侵权责任原则及主要功能的理论研究

侵权责任原则及主要功能的理论研究

侵权法作为现代民法的重要组成部分，在处理社会的各种原因造成的人身伤害和财产损失方面发挥着非常重要的作用。本文谨以美国侵权法为例,对侵权的定义、责任原则及侵权法的主要功能等基本理论问题进行初步的探讨和分析。由于美国———至少在普通法系国家中———最早将侵权法发展成为一个独立的法律部门,并在随后的司法实践和法学研究中长期致力于对侵权法的充分探索和论证,(1)对美国侵权法的研究因此可能具有较普遍的理论意义,并可能为我国的侵权法研究及发展提供有益的借鉴。侵权法在美国主要是州法。虽然联邦法院可在一件侵权案涉及不同州的居民或其他有关情形下对侵权案进行审理,审理所依据的通常也主要是侵权发生地所在州(或视具体情形,一方当事人所在州)的侵权法。所以,从根本上讲,美国侵权法实际上是美国各州侵权法的总和,其中必然包含许多比较法的因素。不过,虽然(至少从理论上讲)美国的50个州在侵权法方面各自为政,各州(包括——在某种程度上——路易斯安那州)的侵权法在其主要方面均十分相近,并且逐渐显现出进一步同一化的趋势。因此,有理由在关注各州侵权法相异之处的同时,承认一个较为整合的美国侵权法的存在。二、现有侵权定义的一个专题人—侵权的定义如上文第一部分所述,侵权系指对他人人身、财产或其他权益的非法民事侵害。由于侵权与合同纠纷的重要区别,侵权通常也被定义为“非因合同生成的民事侵害”(“acivilwrongnotarisingoutofcontract”)。1之所以强调侵权“非因合同生成”,是因为如果某项民事侵害涉及当事人之间的任何口头或书面协议而该协议——依据合同法的有关规则——已构成有效合同,则该侵害便应依据该协议及合同法的有关规则处理。换言之,在民事侵害的处理上,当事人各方就民事侵害和/或其所涉及事项的事先约定(亦即当事人各方经由该约定表达的意愿)将优先于其他法律原则(包括侵权法),成为处置该侵害的法律依据。以其与合同纠纷的区别来定义侵权,虽然有助于人们对侵权的理解,但毕竟没有从正面、直接地告诉人们侵权为何物。指出侵权与刑事犯罪的区别(如本文开头所述)虽同样有其价值,但也同样不能代替对侵权的定义。因此,严格说来,通行于美国侵权法学者中的对侵权的上述定义实际上存在一定的局限性。这一定义的一个主要变种,被目前对美国侵权法的最权威表述——《美国法律重述第二版:侵权法重述》(以下通称《侵权法重述第二版》)——所采纳的“侵权行为……(系指)……无论其构成作为或不作为,其特征将使行为人依侵权法原则负有责任的行为”2这一定义,因采用“侵权法”来定义“侵权”,也似乎构成逻辑上的循环,无法作为对侵权的理想定义。上述定义的其他缺陷还在于:严格说来,在美国现有法律体制下,并非所有非因合同生成的民事侵害都构成侵权。例如,对公民权利的侵害,虽然在许多方面与侵权相似,却不构成应依照侵权法处置的侵权,而是由相应的公民权利法案管制。同样,涉及财产权的非因合同生成的诸多民事侵害也不构成侵权,而是由财产法管制。此外,在侵权法与其他相关法律之间也偶尔出现重叠或竞合,使侵权与其他民事纠纷之间的界限更加模糊。例如,在实行严格责任的产品责任(productsliability)案件中,既有合同的因素(因可由法律认定产品制造商与销售商对产品消费者已做出隐含的质量保证),也有明显的侵权因素。3再如,侵扰(nuisance)案件既是典型的侵权案件,也因涉及财产权而构成财产纠纷。以上讨论凸显了现有侵权定义的局限性。但是,如果暂时离开定义这一概念层面,采用实证、实用的方法和态度,对在美国的司法实践中通常被认定为侵权行为的作为或不作为加以考察,便会发现侵权这一概念是可以被充分理解和掌握的。