《联合国反腐败公约》实施的新进展

《联合国反腐败公约》实施的新进展

20世纪90年代以来，随着经济全球化进程的加快，腐败和犯罪呈现出跨境化和全球化的趋势。贪官外逃不断增多,腐败犯罪资产跨国流动越来越频繁,国际商业往来中的腐败犯罪案件高发多发。据世界银行初步估计,全世界每年约有2万亿美元涉及腐败的资金进行跨国流动,相当于全球33万亿美元生产总值的6%。2001年中国最高人民检察院追逃会上公布的数据显示,截止当时我国有4000多名贪官外逃,涉案金额50多亿美元。腐败犯罪日益成为一种跨国犯罪和国际犯罪的新特点,说明单靠任何一个国家的力量都难以有效地遏止腐败犯罪,反腐败需要区域性乃至全球性合作的集体行动。为应对腐败犯罪的新特点,20世纪90年代以来反腐败的区域合作日益活跃,一些区域和国际组织在促进预防和惩治腐败的国际合作方面进行了卓有成效的努力。1996年美洲国家组织通过了《美洲反腐败公约》,1997年欧洲联盟理事会通过了《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》,1999年欧洲委员会部长委员会先后通过了欧盟《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》,2001年亚洲开发银行等国际组织发起了《亚洲和太平洋地区反腐败行动计划》,2003年7月非洲联盟通过了《非洲联盟预防和打击腐败公约》。这些区域性反腐败公约促进了反腐败的区域性合作,为在全球范围内开展反腐败合作做出了良好的示范。20世纪90年代以来,联合国大会在预防和打击已经日益国际化的腐败犯罪方面先后通过了一系列决议和宣言。(1)但这些决议和宣言对各国开展预防和惩治腐败的国际合作缺乏法律约束力,因而作用有限。而上述区域性反腐败公约虽然具有法律约束力,但其效力仅限于本区域范围内。制定全球性反腐败公约的呼声日益高涨。2000年联合国大会在通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》并将腐败犯罪列入跨国犯罪之列予以打击的同时,开始启动《联合国反腐败公约》制定过程。2003年10月31日,联合国大会第58届会议正式通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。正如时任联大秘书长科菲·安南在《公约》通过时所指出的那样,“新公约是一项卓越的成就”,具有里程碑意义,它为各国加强自身预防和惩治腐败的法律、机构与规章制度提出了一整套全面的标准、措施和政策,它为预防和惩治腐败的国际合作提供了一个有效行动的新的法律框架。作为一项全球性的反腐败法律文书,它的实际效力依赖于世界各国接受该《公约》并给予充分实施。《公约》已经于2005年12月14日正式生效。截止到2011年5月1日,《公约》签署国有140个,缔约方有154个。截止2009年6月8日,136个缔约国中有72国就本国的《公约》执行情况提交了自我评估报告,答复率为53%。有6个签署国也报告了本国的执行工作。《公约》充分吸收了国际社会在预防和惩治腐败方面先进的做法和经验并将其上升为对各国国内法律建设和制度建设具有约束力的政策和法律要求,同时充分汲取了区域性反腐败公约和联合国以往反腐败政策文件的精华,为开展反腐败国际合作提供了国际法的法律依据。《公约》本身代表了国际社会反腐败的新趋势和新成果。《公约》实施评估反映了缔约国在履行《公约》方面的实际进展和面临的问题。本文将以《联合国反腐败》及其实施评估为视角分析国际社会进入21世纪以来反腐败所取得的新进展。一、预防和打击腐败的机制正如《联合国反腐败公约》谈判通过后发表的各国共识所指出的那样,“腐败诚然可以在事发之后给予起诉,但首先要做的和最为重要的是,腐败需要加以预防。《公约》有整整一章专门论述预防措施,内容包括公共部门和私营部门在内”。《公约》不仅延续了20世纪90年代以来国际社会在腐败问题上“防病胜于治病”所形成的共识,而且在预防腐败的理念和措施上都有了新的发展。首先,《公约》推动各缔约国将治理和善治的理念贯穿于预防性反腐败的全部措施之中。《公约》声明“提倡廉正、问责制和公共事务和公共财产的妥善管理”是自己的一项基本宗旨。《公约》“预防措施”一章开宗明义要求各缔约国在制定和执行预防性反腐败政策和做法中,应当坚持社会参与、法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制等原则。这些基本原则正是20世纪90年代以来在国际社会流行起来的善治理论所倡导的基本价值理念。《公约》实际上是把善治的基本理念(1)应用到腐败的预防之中,从而明确了腐败预防的方向是推动公共部门和私人部门的治理改革,推动政府尽责、社会参与、多方合作以共同预防和打击腐败,从而提高腐败防治的成效。