民事诉讼理论与实践

民事诉讼理论与实践授课人：刘怀川西南大学法学院知识讲解法律依据案例赏析温故知新第一编绪论第一章民事诉讼法学研究的对象、体系和方法第一节民事诉讼法学的概念和研究对象

一、民事诉讼法学的概念

民事诉讼法学是分析研究民事诉讼的产生、开展及其实施规律和它与邻近法律相联系和相区别的规律的科学。二、民事诉讼法学研究的对象第一，民事诉讼法。第二，民事审判实践。第三，研究国外民事诉讼理论和实践。

第二节民事诉讼法学的内容和体系一、民事诉讼法学的内容1、我国现行民事诉讼法的主要内容:包括立法根据、任务和适用范围，诉讼制度，管辖，当事人及代理人，证据，期间，送达，财产保全，先予执行，强制措施，诉讼费用，审判程序，执行程序等等2、我国民事诉讼的根本理论：包括诉讼法律关系、诉讼价值、诉讼目的、诉权和诉、诉讼模式、既判力、诉讼标的、根本原那么等；3、民事诉讼实践中的新情况、新问题、新经验；外国的民事诉讼立法。二、民事诉讼法学的体系第一编绪论；第二编总那么；第三编审判程序；第四编执行程序第三节民事诉讼法学和相邻学科的关系一、民事诉讼法学与民事实体法学的关系二、民事诉讼法与人民法院组织法的关系三、民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系四、民事诉讼法与海事诉讼特别程序法的关系第四节民事诉讼法学的研究方法一、宏观与微观相结合的方法二、理论与实际相结合的方法三、程序法与实体法相结合的方法四、原那么性规定与具体条款规定相结合的方法五、现行法与历史的、外国的法相比较的方法第二章 民事诉讼法概述第一节民事诉讼法的历史开展一、旧中国的民事诉讼法

〔一〕奴隶社会的民事诉讼制度我国在奴隶社会就有了自己的民事诉讼制度。?周礼?有“以两造禁民讼〞、“以两剂禁民狱〞之记载。1、没有成体系的司法机关,国王享有最高审判权，在国王之下的中央机关中，行使司法权的是商朝的司寇和周朝的大司寇。商、周时期在地方还设有行使司法权的地方司法机关，如周朝的乡士，遂士、臬士等。但是他们不仅兼审民事和刑事案件，同时也没有从地方行政机关中独立出来。2、当事人自行起诉轻微的案件以口头形式起诉，重大的案件以书状起诉。但当事人起诉有严格的等级限制。如奴隶不能起诉奴隶主，妻子不能起诉丈夫。3、言词审理。当事人双方均须到庭，但贵族们可以由代理人代理诉讼，而不须亲自出席。法官采取五听的讯问方法，即“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听〞。4、证据制度方面采取刑讯逼供和神灵裁判的方法,为了获得口供，可以随意动用酷刑，所谓“以五刑听万民之狱讼〞。在通过口供以及其他的证据方法不能证明案件事实的情况下，采用神灵裁判的方法裁判案件。

〔二〕我国封建社会的民事诉讼制度1.礼法合一。中国社会以礼、法共同指导和标准民事诉讼2.刑民合一3.司法和行政合一4.纠问式诉讼5.一审终审〔三〕我国近代民事诉讼制度1、我国近代民事诉讼制度开展概况1906年编成了?大清刑事、民事诉讼法草案?，但由于该法违背封建社会的根本原那么，遭到清政府的否决。1911年初以德国民事诉讼法为蓝本，并参以日、奥等国民事诉讼法，沈家本完成了?民事诉讼律草案?，但因清朝的灭亡，该草案未得以审议颁行。北洋政府大量援用了清末公布的民事诉讼法，1921年对?民事诉讼律草案?加以修改，改名为?民事诉讼条例?。国民党政府先后于1931年和1935年制定了两部民事诉讼法典。1935年制定的民事诉讼法典经过1945年的修改以后，现在仍在我国台湾省使用。2、我国近代民事诉讼制度的内容〔1〕司法独立和当事人平等。〔2〕证据制度方面采取自由心证原那么。〔3〕采用当事人主义的审判模式。〔4〕审级制度方面，清末采用四级三审制。二、新民主主义时期的民事诉讼法其主要内容有：