简而言之,侵权的实质在于:社会从法律上——经由法庭做出的判例和/或立法机关通过的法案——指定某些权益,对其给予法律保护;如果这些权益受到侵害,法院将依据有关法律(侵权法)要求侵害人(以下通称“侵权人”)承担赔偿和/或其他责任。这些权益可能不时出现变化:新的权益可能被增加(从而导致新的侵权类型的出现);对某些权益的保护可能被加强或被减弱(从而导致相关侵权在构成要素等方面的变化),等等。这些情形的繁复多样和不断发展、变化使得做出一个完美、精确、高度概括的侵权定义具有可能无法逾越的难度。与其试图寻找一个能够概括此类所有情形的理想定义,一种或许更为有效的做法是:吸收现有几种定义的合理因素,组成侵权的一个工作定义(workingdefinition),如将侵权初步界定为对他人人身、财产或其他权益的非法民事侵害。这种界定可以较明确地表达侵权的特征、涵盖侵权的主要类型,有助于人们对侵权的初步认识和理解。在掌握这一工作定义之后,人们可以参照对各种侵权类型的系统讨论,获得对侵权和侵权法更为全面、更为深入的理解和把握。这种方法对于研究和借鉴美国侵权法较为切实、有效,因为在美国,一项作为或不作为是否构成侵权,系取决于有关人士(如主审法官)综合上述所有知识,针对具体情形做出的具体判断,而不完全依赖于一个对所有侵权类型做出高度概括、完美无缺的理想定义(即使存在一个这样的定义,它也很可能因为其高度的概括性而无法对有关司法实践和法学研究提供具体、实质的帮助)。上述判断不只适用于常规的侵权类型,也适用于各种疑难案件。疑难、界限模糊的案件恐怕更加依赖于对具体情形的综合分析,而不是一个简约的定义。三、严格责任原则侵权法用以强制侵权人承担赔偿和/或其他责任的基本原则称为侵权的责任原则(principlesofliability)。在当代美国侵权法中,侵权的责任原则主要有故意侵权(intentionaltort)、过失(negligence),以及严格责任(strictliability)三种。其中,故意侵权和过失由于均属于过错(fault)这一范畴,因此也通常被合称为过错责任(faultliability)。相反,由于严格责任通常不考虑过错的存在与否(详见下文的有关讨论),通常也被称作无过错责任(no-faultliabilityorliabilitywithoutfault)。(一)故意侵权cort故意侵权责任所涵盖的侵权行为以故意(intent)为其共同特征。近年来,美国绝大多数法庭都将《侵权法重述第二版》对“故意”的定义作为判断故意存在与否的依据。根据《侵权法重述第二版》,故意不仅指行为人“欲求其行为导致某种后果”,也指行为人“相信其行为极有可能导致该后果”。《侵权法重述第三版》保留了该定义的实质内容,虽然对其文字表述做了若干的修改。4由于此类行为含有造成对他人人身、财产或其他权益的伤害的故意,此类侵权在法律上具有高度的可谴责性(culpability);除非存在某种合理的抗辩事由,故意侵权人必须对受害人承担赔偿和/或其他相关责任。归于故意侵权责任下的侵权种类——在美国侵权法中,亦被宽泛、有时并非严谨地称作侵权诉因(tortactions)、侵权学说(tortdoctrines)、侵权理论甚或侵权原则(torttheoriesorprinciples)——主要包括:非法接触(battery)、恐吓(assault)、非法拘禁(falseimprisonment)、故意造成精神痛苦(intentionalinflictionofmentaldistress)、侵入土地(trespasstoland)、动产侵犯(trespasstochattels)以及动产侵占(conversionofchattels)。其中前四种侵权属于对人身权益的侵害;后三种侵权属于对财产权益的侵害。