工程项目施工的全生命周期绿色水务风险防控

工程项目施工的全生命周期绿色水务风险防控

建设项目的法律控制历时很长，内容控制的专业性质和反复谈判的成本性特征。因此，应采取全生命周期的绿色法律风险防控思维方式，促进项目建设的风险防控，不仅全面控制项目的初期、中期和后期，而且要注意法律控制和项目总体目标的适应性。强调信息的不断反馈和解决方案的及时调整。全生命周期绿色法务工程体系见图1。1本项目进展前的法律风险防范1.1招标法律风险1.1.1规范招标投标行为建设单位要严格根据《招标投标法》、《招投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,注意区分必须进行招标的项目范围、可以进行邀请招标的项目范围,准确理解《招投标法实施条例》规定的“以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”的内涵。施工单位作为投标人,不得相互串通投标或与招标人串通投标,不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标,违规者将可能被行政机关处以罚款、吊销营业执照、取消投标资格等处罚。投标人如果要采取共同投标,应当签订共同投标协议,并将共同投标协议连同投标文件一并提交给招标人,避免串通投标的违规风险。1.1.2其他招标投标法规定的其他协议《招标投标法》第四十六条规定:招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。就施工合同而言,合同的实质性内容主要涉及工程量、工程价款、工程期限等方面的内容。招标方与投标方要正确理解该项规定。违反《招标投标法》该项规定而订立的协议属于违反效力性的强制性规定,而非取缔性的强制性规定,因此所订立的协议应属当然无效。根据合同法的规定,当出现情势变更、不可抗力情形时,可以对原先合同的实质性内容进行变更。1.2独立、独立和可靠合同的法律风险1.2.1关于合同无效和合同无效承包人不得进行转包或违法分包,不得挂靠承包项目。根据《施工合同纠纷司法解释》第四条的规定:将工程转包或违法分包的,没有资质的实际施工人借有资质的企业名义签订合同的,不仅会导致合同无效,而且法院可以收缴承包人的非法所得,其工程利润不受法律保护。行为人还会受到相应的行政处罚。1.2.2合法分拣的管理非法转包与合法分包主要有以下区别:(1)是否将工程的主要部分发包给第三人;(2)是否对工程进行全面的管理。如果承包人只是收取一定的管理费,而没派出相应的管理人员,不对工程进行施工、质量、安全等方面的管理,就很可能被认定为转包。合法分包中,总承包人须对分包的施工过程进行管控;(3)使用第三方资金交纳工程履约保证金;除管理费外,承包企业将大部分工程款转给第三方的,也是转包的表征之一。1.2.3工队的名义从事悬挂经营在实践中,没有从事建筑活动主体资格或者相应等级资质的单位,通常会以有资格和资质单位的某分支机构、某施工队的名义从事挂靠经营,这与承包方内部承包相似。对此,参考原建设部《关于若干违法违规行为的判定》,挂靠的判定条件是:(1)实际施工方与名义施工单位有无资产的产权联系;(2)实际施工方有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(3)实际施工方有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。1.3法律责任调查1.3.1发包人的身份认证对发包方的法律尽职调查主要涉及以下方面:第一,通过营业执照、公司章程、工商登记等情况,来确定发包方的主体资格的合法性。第二,通过审查营业执照、资质证书、年检等情况,确定发包人是否有与项目相对应的开发资质,是否符合《房地产开发企业资质管理规定》。第三,通过审查财务报表、支付及资金来源证明,检索是否受到行政机关处罚、是否有违约记录,向发包人的业务往来单位咨询,进行实地调查等方式,掌握发包人的信用和履约能力。第四,查验发包人的立项、土地、拆迁、规划、施工的行政许可证,审查施工图纸的设计情况,确定项目的真实性和未来施工的顺利进行。1.3.2从承包方角度规范企业资质对承包方进行尽职调查的主要目的是:确保工程项目如期完成和工程质量合格。这主要涉及到承包方的承包资质问题。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,施工资质和承包业务范围应当符合《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》等规定。此外,也应当对承包方的主体资格、财务状况、企业信用、履约历史等进行调查。2项目中期的法律风险2.1“通用合同条款”的解释顺序2007年,发改委等九部门出台《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》,其中第五条规定:《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”应当被招标人“不加修改的引用”。《标准施工招标文件》“通用合同条款”中的1.4条规定,解释合同文件的优先顺序为:合同协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、工程量清单、其他合同文件。需要注意的是,根据《标准施工招标文件》第六条规定:“专用合同条款”的解释顺序并非一定优于“通用合同条款”,如果专用条款是对“通用合同条款”中某些事项的补充、细化,那么该专用条款具有解释顺序上的优先性;但是如果“通用合同条款”没有明确“专用合同条款”可做出不同约定,专用条款所补充和细化的内容与“通用合同条款”强制性规定相抵触,那么相抵触的专用条款内容无效。2.2签署就地消息授权法律纠纷2.2.1施工合同约定授权人的签到由发包方、承包方的人员签章的工程文件是否都有效?如果发包人代表、承包人项目经理在施工合同所约定的授权范围内签章的话,即使没有经过发包方、承包方各自的内部流程,该签章也是有效的。但是如果是由施工合同约定的授权人之外的人进行签章,或者发包人代表、承包人项目经理超过了各自的授权范围进行签章,就属于无权代理,该签章文件的效力待定,如果发包人、承包人不予追认,那么该签章文件自始无效。如果发、承包方对于授权范围约定不明确,或者所指定的授权人员范围不明确,或者有其他过错以使对方相信签章人员有进行签章的权力的话即构成表见代理,其签章文件自始有效。