〔一〕初步建立了系统的司法机关〔二〕废止刑讯，重证据不轻信口供〔三〕公开审判〔四〕合议和陪审〔五〕两审终审〔六〕巡回审判〔七〕调解三、新中国的民事诉讼法?民事诉讼法〔试行〕?。试行法于1982年3月8日公布，于1982年10月1日实施。这是我国的第一部社会主义的民事诉讼法典。新民事诉讼法于1991年4月9日由第七届全国人民代表大会第四次会议通过，并与同日实施。2007年10月28日对?民事诉讼法?进行了修改。四、我国民事诉讼法的渊源1．中华人民共和国宪法2．中华人民共和国民事诉讼法3．中华人民共和国海事诉讼特别程序法4．民事诉讼法的关系法5．涉及民事诉讼程序制度的其他法律6．民族自治地方贯彻实施民事诉讼法制定的变通或者补充规定7．最高人民法院贯彻执行民事诉讼法的司法解释第二节民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷及其处理机制〔一〕民事纠纷概念：民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。特征：1、它发生在平等主体之间；2、它以民事权利义务关系为内容；3、它以违反民事实体法的规定为形成原因；4、它的解决具有可处分性。[讨论]诉讼是我们唯一的选择吗？我要讨个说法〔二〕民事纠纷的处理机制1．自决与和解〔自力救济〕2．调解〔社会救济〕3、仲裁〔社会救济〕4．诉讼〔公力救济〕1．自决与和解〔自力救济〕自力救济是当事之间凭自己的力量来解决纠纷。它主要包括自决和和解。【讨论案例】赵某，男，19岁，驾驶汽车在运输涂中为避让车辆将正在横穿马路的一女子撞倒，赵某下车查看发现女子躺在血波中人事不醒，出于恐惧赵某驾车逃跑。女子在送往医院途中死亡。交警认定赵某无证驾驶对事故负全责。赵某于是找到女子家属希望私了。问：本案如何处理？2、社会救济：依靠力量处理民事纠纷的机制。社会力量主要有两种：一种是调解；一种是仲裁。3、公力救济：它的实质是国家机关在纠纷主体参加下，对特定的社会纠纷进行最终的处理。公力救济的主要方式是诉讼。现代公力救济的方式能够使纠纷更公平和合理解决。ADR的涵义即AlternativeDisputeResolution，意为代替性纠纷解决方式〔当前世界各国通用的ADR直译〕，或称为非诉讼纠纷解决方式〔强调其区别于诉讼的功能和性质〕，源于美国30年代劳动争议的解决，原指本世纪开展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。ADR的主要形式：第一，谈判〔交涉Negotiation〕第二，调解〔MediationConciliation〕第三，仲裁〔Arbitration〕第四，其他形式诉讼是实现社会正义的最后防线，但诉讼不是解决纠纷的唯一方式。二、民事诉讼的概念〔一〕民事诉讼的定义和特点定义：民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼法律关系的总和。民事诉讼的特点：1．它由诉讼活动和诉讼关系构成；2．法院的审判活动与当事人的诉讼活动均为民事诉讼的动因，但性质和作用不同；3．诉讼的全过程分为前后衔接、但任务各不相同的假设干阶段；4．整个诉讼活动依照法定程序和方式进行三、民事诉讼的程序体系所谓民事诉讼程序，是指国家制定的，司法机关解决民事争议的操作规程。民事诉讼程序具有以下特点：第一，它是一种动态过程。第二，它是国家解决民事争议的司法程序，具有确认和实现民事权益的功能。第三，它由人民法院管理操作，并有当事人和其他诉讼参与人介入。第四，它带有一定的强制性，并将产生一定的法律后果。民事诉讼程序民事审判程序民事执行程序民事诉讼附属程序民事争议案件的审判程序民事非争议案件的审判程序第一审普通程序第一审简易程序第二审程序特别程序公示催告程序督促程序审判监督程序诉前财产保全程序对特定事项的复议程序确认仲裁协议效力申请撤销仲裁裁决承认外国法院裁判第三节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，用以调整法院同诉讼参与人的诉讼活动和诉讼关系的法律标准的总称。民事诉讼法有狭义与广义之分：狭义的民事诉讼法，是指国家制定的民事诉讼法典，如?中华人民共和国民事诉讼法?〔以下简称?民事诉讼法?〕。广义的民事诉讼法，不仅包括民事诉讼法典，而且还包括宪法、其他法律、法规中有关民事诉讼的标准，以及最高人民法院作出的有关民事诉讼的标准性文件，如最高人民法院?关于适用中华人民共和国民事诉讼法>假设干问题的意见?〔以下简称民事诉讼法意见〕。一、我国民事诉讼法的立法根据1．以宪法为根据2．总结我国民事审判工作的经验3．结合我国的实际情况