(二)过失侵权导致的不当之处过失侵权责任所涉及的核心概念是“合理关注”(reasonablecareorduecare)。在(依照有关法律——无论是判例还是制定法——的规定)行为人有义务实施某种合理关注的情形下,如果行为人未能实施该合理关注并因此给受害人造成有关损害,行为人便可被裁定存在过失并且——除非他提出某种合理的抗辩事由——对受害人承担赔偿和/或其他相关责任。5过失侵权在法律上的可谴责性虽然低于故意侵权,但仍以过错为其主要特征,属于过错责任的范畴。在美国侵权法中,大多数的侵权案都涉及过失侵权责任;在这个意义上,过失侵权责任是美国侵权法中较为重要的责任原则。与过失侵权责任相比,涉及故意侵权和严格责任侵权的案件只占美国侵权案件的较少部分。归于过失侵权责任下的主要侵权种类可被分为对人身的过失侵权和对财产的过失侵权两大类。如果按照承担合理关注义务的行为人来划分(这也是美国侵权法学者对过失侵权的习惯分类),则主要有涉及普通人、专业人士、未成年人、有心智或身体缺陷者、第三人监护人等负普通义务者的过失侵权,以及涉及公共运输商、土地拥有人、进入他人土地者、土地出租人、土地出售者、动产提供者、动产寄托人等负特殊义务者的过失侵权。(三)“没有过错”的含义与故意和过失侵权责任不同,严格责任通常不考虑行为人是否存在过错(无论是故意还是过失),便要求行为人对他给受害人造成的损害承担赔偿和/或其他责任。6为使被告在严格责任制度下承担侵权责任,原告通常只须证明被告的有关行为造成了或协助造成了原告所遭受的有关损害。6由于严格责任不考虑过错的存在与否,它通常被当作过错责任原则的反面,并因此也被称作无过错责任。但是,严格责任并非完全没有过错的意味:在通常——如果不是所有——情况下,社会之所以通过有关法律对某些侵权行为实施严格责任,也是因为这些行为具有某种程度的可谴责性(culpability)。在这个意义上,严格责任虽然被称作无过错责任,但并不是不以可谴责性为依据的。归于严格责任原则下的主要侵权种类包括:异常或高度危险活动(abnormallydangerousactivitiesorultrahazardousactivities)、产品责任侵权(productsliability)、雇主对雇员的转承责任(vicariousliability)、侵扰(nuisance)、异常危险动物(abnormallydangerousanimals)所造成的损害、野生动物(wildanimals)所造成的损害、家畜或其他动物的侵入行为(intrusionbylivestockandotheranimals),等等。故意侵权、过失侵权和严格责任这三种责任原则基本上涵盖了美国侵权法所涉及的各种侵权种类。因此,有关美国侵权法的研究专著、教科书乃至美国法律研究院的《侵权法重述》系列,通常均围绕这三种责任原则,依次对美国侵权法的各种侵权种类进行论述。关于上述三种责任原则与侵权法各主要功能之间的关联,详见下文的讨论。四、侵权法interficien如前所述,侵权法的本质是对社会以法律手段——无论是通过判例还是制定法——确定的某些权益实行保护。这种保护主要表现在:(1)由陪审团和/或法庭裁定由被告对原告所遭受的、被告的侵权行为作为法律原因所造成的有关损害承担相应的赔偿责任,即由被告向原告支付由陪审团和/或法庭确定的足以抵消原告所遭受的相关损害(有时也可以包括原告的诉讼费用,如律师费)的一定数额的款项(damages)7。之所以采用(经济)赔偿这种方式,是因为在通常情形下(尤其是在人身伤害的情形下),使原告完全恢复到损害发生前的状况是不现实、不可能的;(2)由陪审团和/或法庭裁定由被告停止或中止其对原告的有关权益可能造成或正在造成损害的侵权行为。