因此,承、发包方在签署施工过程中的文件时,应当对对方签章人员的身份、授权范围进行审查,并对己方的签章人员进行严格的管理,以确保签章文件的有效性。2.2.2承包方放弃对象发包方充分发挥条件支持实践中时常会发生承包方无法取得签证的情况,致使工期顺延、工程量变更等情况缺乏足够的证据。对于缺少工期顺延签证的,有司法实践认为,不能简单地据此认定承包方丧失工期顺延权;如果承包方能够举证证明其在办理签证的期限内向发包方提出了顺延工期的要求,或能证明发包方迟延支付工程款等情节较为严重地影响了施工进度,那么应当支持承包方工期顺延的主张,否则不能认定承包方享有工期顺延权。对于缺少工程变更签证,致使承、发包方对工程量发生争议的,可以通过双方协议、会议纪要、来往函件等文件来证明发包方同意承包人进行工程变更,通过施工周报、证人证言、视听资料等对争议的工程量进行证明。2.3施行使受助者为善意时,在一般期间内,其默认条款是指双方当事人在合同中约定,如果一方不及时对对方的要求做出回应,那么经过一定的期间,则视为同意了对方的要求。本质上讲,该种特定的期间属于民法上的除斥期间,一旦经过,一方当事人将丧失相应的权利。对于承包人而言,应当利用这些条款来保护自己;对于发包人而言,要预防除斥期间徒过,对自己不利的风险。2.4地下管网及基础资料安全文明施工会涉及到违约责任、安全文明施工费等问题。此外,发包人应当真实、准确和完整地提供施工现场及毗邻区域内的给排水、供电气热、通信、广电等地下管线资料,相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料。否则有可能由于工程施工对周围的基础设施、建筑物造成损害,发包人则应承担相应的责任。3项目后期的法律风险防范3.1合同的变更在发、承包方的登记后,新合同没有至合同按照《招标投标法》规定,招标人和中标人不得再行订立背离原中标合同实质性内容的其他协议。《施工合同纠纷司法解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这样规定是为了制止现实中存在的“黑白合同”规避招投标法监管的问题。但是在肯定这种做法的同时,也必须注意保护发、承包方修改、变更合同的权利。发、承包方既可以在出现不可抗力、情事变更等情况时对中标合同进行实质性变更,也可以在前述情况之外根据工程的实际需要,对中标合同进行非实质性的变更。这两种情况都不违反招投标法的强制性规定。但是,当这种对中标合同进行变更后形成的新合同没有到相关行政部门进行备案时,它能否作为结算工程价款的依据呢?笔者认为虽然没有进行备案,但是变更后的新合同是有效的,可以作为结算工程价款的依据。根据《合同法解释(二)》第九条规定:法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。由于招投标法并没有规定合同在登记备案后生效,故没有备案的新变更合同也是有效的。有的司法实务人员亦认为,如果合同变更理由确属正当,如因设计导致工程的工程量或质量标准发生变化,变更的合同虽未到原负责招投标的部门备案,仍应认定有效。在工程实践中,发、承包方在中标合同中的约定有时不够清晰全面,双方当事人会在中标合同之后另行签订一份更加详细、贴近实际需要的新合同。这些合同虽然没有予以备案,但是也应当是有效的。有的仲裁裁决认为,仲裁庭裁定备案的中标合同与之后新签定的合同是互补关系,在备案合同关于合同价款确定方式约定不明确的情况下,应当适用新签定的合同。3.2关于从《施工合同法》第二百二十五条中的4.《施工合同纠纷司法解释》第二十条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。第十条明确的提到,“当事人的约定”是“视为认可竣工结算文件”的前提条件。但是,实践中遇到的问题是:如果当事人没在合同中约定发包人收到竣工结算文件后没有答复或者在约定期限内没有答复时应当如何处理,是否应当以承包人提交的竣工结算文件为准?住房和城乡建设部于2014年出台的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定:承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件;国有资金投资建筑工程的发包方,应当在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出竣工结算文件审核意见;逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可;发承包双方在合同中对期限没有明确约定的,应当按照国家有关规定执行;国家没有规定的,可认为其约定期限均为28日。但是,在最高人民法院2006年的《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》中,适用该司法解释(《施工合同纠纷司法解释》)第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件;如果没有该项约定,则不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。由此可见,最高院的解释与住建部的规章是相矛盾的。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条规定,最高法院出台的司法解释是民事裁判文书应当引用的法律规范;国务院各部委出台的部门规章,既不是民事裁判文书应当引用的法律规范,也不是可以直接引用的法律规范,而仅仅是“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”。在审判实践中,法院更可能采用最高院司法解释的做法。有的法官也认为,不同的建设工程在工程规模、复杂程度等方面存在较大的差异,对各种建设工程结算报告的审查答复期限均“一刀切”地规定为28天也不尽合理。3.3合同的履行当施工合同的一方对对方的行为存有质疑时,应当按照合同的约定和相关法律的规定进行处理,否则可能造成对己方不利的结果,甚至使自己违约。例如,《施工合同纠纷司法解释》第三条规定:建设工程经竣工验收不合格,修复后的建设工程经竣工验收仍不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持;因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。又如,当施工合同中约定“发包人无正当理由不接收工程的,自应当