逐渐使用纸张来记载契约内容，竹木简的契券被淘汰。但是，过去在竹木简上刻划记号的习惯却得到了保留。人们在书写一式两份的契约时，往往将两份契纸并拢骑缝划上几道记号或者写上“同”、“合同”、“合同大吉”等字样，以便将来核对是否属于原件。这种记号就称为“合同”，而这种契约就称为“合同契”。因此，在中国古代，“合同仅是契约形式之一种。严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身并不是当事人之间的协议。”在解放以前合同多称契约，在我国台湾现在也称契约。1949年后，中国大陆发生了翻天覆地的变革，自此不仅文字由繁体字改为简体字，一些用语也发生了变化，“契约”一语逐渐由“合同”所代替。时至今日，在中国大陆从国家立法到日常用语都接受了“合同”这一概念。但在今天的法律术语中任有一些“契约”的遗迹存在，如违约、约定、缔约过失、契约自由，从身份到契约等。应当注意的是在近代，中国法学家认为合同与契约并非等同，国外也有学者将两者区别开来，认为合同是当事人内容相同、方向一致的协议，即约定共同完成某一行为，如成立社团、合伙；而契约则是当事人内容相同、方向相反的协议，即约定相互完成某一对应性的行为，此与现代人对合同的理解相同。随着历史的演进，我国解放后在一些规范性文件中出现了合同与契约交替使用的情形。直至

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年代，合同一词在我国行到广泛的承认与使用，契约则被看做较为陈旧的词语只在学术研究和日常生活中偶尔使用，在现行立法中，实际上已经淘汰了契约的称谓。学者们在学术上也主张合同即契约，没必要严格区分，以免引起用语的混乱。所以，时至今日，合同与契约是作为同义语使用的。

一般认为，合同有广义、狭义、最狭义之分。广义的合同是指当事人之间设立的具有权利义务内容的协议。广义的合同包括民事合同、行政合同、劳动合同以及国际法上的国家合同。狭义的合同是指两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方民事法律行为。其中，以变动物权为目的的合同称物权合同，以变动身份关系为目的合同的称身份合同；以变动债权债务为目的的合同称债权合同。最狭义的合同专指债权合同，即当事人之间以设定、变更、或消灭债的关系为目的的双方民事法律行为。据此说明，我国合同法所称的合同是指民事合同，调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。在债的体系中，合同属于约定之债，称合同之债，是债发生的原因之一。因此，债法总论关于债的担保、债的变更、债的消灭等，对于合同之债同样适用。第二节大陆法系的协议说长期以来，大陆法系主张“协议说”，认为合同是一种合意或协议，即两个或两个以上的民事主体意思表示一致。合同的成立即合意的达成。大陆法系合同的定义来自罗马法，依罗马法，合同为当事人间发生债权债务的合意即契约，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。大陆法系民法基本上承继了这一说法，将合同定义为是一种协议。法国法学家波蒂埃在他1761年《合同之债（续）》中将合同定义为“由双方当事人互相承诺或由双方之一的一方当事人自行允诺给予对方某物品或允诺做或不做某事的一种契约”。《法国民法典》第1101条所规定的合同定义为“合同为一种合意，依法合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”从罗马法对“契约”的定义来看，其除指协议外，还强调作为债关系的原因的行为或关系（尽管这种客观关系在现代法中不那么重要了）。所以，罗马法上的契约由两个要件构成：第一个要件是原因或客观事实，它是债的根据；另一个要件是当事人之间的协议。而以波蒂埃和《法国民法典》为代表的法国法系对契约的定义则强调合同义务必须在当事人自由订立合同时产生，也即是合同义务不是由法律直接强加给当事人的，而是在受约束的当事人之间的协议中产生的，或者说是法律上视为签订“协议”的行为产生的。然而，法国法系对合同定义的缺陷也是明显的。海因·克茨认为，波蒂埃对合同的定义首先没有说明为什么在对方既没有给予也没有允诺给予任何东西作为回报的情况下，为什么某人就必须允诺付款、转让土地、提供咨询或提供代理呢？也就是单务合同为什么具有可执行性的问题。其次，波蒂埃的定义没有区分合同和协议的关系。只是协议对双方都具有“拘束力”时，才允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿。《德国民法典》则从法律行为的角度规定了契约的概念，揭示了契约是发生、变更债的关系的法律行为。从以上大陆法系对合同的经典定义我们可以得出结论，大陆法系的合同包含下列要素：其一，合同为双方的合意；其二，合同为发生债的原因。但是，关键的要素，正如德国法学家萨维尼所指出的：“契约之本质在于意思之合致。”下面是进一步的分析。一、德国法

在《当代罗马法体系》一书的第三卷中，萨维尼（Savigny）以最概括的方式讨论了私法领域中能够引起权利和义务变化的事件，并由此得出合意（agreement）和契约（contract）的概念。萨氏在法律事实的名称下，由未经分类的一堆能够在私法领域引起权利义务变化的事件著手。萨维尼继续从法律事实这一类概念中区分出次一级的概念“自愿行为”，又由“自愿行为”中区分出带有更多限定的一类自愿行为，它表明一种引起特定法律后果的意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”