这对于各国更加有效地预防腐败无疑具有指导性。其次,《公约》提出了一个综合性的腐败预防战略和相应的腐败预防机制框架。《公约》缔约各方“确信需要为有效地预防和打击腐败采取综合性的、多学科的办法”。为此公约提出了一个综合性的预防腐败战略和相应的腐败预防机制框架。这一综合性的腐败预防机制框架涉及到制度、机构、政策、行为守则、教育等多个层面,以及公共部门和私营部门等众多的行为者。具体来说,综合性的腐败预防机制包括:反腐败的法律政策的定期评估机制;促进透明度和防止利益冲突的机制;财产申报和国外资产报告制度;保障透明度和竞争的公共采购制度;促进公共财政透明度和问责制的制度;提高公共行政部门组织结构、运作和决策过程透明度的公告制度;制定公职人员包括法官行为守则;加强私营企业会计、审计标准和内部审计制度;大额现金和有关流通票据跨境转移的监测跟踪机制等。(2)第三,《公约》强调加强预防和打击腐败的专职机构建设的重要性,致力于提高腐败预防的专业化水平。《公约》第六条专门对预防性反腐败机构的建设提出了要求。它要求各缔约国确保有一个或多个专职机构预防腐败,其职责在于制定和执行有效而协调的反腐败政策、制定和促进预防腐败的各种有效做法、定期评估有关的法律和行政措施能否有效地预防和打击腐败、对反腐败政策的实施进行监督和协调,并积累和传播预防腐败的知识。《公约》还要求各缔约国赋予预防性反腐败机构以必要的独立性,并提供必要的物资和专职工作人员,以及对这些人员进行必要的培训等。《公约》要求各缔约国考虑建立预防洗钱的金融情报机构,以履行收集、分析和传递关于潜在洗钱活动的信息的职责。第四,《公约》高度重视防止涉及私营部门的腐败,并为此提出了一系列措施。这些措施包括:加强私营部门的会计和审计标准,并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚;促进私营企业制定商业伦理行为准则;增进私营企业透明度;防止滥用对私营企业的管理程序包括补贴和许可证的程序;对原公职人员辞职或者退休后在私营部门任职进行适当的限制;确保私营企业实行充分的内部审计控制;拒绝对企业的贿赂开支实行税款扣减等(公约第十二条)。第五,《公约》倡导预防腐败中的社会参与,鼓励非国家行为者参与反腐败。国际社会已经意识到,预防腐败不仅是政府的责任,也需要公共部门以外的个人和团体如公民社会、非政府组织和社区性组织参与其中并发挥应有的作用。《公约》要求各缔约国为推动腐败预防中的社会参与采取如下措施:提高决策过程的透明度,使公众在决策过程中发挥作用;确保公众有获得信息的有效渠道;开展有助于不容忍腐败的公众宣传和公共教育,提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识;尊重、促进和保护有关腐败的信息的查找、接收、公布和传播的自由;确保公众知悉有关的反腐败机构并为举报腐败犯罪提供畅通的举报途径(公约第十三条)。从2009年的《公约》实施评估来看,《公约》预防措施的实施取得了良好的进展。截止2009年6月8日,提交报告的缔约国有70%已经执行了公约第三章的所有条款,有14%报告部分遵守了这些条款。提交报告的缔约国有14%未提供信息,有2%未遵守第三章,但具体到各条的实施进展并不一样。下表反映了一些具体条款的实施进展。上表数据显示,预防性反腐败机构条款的执行情况比其他两个条款的执行情况要差一些。从动态的过程来看,对这三条的具体执行情况变化趋势很不相同。在2007年11月30日到2009年6月8日期间,表示完全执行预防性反腐败政策和做法的第五条的缔约国比例从78%下降到74%,呈现出下降趋势。而同期记录显示,在要求有至少一个预防性反腐败机构的第六条的执行情况方面,遵守率则有所提高,完全执行该条的缔约国比例从2007年的60%提高到2007年的69%,而报告部分执行的缔约国比例则从40%降至27%。同期记录也显示,报告完全遵守公共采购和公共财政管理的第九条的缔约国比例显著提高,从2007年的56%升至2009年的76%。(1)有关缔约国在提交的自我评估报告中,也报告了本国在执行《公约》第三章“预防措施”中的一些良好做法和实践(2),这些预防腐败的良好做法和举措对于其他国家也具有借鉴意义。二、关于腐败行为主体范围的进一步界定《公约》作为首部独立的、全面的全球性反腐败法律文书,在规范腐败行为的定罪和执法机制方面取得了重要的成就:首先,《公约》在国际法层面上正式将腐败及其后续行为正式确定为刑事犯罪,建立了较为完备的腐败及其附随性犯罪的罪名体系。腐败问题曾经长期被认为是一个国家的内部问题,在国际场合谈论他国腐败问题和由国际组织讨论腐败问题难免有冒犯他国乃至干预他国内政之虞。因此,腐败一词曾经是一个高度敏感的字眼,在国际组织和国际场合中人们曾刻意回避腐败问题。“当时,在正式场合几乎不说腐败这个字眼”。