在这两种裁决中,第一种裁决——赔偿(damages)——被应用于绝大多数(如果不是所有)侵权案件;第二种裁决——禁止令(injunctions)——只被应用于极少数(损害尚未发生或尚在进行之中)的侵权案件。在某些情形下(如被告的侵权行为已经造成并在继续造成对原告的有关权益的损害),赔偿与禁止令也可能被结合使用。8对侵权案件的上述两种主要裁决对应着侵权法的两种主要功能:赔偿(compensation)与遏止(deterrence)。此处所说的功能具有两个方面的含义:一方面,它是一个应然的判断,即在立法者、法官(在美国的法律制度下,法官——通过建立和确定判例——实际上也在扮演着立法者的角色)、法律学者等相关人士的眼中,侵权法在社会中应当具有的功能,因此主要着眼于制度设计方面的考虑。另一方面,它也是一个实然的判断,即侵权法在司法实践中实际具有的功能。本文所采用的通过对侵权案件的裁定种类来判断侵权法功能的上述方法主要是实然的,但——如下所述——基本上也符合对侵权法功能的应然判断。下文将对侵权法包括赔偿与遏止在内的主要功能及相关问题分别加以讨论。(一)赔偿是侵权法的首要功能侵权法最主要的功能是使原告所受到的损害得到赔偿。由于赔偿——在实质的意义上——构成了对被告侵权行为(或至少是其侵权后果)的纠正,有些侵权法学者也将侵权法的赔偿功能称作“纠正性正义”(correctivejustice)。9将赔偿视作侵权法最主要的功能,这不仅意味着侵权法——通过以赔偿作为侵权案件的主要裁决种类——已实际成为原告获得损害赔偿的一种主要途径,而且意味着侵权法应自觉地以此为其首要目的和功能。如上所述,侵权法的实质是对法律所规定的某些特定权益实行保护,而保护在绝大多数情形下只能采用迫使被告向原告做出(经济)赔偿的方式来实现。10当然,在司法实践中,由于赔偿数额过低等原因(例如,由于生命本身的价值难以估量,陪审团和/或法庭针对当事人死亡等情形做出的赔偿裁决可能偏低)而可能使得法律对某些权益的实际保护并不充分。但是,这些具体情形的少数变异并不妨碍我们做出侵权法的首要功能在于对原告所受损害的赔偿这一具有普遍性的实然和应然的判断(参见下文的有关讨论)。(二)对未来侵权行为的遏制在对原告所受损害做出赔偿之外,侵权法并且负有遏止损害发生的功能。这种遏止功能通常依附于上述赔偿功能。这是因为,在损害已经发生的绝大多数情形下,只要恰当地确定和执行赔偿裁决(即:迫使侵权人对其所造成的全部有关损害——有时也包括原告的诉讼费用——做出赔偿),便会(间接地)影响未来侵权人的成本—效益分析,实现对其未来侵权行为的有效遏止。在损害尚未发生等少数情形下,由于不存在损害及损害赔偿,法庭为保护有关权益所能做出的裁决通常是,责令被告停止其侵权行为。与赔偿裁决相比,这种裁决在更为直接的意义上构成了对损害的遏止。当然,与其他部门法(如刑法)一样,侵权法能够实现的遏止功能是有限度的。这是因为,侵权法对未来侵权行为的遏止必须、必然经由行为人做出的成本—效益分析。只有当行为人确信其侵权行为所能带来的效益(无论是经济还是社会心理等意义上的效益)低于其成本(包括但可能并不限于陪审团和/或法庭将做出的赔偿裁决)时,有关损害才可能被遏止;而遏止的强度又将随上述成本—效益之间差距的大小而有所不同。除上述原因之外,侵权法只对损害进行有限遏止的更深层的原因还在于:侵权法的制度设计并不是从根本上禁止一切可能给他人带来人身、财产或其他损害的活动(毕竟,任何社会都不可能根本杜绝所有损害的发生,例如,为社会所必需的各种生产和社会行为,通常都不可能完全免除给他人造成人身、财产或其他损害的风险),而只是对那些具有足够可谴责性、或其社会效用低于有关损害及其他成本的行为实行遏止,即最佳遏止(optimaldeterrence),从而使各种生产和社会行为的安全性保持在一个“有效率的程度”(efficientlevel)。