第四节民事诉讼法的制定根据及任务二、我国民事诉讼法的性质和任务〔一〕我国民事诉讼法的性质1、根本法2、部门法3、程序法〔二〕我国民事诉讼法的任务1、保护当事人行使诉讼权利2、保证法院正确审理案件3、确认民事权利义务关系4、教育公民守法一、对人的效力民事诉讼法第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。同等原那么和对等原那么第五节我国民事诉讼法的效力范围二、对事的效力民事诉讼法第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。三、空间效力民事诉讼法适用于中华人民共和国的一切领域，包括陆地、水域及其地下层和上空。根据领土延伸原那么，凡行驶于外国领海的我国船舶和飞行在外国领空的我国飞机上发生的民事纠纷应适用我国的民事诉讼法。四、时间效力第三章民事诉讼目的一民事诉讼的目的民事诉讼目的就是以观念形式表达的国家进行民事诉讼所期望到达的目标，是国家按照自己的需要和基于对民事诉讼及其对象固有属性的认识，预先设计的关于民事诉讼结果的理想模式。第一节民事诉讼目的概述第二节民事诉讼目的的主要学说一、国外民事诉讼目的的主要学说

1、权利保护说

2、私法秩序维护说

3、纠纷解决说

4、权利保障说

5、程序保障说

6、多元说

7、搁置说二、我国学者对民事诉讼目的问题的观点：1、解决纠纷和保护民事权益相关论文：陈刚、翁晓斌?论民事诉讼的目的?，载?南京大学法学评论?1997年第1期。2、解决民事纠纷相关论文：刘荣军?论民事诉讼的目的?，载?政法论坛?1997年第5期。3、程序保障说相关论文：章武生、吴泽勇?论民事诉讼的目的?，载?中国法学?1998年第6期。4、利益保障说相关论文：李祖军、田毅平?民事诉讼目的论纲?，载?现代法学?1998年第5期。

第四章民事诉讼程序的价值程序的价值民事诉讼程序的最终目的不是实现实体法中预设的权利与秩序，而是彻底地解决纠纷，可以说，实现实体法的内容是在程序进行的过程中附带实现的。民事诉讼的根本价值目标公正：是指社会主流对利益分配关系公认合理的价值标准。诉讼的公正包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。效益：是指纠纷当事人和国家在民事诉讼中，以比较少的人力、物力和时间，获得较好的效果第五章民事诉讼模式第一节民事诉讼模式概述一、民事诉讼的根本模式民事诉讼模式，也称为民事诉讼结构,是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。民事诉讼模式的核心问题是当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。第二节民事诉讼模式的类型一、民事诉讼模式的划分及其根据当事人主义模式和职权主义模式划分根据：1、在诉讼程序的启动和继续2、裁判的对象3、证据资料的来源等三个方面是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用。