联合国在20世纪70年代曾起草过一个在国际商务中禁止酬付的国际公约的草案,但却因各成员国看法不一而流产。此后,人们逐渐认识到,腐败问题不仅是一个国内问题,更是一个国际公害,影响到所有的社会,反腐败仅靠各国自身的努力是不够的。经过有关各方多年不懈的努力,反腐败逐渐纳入了区域乃至全球政策议程。《公约》在国际法层面上将当前普遍流行的各种腐败形式入罪化正式确定为刑事犯罪,建立了有11种腐败及其附随性犯罪构成的罪名体系(1),是国际社会合作打击腐败犯罪的重要法律成果。其次,《公约》将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为确定为刑事犯罪,反映了打击国际商务活动中的贿赂行为或海外腐败行为的国际共识的最终形成。跨国公司在国际商业往来中使用贿赂手段展开竞争赢得市场,曾经长期是国际商业竞争中的一种潜规则或者说是公开的秘密。20世纪70年代初,美国洛克希德———马丁公司为使自己生产的军用飞机进入日本市场,曾用巨款贿赂包括田中角荣首相在内的日本政要。丑闻爆发后,日本首相田中角荣锒铛入狱,美国跨国公司的公众形象和美国的国际形象受到严重伤害。为扭转美国的国际形象,1977年美国国会通过了《反海外腐败行为法》,率先打击国际商务活动中的贿赂行为。20世纪90年代以来,越来越多的国家开始认识到,国际商业往来中的贿赂行为损害跨国公司及其母国的国际形象,破坏投资国政权的政治合法性,危害国际商业交易正常秩序,需要采取行动遏止这种行为。1997年,经济合作与发展组织通过了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》,1998年联合国通过了《关于国际合作打击国际商业往来中贪污贿赂行为的决议》。2003年通过的《联合国反腐败公约》更是把贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为正式确定为刑事犯罪并要求各国立法加以惩处,这反映出国际社会通过国际合作和使用刑法手段打击国际商业交易中腐败行为的全球共识的最终形成。第三,《公约》将私营部门内的贿赂和私营部门内的侵吞财产确定为腐败刑事犯罪,说明国际社会关于腐败犯罪主体及范围的概念已经从公共部门及公职人员扩大到私营部门及相关人员。长期以来,国际社会关于腐败行为主体的概念主要限于掌握公共权力的公职人员及其所在的公共部门。《公约》将从事商业、金融或商业活动的私营部门及其工作人员的腐败行为纳入定罪和制裁的范畴,反映出当前国际社会反腐败的一个重要趋势,这就是越来越看重行为是否侵犯了受托担任职务的廉洁性,行为主体是否具有公职身份渐居次要地位。由此导致的一个结果是,腐败行为的主体和范围逐步从滥用公共权力谋取私利的公职人员扩大到滥用受委托的权力谋取私利的各类代理者,腐败的范围也从公共部门扩大到私营部门乃至第三部门。第四,《公约》对腐败犯罪的主体、范围、构成要件等做了科学合理的规定,对有关缔约国完善本国腐败犯罪相关立法具有指导性。《公约》根据腐败犯罪新的动向并充分吸收了有关国家腐败犯罪立法的优秀成果,对腐败犯罪的主体、范围和构成要件进行了科学的界定。《公约》将腐败犯罪的主体从本国公职人员扩大到外国公职人员及国际公共组织官员,同时将私营部门内的人员及法人也纳入腐败犯罪的主体范畴。《公约》将贿赂犯罪中的贿赂界定为“不正当好处”,包括了一切能满足公职人员需要的有形或无形、财产性或非财产性的不正当好处。《公约》将贿赂犯罪的本质界定为公职人员行为与不正当好处之间的对价性和因果性,而不以为对方谋取利益为构成要件。同时将贿赂行为方式扩大到包括许诺给予、提议给予和实际给予三种情形。这些规定简明扼要,内在逻辑性强,具有科学性和普遍适应性。《公约》为各国进一步规范自身关于腐败犯罪的相关立法具有指导作用,有助于各国完善廉政法治,编织更加严密的刑事法网,杜绝新形势下可能产生的各种法律漏洞。最后,《公约》根据腐败犯罪的特点设计了一套有针对性的执法与司法机制。腐败犯罪是一种谋利性经济犯罪,腐败犯罪的证据难以取得,腐败犯罪的后果具有多重性,腐败犯罪的发现和定罪所需时间较长,腐败犯罪分子及其犯罪所得易于转移。《公约》在吸收有关国家反腐败法律和区域性反腐败公约成果的基础上,针对上述腐败犯罪的特点,设计了一套有针对性的执法和司法机制。这些机制包括:实行双重罚原则,既追究涉及腐败犯罪的自然人责任,又追究法人的责任;对腐败及其附随性犯罪的主观要素可以根据客观实际情况进行推定;腐败犯罪起诉规定了较长的时效;对腐败犯罪人员可以采取取消担任公职资格、取消特许权、废止合同、责令进行损害赔偿等多种方式予以惩戒,保证腐败犯罪受到与其严重性相当的制裁,并努力消除腐败的后果;督促缔约国赋予主管机关对腐败犯罪所得及用于腐败犯罪的财产等以冻结、扣押和没收的权力;要