11对无法遏止或遏止失败的侵权行为,侵权法将通过其首要功能——赔偿——来消除其侵权后果,使被侵权人获得足够的补偿,实现社会正义。这种制度设计较为明显地体现在侵权法的故意责任原则和过失责任原则当中。在适用上述责任原则的情形下,如果被告不存在法律所要求的故意或者过失,即使其行为已给原告造成严重损害,陪审团和/或法庭也不会裁定由被告对原告承担赔偿和/或其他责任;12侵权法因此对此类行为不具有遏止作用。但是,在那些原告可以充分证明被告的故意或者过失(以及其他有关要素)的案件中,陪审团和/或法庭依据故意责任原则和过失责任原则做出的赔偿裁决应能对此类活动的未来行为人发挥遏止作用。如上所述,此类裁决通常将作为行为人从事有关活动的成本,被纳入行为人的成本——效益分析,促使行为人力图消除故意、杜绝或减少过失,从而避免被陪审团和/或法庭裁定承担赔偿和/或其他责任。故意责任原则和过失责任原则因此可通过对行为人行为的矫正,实现对未来侵权行为的遏止。6这种遏止将不仅作用于未来被告给未来原告造成损害的故意或过失行为,也作用于未来原告因故意或过失而给自己造成或加重损害的行为,因为在比较责任、比较过错(comparativeresponsibility;comparativefault)制度下,原告必须自行承担因其本身的故意或过失而遭受的损失(在参与过失[contributorynegligence]制度被废止以前,原告甚至也必须承担由被告造成的损失,因而无法获得对其所受损害的任何赔偿)。12这种遏止并不试图禁止行为人不存在故意或者过失、但仍可能给他人(或者自我)造成损害的行为,因此是具有选择性的、最佳遏止。与故意责任原则和过失责任原则相比,严格责任原则在遏止损害发生方面的作用较为独特。一般来讲,严格责任原则不能像故意和过失责任原则一样,对未来侵权人的行为进行实质性的矫正。对于适用严格责任原则的侵权行为,陪审团和/或法庭通常不考虑被告是否存在过错,便要求被告对原告所遭受的损害做出赔偿。因此,从事适用严格责任原则的活动(如异常危险活动或产品制造)的行为人通常缺少从根本上杜绝或减少其故意或过失的动机(因为这样做并不能——一旦损害发生——免除其赔偿责任),而此类活动的潜在受害人也可能相应地缺少避免或减少损害的动机(因为——虽然受害人的过错在比较责任、比较过错制度下将相应地减少他可能获得的赔偿——严格责任将确保他可以获得对他因被告行为而遭受的损害的赔偿)。13此外,虽然严格责任原则可能——由于陪审团和/或法庭做出的赔偿裁决高于有关活动给行为人带来的效益——促使行为人放弃从事该活动(如产品制造),从而实现遏止。这种情况在实际上通常很少发生。总的来看,严格责任原则所实现的通常是侵权法的赔偿功能(严格责任的要旨是:你可以从事可能给他人造成损害的活动——如产品制造——但必须对他人因此受到的损害进行赔偿),而不是其遏止功能。与此相比,故意责任原则和过失责任原则通常既有助于实现侵权法的赔偿功能,也有助于实现其遏止功能。不过,由于现代保险制度的发展和普及,侵权法的遏止功能似乎正在逐渐减弱。这是因为,在个人和企业普遍购买保险的当代美国社会,陪审团和/或法庭裁决由被告承担的赔偿责任实际上经常并不是由被告最终履行,而是由其保险公司代为承担。这样,被告因其侵权行为所承受的经济损失便不再是陪审团和/或法庭做出的赔偿裁决的总额,而是他已交付的通常只占该总额极小部分的保险费用(premium)。这就意味着未来侵权人在其成本——效益分析中所考虑的其未来侵权行为的成本将大大低于不存在保险制度(或该未来侵权人未购买保险)时的数额(如上所述,后者通常等于或大于原告所遭受的相关损害);因此,其成本——效益分析更有可能导致他最终做出效益大于成本的结论,从而实质性地减弱侵权法对其未来侵权行为的遏止作用。