二、当事人主义模式遵守“司法消极性原那么〞采用“对抗制〞1、当事人主义模式是指在民事诉讼中，对诉讼资料及证据的提出与确定方面享有主导权，并由此限定法院审判对象及范围的主体诉讼地位关系。2、内容：〔1〕判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不以它作为根底作出判决。〔2〕法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间的争执事实。〔3〕不允许法院依职权调查证据。三、职权主义模式1、职权主义模式---法院在诉讼程序中拥有主导权。2、内容：〔1〕程序的推进依职权进行。〔2〕诉讼资料、审理对象确实定、事实主张等，法官不受当事人的约束，可以在当事人主张之外认定事实。〔如当事人撤诉需要法院决定〕〔3〕在证据的收集方面有权利。第三节中国民事诉讼模式一、对我国民事诉讼模式的评价与完善1991年民事诉讼法典的修改：当事人主义的强化和职权主义的弱化第六章民事诉讼法律关系第一节民事诉讼法律关系概述一、关于民事诉讼法律关系学说的不同流派1．一面关系说原告被告2．二面关系说法院原告被告3．三面关系说法院原告被告4.多面关系说〞民事诉讼法律关系，是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种多面社会关系。二、民事诉讼法律关系的含义和特点四层含义：1、它发生在民事诉讼过程中；2、它存在于法院和一切诉讼参与人之间；3、它以诉讼权利义务为内容；4、它受民事诉讼法调整。三个特点：1．由审判法律关系和争讼法律关系构成2．表达法院审判权和当事人诉权的结合3．民事诉讼法律关系是多个诉讼法律关系主体之间形成的多种社会关系。一、民事诉讼法律关系的主体l．人民法院2．人民检察院3．当事人4．诉讼代理人5.其他诉讼参与人第二节民事诉讼法律关系的要素二、民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。1、法院-----审判权2、检察院----监督权〔事后监督〕3、当事人---诉讼权利4、代理人----授权范围内的诉讼权利或者类似于当事人的诉讼权利5、其他诉讼参与人---协助法院查明事实，解决纠纷民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利义务指向的对象。1、当事人和法院之间指向的客体是-----“案件事实、实体权利请求和诉讼权利请求〞；2、法院与检察院之间指向的客体是-----“生效裁判的事实和适用的法律〞；3、法院与诉讼代理人之间指向的客体是---“案件的事实、实体权利请求和诉讼权利请求〞。4、法院与其他诉讼参与人之间指向的客体是---“案件的事实〞。〔因为证人等诉讼参与人围绕的中心那么是案件的处理。〕三、民事诉讼法律关系的客体当事人其他诉讼参与人人民检察院法院案件事实和争议的民事实体法律关系案件事实人民法院生效裁判所认定的事实和适用法律的行为一、诉讼事件诉讼事件，是指不以人的意志为转移，能够引起诉讼上一定法律后果的客观情况。它是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的重要原因。不同的诉讼事件将引起不同的法律后果。1、当事人死亡2、法人消灭3、非法人组织被撤消或者消灭第三节民事诉讼法律事实二、诉讼行为诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体所实施的，能够引起诉讼上一定法律后果的各种活动。它是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的主要原因。诉讼行为包括作为和不作为两种表现形式。第七章诉权和诉第一节诉权一、诉权的定义民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。这一定义包括以下三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。诉权的双重含义在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。二、诉权的取得和丧失〔一〕诉权的取得诉权的取得的条件是：与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态。该条件包括以下三层含义：〔1〕民事法律关系处于非正常状态；〔2〕处于非正常状态的民事法律关系与当事人有直接利害关系；〔3〕处于非正常状态的民事法律关系可以通过审判方式恢复常态。〔二〕诉权的丧失公民、法人和其他组织取得诉权以后，如果不能继续享有或者没有必要继续享有，其已经取得的诉权便会丧失〔或叫消灭〕。根据我国法律规定，导致诉权丧失的直接原因主要有以下三种：一是对权利的保护超过了诉讼时效；二是法院对争议的民事法律关系已经作出裁判，并且该裁判发生了法律效力；三是诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的继受者。四、诉权的行使、限制和保护〔一〕诉权的行使是指当事人通过实施一定的诉讼行为，实现诉权的活动。〔二〕对当事人行使诉权的限制是指在成认当事人享有诉权的前提下，法律规定当事人在一定期限内不得行使诉权。〔三〕对诉权的保护诉权的充分行使和满足，主要取决于以下三个方面的条件：一是现行法律对当事人行使诉权的具体规定；二是法院履行职责，保护当事人行使诉权的程度；三是纠纷当事人对诉权重要性的认识程度。第二节诉一、诉的定义和特征民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。诉的根本特征是：第一，它只能向法院提出；第二，它的内容仅限于请求保护民事权益；第三，它的主体包括当事人各方；第四，它以当事人之间的民事权利义务关系发生争议〔民事法律关系处于非正常状态〕为提起原因。二、诉的双重含义诉也具有双重含义，即诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求。所谓实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。三、诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限1.诉与起诉。诉作为当事人向法院提出予以司法保护的一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉和执行异议之诉等。起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系。诉与起诉的区别主要有二：一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；二是诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉那么只限于一审程序。2.诉与诉讼。诉与诉讼是有区别的，不能混用：首先，两者的形态不同；其次，诉讼的内容远比诉的内容丰富。当然诉与诉讼也有联系，即诉的提起及其所引起的法律后果是诉讼的重要组成局部，但却不是诉讼的全部内容。可见，诉讼与诉在概念上仍然是种属关系，诉包含在诉讼的内容之中。司法实践中将两者混用，主要原因在于把诉与围绕诉所进行的种种活动及所发生的诉讼关系等同起来。3.诉与诉讼请求。诉作为当事人向法院提出的予以司法保护的一种请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两个方面的内容；而诉讼请求那么仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张，相当于实体意义上的诉。4、诉与诉权的关系〔1〕两者的区别主要为：首先，诉是一种请求，而诉权那么是一种权利或者权能。其次，诉处于动态，而诉权那么处于静态。第三，诉是具体的，而诉权那么是抽象的。〔2〕两者的联系主要为：首先，诉权是诉存在的根底，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点；其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义。第三节诉的要素一、诉的要素的概念诉的要素，是指构成一个独立之诉的根本因素，它是诉的不可缺少的组成局部。诉的要素决定诉的内容，是使诉特定化的根据和区别各种不同诉的标志。二、诉的主体诉的主体就是诉讼当事人。三、诉讼标的〔一〕诉讼标的之根本含义诉讼标的是当事人与法院之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象，即当事人之间争议并由法院裁判的对象。它说明了原告在诉讼中所追求的目标，同时也是法院进行审理和裁判的对象。〔二〕诉讼标的的判断1、诉讼标的是发生争议的民事法律关系2、诉讼标的不同于诉讼标的物3、诉讼标的不同于诉讼请求。4、诉讼受理后，诉讼标的不得任意变更。5、在请求权竞合情况下，原告只能选择其一提起诉讼。〔三〕诉讼标的的识别标准识别诉讼标的的标准就是识别一个独立纠纷的标准。一个独立的民事纠纷由2局部组成：1、发生纠纷的事实原因2、争议的事实王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？A．王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱B．王大明要求刘大壮支付的6000元租金C．王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D．王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产〔共有房屋4间，共有存款1万元〕。本案中的诉讼标的是什么？A、张兰提出的离婚要求B．张兰要求分得的2间房屋C．张兰要求分得的5000元钱D．张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系答案：D乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。以下关于本案的哪种说法是正确的？

A．甲的主张是诉讼标的的变更

B．甲的主张是诉讼请求的变更

C．甲的主张是诉的理由的变更

D．甲的主张是原因事实的变更

答案:B第四节诉的种类一、确认之诉确认之诉，是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。特点有2个：第一，一方当事人提出确认之诉的目的，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态。第二，法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不具有执行性。二、给付之诉给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。给付之诉具有两个根本特点：一是当事人提起给付之诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。二是给付之诉具有执行性，即法院作出的给付判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否那么法院将根据对方当事人的申请强制执行。以下哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D．王某起诉李某，请求解除收养关系甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？A．确认之诉B．形成之诉C．给付之诉D．变更之诉三、变更之诉变更之诉，是指一方当事人请求法院通过判决，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。变更之诉的特点是：第一，当事人之间对某一民事法律关系的存在无争议；第二，在法院作出的变更判决生效前，原法律关系仍然存在。第五节反诉一、反诉的概念反诉是指在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求。反诉具有以下四个根本特征：第一，当事人的特定性；第二，诉讼请求的独立性和关联性；第三，诉讼目的的对抗性；第四，诉讼时间的限制性。反诉制度的意义设立反诉制度的积极意义主要表达在以下三个方面：一是可以利用一个诉讼程序得到的诉讼资料同时解决两个诉讼，从而到达简化程序，节省时间和费用的目的；二是可以使被告有效地对抗原告，有利于维护被告的合法权益；三是可以防止法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，维护法律的严肃性。二、反诉的要件1.反诉只能在本诉进行中提起；2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖；3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理；4.在举证期限届满前提出5.反诉与本诉要有牵连关系三、反诉的审理基于法律设立反诉制度的主要目的，是为了寻求诉讼经济和防止法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，因此，在一般情况下，反诉应当与本诉合并审理，并一同作出判决。被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，法院应当对反诉继续进行审理，并作出裁判。四、反诉与反驳的区别反驳是指当事人一方提出事实和理由来反对另一方当事人的请求和理由，并使其败诉的一种诉讼手段。反驳分为程序上的反驳和实体上的反驳。区别：1、性质不同。反诉是独立的反请求，反驳是一种诉讼手段。2、前提不同。反诉是以成认本诉存在为前提，反驳是以否认原告提出的诉讼请求。3、目的不同。反诉是抵消、吞并原告的诉讼请求，反驳那么是否认原告的诉讼请求。2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，以下哪些选项是正确的？A．甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的B．该反诉应该在辩论期届满之前提出C．反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取D．该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理答案:AC第六节诉的合并与别离一、诉的合并诉的合并，是指法院将两个以上有关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决。诉的合并必须具备以下条件：一是几个诉应属于同一法院管辖；二是几个诉在诉的标的和诉的理由方面有一定联系；三是将几个诉合并审理能到达诉讼经济的目的。诉的合并包括三种：第一，诉的主体合并；第二，诉的客体合并；第三，混合的诉的合并，即诉的主、客体合并。诉的合并一般应当在第一审程序中解决。诉的合并只是程序上的合并审理，各个诉的独立性并不因此而丧失，法院仍须就各个诉分别审查后作出判决。二、诉的别离诉的别离，是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中别离出来，作为假设干个独立的案件分别进行审理解决。一般认为，进行诉的别离应当具备两个条件：一是法院已经将几个诉合并受理；二是已经受理的几个诉合并审理将导致诉讼程序复杂化和不经济。发生诉的别离主要有以下几种情况：其一，将已经受理的普通共同诉讼作为假设干起案件分别审理；其二，将第三人之诉从本诉中别离出来作为独立的案件审理；其三，将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理；其四，将反诉与本诉分开审理；其五，将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开审理。三、诉讼请求的放弃诉讼请求的放弃，是指在法院受理案件后，作出判决之前，一方当事人放弃自己向对方当事人提出的实体权利主张。放弃诉讼请求一般采取以下两种方式：一是撤诉，包括撤回起诉和撤回上诉；二是在法院调解过程中，当事人通过达成协议，全部或局部放弃自己提出的实体权利主张。四、诉讼请求的变更诉讼请求的变更，是指在诉讼过程中，当事人提出新的实体权利主张来代替原来的实体权利主张。当事人变更诉讼请求，必须在举证期限届满之前提出。诉讼请求的变更通常包括以下两种情况：其一，变更对方当事人承担民事责任的形式；其二，变更对方当事人承担义务的数额。诉讼请求的变更与诉的标的之变更不同：诉讼请求的变更，是在不变更诉的标的之前提下而变更实体权利主张；诉的标的之变更，那么意味着用新的诉来代替原来的诉。在我国民事诉讼中，不允许变更诉的标的，只允许变更诉讼请求。遇有当事人要求变更诉的标的的情况时，法院应当终结对原诉的审理，而告知当事人重新起诉。五、诉讼请求的增加诉讼请求的增加，是指当事人在诉讼过程中，在原诉讼请求的根底上，又提出新的诉讼请求。诉讼请求的增加与诉讼请求的变更不同。虽然两者都提出了新的诉讼请求，但前者以原诉讼请求不变为根底，后者那么以放弃原诉讼请求为前提。同时，诉讼请求的增加也不同于诉的追加：前者是在不变更诉的标的之情况下，增加实体权利主张，后者那么是在原诉的根底上又提出了一个新的诉。诉讼请求的增加应符合两个条件：一是须在法院受理案件后，尚未作出判决之前提出；二是增加的诉讼请求须与原诉有联系。对于符合上述条件而增加的诉讼请求，法院应当将其与原诉讼请求合并审理。第八章既判力第一节既判力概述一、既判力既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议，法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。二、既判力的本质既判力的本质在于判决一经确定即不再容许改变的性质。正确的判决不容许改变，人们易于理解和接受，为什么即使有错误的判决，在制度上同样具有既判力，不容许改变呢？这就是既判力存在的根据问题，对这一问题的探讨形成了既判力本质的各种学说。1.实体法说。该说认为既判力本质在于确定判决创设实体法的效果。法院确实定判决，不管与事实是否相符合，判决内容所认定的权利存在或不存在，都应当有既判力。确定判决有证实权利状态的效果，也有创设权利状态的效果，经判决后的实体权利状态，除了依判决内容所认定的状态而存在外，没有其他的真实状态。2.诉讼法说。该说认为既判力是纯粹的诉讼法的效力。法院作出确实定判决基于国家裁判统一性，要求在诉讼法上后诉法院不得作出与前诉判决内容相抵触的判决，这样，当事人在后诉所提出的主张，就不可能推翻前诉的判决，因此，具有既判力的判决能够拘束当事人及法院提出不同的判断或主张。3.权利实在说。该说认为在法院判决之前，当事人私自适用法律而主张的权利，只是一种虚假的存在，不是真正存在的权利，只有当法院作出判决后，才能成为真正存在的权利。判决的既判力之所以对当事人及法院均有拘束力，其根据在于判决能够赋予实实在在的权利。4、新诉讼法说既判力的根据在于诉讼法上的一事不再理。后诉法院有权拒绝重复审判，当事人就既判事项重新起诉，法院应立即以起诉不合法为由驳回起诉，不得重新进行实体审理。三、既判力的功能〔一〕既判力的程序功能判决一经确定即不再容许改变的既判效力，可能在一定范围内与“实事求是〞“有错必纠〞的常识发生冲突。应当说追求事实真相，是诉讼的追求目标，而终局性或稳定性，那么是判决作出后的根本要求。判决是基于纠纷事实作出的判断，更是依赖于双方当事人程序活动得出的结论。通过既判力而表达出来的终局性或不容轻易改变的判定性质，在产生维持法的稳定性这一制度性效力的同时，还构成了追究当事人自我责任的最主要方法。既判力“不允许改正错误〞的特性，蕴涵着“不允许犯错误〞的前提要求，它并不关注判决确定后还是否存在某种绝对的客观真实，这就是既判力的程序功能。〔二〕既判力的社会功能既判力的社会功能在于通过判决的终局性，确定一种标准的秩序并使其相对地固定下来进而诱导社会秩序的依法形成。首先，以判决形式固定的权利义务状态作为后续交易行为的起点，增强交易行为的平安性，无须担忧判决会轻易被改变而使交易行为失去根底或者中断。其次，有既判力的判决具有稳定的可预测性，使从事交易的人们越有可能按判决所示的标准采取行动，有利于秩序的形成。最后，司法中判定的终局性意味着一旦判决成立确定，即不再轻易给反复的谈判或讨价还价留下余地，构成了司法作为另一种建构秩序样式的重要特点。第二节既判力的主体界限一、含义既判力的主体范围是指对哪些人判决具有既判效力。既判力原那么上只及于诉讼请求的对立双方，即原告方和被告方，判决是对当事人之间的纠纷在辩论根底上做出的，为此，受既判力拘束的主体限于法院和当事人。二、相对扩张1、当事人的权利义务承担人2、对标的物占用支配的人3、公司诉讼涉及的全体股东4、人数不确定的代表人诉讼第三节既判力的客体界限一、含义既判力的客观范围是指判决主文中的判断事项，即判决结论，具有既判效力。二、判决结论判决结论是对当事人之间争议的民事权利义务是否存在作出的判断和结论，争议的内容经确定后即产生既判力。判决结论是基于判决理由作出的，从案情的判断出发，依法写明必要的事实认定和法律适用，进而引出结论的过程局部，就是判决理由局部，按照通说观点，认为判决理由没有既判力。我国民事判决书载明的“判决认定的事实、理由和适用的法律依据〞即判决理由，“判决结论和诉讼费用的负担〞即判决结论。三、当事人的抵消抗辩抵消抗辩是与请求及其原因无关的反对债权，是以对等数额消灭请求债权为目的的抗辩。法院就当事人抵消抗辩所做的判断，属于判决理由中的判断，具有既判力。第四节既判力的时间界限判决是以言词辩论终结时的事实资料为根底作出的，言词辩论终结时，权利义务的存在与否最终确定，该时点即是既判力的基准时点。中华人民共和国民事诉讼法关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?假设干问题的意见案情回忆2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等83路车。人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。老太告到法院索赔13万多元。彭宇表示无辜。他说，当天早晨3辆公交车同时靠站，老太要去赶第3辆车，而自己从第2辆车的后门下来。“一下车，我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太。老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。〞彭宇继续说，接下来，事情就来了个180度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是“肇事者〞。2007年9月4日下午4点半，鼓楼区法院一审宣判。法院认为，本案主要存在两个争议焦点。一、是否相撞；二、损失数额问题。法院认为本次事故双方均无过错。按照公平的原那么，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿。因此，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.6元。当天，老太的代理律师表示：对判决事实感到满意，但40％的赔偿比预期要少。而彭宇那么表示不服此判决。彭宇案件和解撤诉2021年3月，全国人大代表、江苏省高级人民法院院长公丕祥在两会新闻中心就“司法公正〞问题接受中外记者的集体采访时透露，南京彭宇案双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉，最后案件以和解撤诉结案，且双方当事人对案件处理结果都表示满意。原告徐XX诉称，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等83路车。大约9点半左右，2辆83路公交车进站，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因原、被告未能在公交治安分局城中派出所达成调解协议，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费40460.7元、护理费4497元〔住院期间护理费897元、出院后护理费3600元〕、营养费3000元、伙食费346元、住院期间伙食补助费630元、残疾赔偿金71985.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费500元，共计人民币136419.3元，并由被告承担本案诉讼费。被告彭X辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰撞。被揭发现原告摔倒后做好事对其进行帮扶，而非被告将其撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观上也没有侵犯原告的人身权利，不应当承担侵权赔偿责任。如果由于做好事而承担赔偿责任，那么不利于弘扬社会正气。原告的诉讼请求没有法律及事实依据，请求法院依法予以驳回。经审理查明，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被揭发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。事故发生后，南京市公共平安专家局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。案件诉至本院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录，谈话的主要内容为：原、被告之间发生了碰撞。原告对该份谈话笔录不持异议。被告认为谈话笔录是处理事故的民警对原、被告在事发当天和第二天所做询问笔录的转述，未与讯问笔录核对，真实性无法确定，不能作为本案认定事实的依据。案件审理期间，处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料，电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。讯问笔录电子文档的主要内容为：彭X称其没有撞到徐XX；但其本人被徐XX撞到了。原告对讯问笔录的电子文档和誊写材料不持异议，认为其内容明确了原、被告相撞的事实。被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公共平安专家机关没有权利收集证据，该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。被告申请证人陈二春出庭作证，证人陈二春证言主要内容：2006年11月20日其在21路公交车水西门车站等车，当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶；后来其看到原告倒在地上，被告去扶原告，其也跑过去帮助；但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告;当天下午，根据派出所通知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。被告认可证人的证言，认为证人证言应作为本案认定事实的依据。另查明，在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。关于被告给付原告钱款的原因，双方陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方也存在意见分歧。原告认为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原揭发生碰撞，其搀扶原告是做好事。因原、被告未能就赔偿问题达成协议，原告遂诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失，并承担本案诉讼费用。审理中，原告申请对其伤情的伤残等级进行司法鉴定，本院依法委托南京鑫盾司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人徐XX损伤构成八级伤残。因双方意见不一，致本案调解无效。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。对于本案的根本领实，即2006年11月20日上午原告在本市水西门公交车站准备乘车过程中倒地受伤，原、被告并无争议。但对于原告是否为被告撞倒致伤，双方意见不一。根据双方诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点为：一、原、被告是否相撞；二、原告损失的具体数额；三、被告应否承担原告的损失，对此分别评述如下：一、原、被告是否相撞。本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、识别相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反响是呼救并请人帮助阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。城中派出所对有关当事人进行讯问、调查，是处理治安纠纷的根本方法，其在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原揭发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。2、被告申请的证人陈二春的当庭证言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的