虽然在实际损害发生之后,被裁决承担赔偿责任的侵权人的保险费用通常会被保险公司相应增加,但增加后的保险费用仍只是侵权人(经由其保险公司)承担的赔偿裁决的一小部分,侵权法的遏止作用仍会被大打折扣。(三)损失分摊功能但是,正因为如此,侵权法也具有较强的损失分摊(lossdistribution)的功能。由侵权人(无论是个人还是企业)的保险公司向被侵权人支付的赔偿裁决,实际上来自于其他投保人(可以是个人或者企业)交付给该保险公司的保险费用。这样,被侵权人所遭受的损失实际上便被分摊给多位通常与该侵权案件没有任何直接关联的投保人。此外,被陪审团和/或法庭裁定向被侵权人承担赔偿责任的企业——即使没有购买保险——也可以通过相应地提高其产品价格、服务价格等方式将他赔偿被侵权人的数额转而分摊给消费者或用户。由于当代侵权法的存在,被侵权人所遭受的损失因而(通过侵权法施加于侵权人之上的赔偿裁决)被有效地分摊给其他社会成员;社会因此得以向受害人提供效率较高的、必要的救济和援助,从而相应地减少和避免由受害人(甚至侵权人)独自承受侵权后果而可能带来的社会问题(这些问题可能包括,生活无着、个人或企业破产、因企业破产而导致的失业,等等)。侵权法的损失分摊功能通常与其赔偿功能相辅相成。例如,假若被告——无论是个人被告还是企业被告——无赔偿能力(或无完全赔偿能力)并且没有购买相关保险,虽然法庭可以裁定由该被告承担对原告所受损害的赔偿责任,原告实际上将很难得到对其损害的(全部)赔偿,侵权法的赔偿功能因而也将无从实现。由于现代保险制度(经由侵权法等相关法律)的损失分摊作用,原告的损失则通常可以得到全面、有效的补偿,从而使侵权法的赔偿功能不致落空。因为现代保险制度主要由责任保险(liabilityinsurance)——而不是无过错或无责任保险(no-faultorno-liabilityinsurance)——构成,侵权法对当事人的赔偿责任的确定在启动保险偿付机制、实现其损失分摊功能中也同样充当着不可或缺的角色。但是,如上所述,侵权法的损失分摊功能与其对未来侵权行为的遏止功能通常并不相容。由于原告的损失(被告的赔偿责任)被有效分摊,被告通常不必偿付陪审团和/或法庭裁决由他赔偿原告的所有款项,侵权法对未来侵权行为的遏止作用因此可能被大大减弱。应当指出的是,侵权法的上述损失分摊功能是一个实然的观察,而不是一个应然的论断。这是因为:虽然(经由现代保险等相关制度)侵权法在实际上促成了对原告所受损失的分摊,但这似乎不应该是侵权法应当承担(并能够——与其他社会机制相比——出色实现)的独特功能;至少它本身并不构成侵权法存在的一个充分理由。如果仅以损失分摊为目的,现代保险制度——尤其是无过错或无责任保险——实际上可能是比侵权法更为有效的一种社会制度;14但是,如上所述,如果没有损失分摊,侵权法的首要功能——赔偿——至少在某些情形下将无法(完全)实现。在这个意义上,损失分摊可被视作侵权法继赔偿和遏止之后的第三个主要功能。(四)告受损害的赔偿数额与我国侵权法学界的普遍观点不同,惩罚并不是(美国)侵权法的主要功能。这是因为:由陪审团和/或法庭依据侵权法所做出的赔偿裁决通常仅限于原告所遭受的实际有关损害(有时也可以包括原告的诉讼费用);因此,很难说在赔偿之外,侵权法对被告另有惩罚的目的和功能。当然,在极少数情形下,法庭可以指示陪审团做出由被告向原告偿付远超出原告所受损害的赔偿数额,即所谓的惩罚性赔偿(punitivedamages),以加强对有关侵权行为的遏止和惩戒。但是,由于判例法或制定法对此类情形通常有非常严格的限定,如要求被告存在“恶意”(“malice”)、被告行为“恶劣”(“outrageous”)等等,15陪审团和/或法庭通常极少做出惩罚性赔偿的裁决(虽然,由于惩罚性赔偿通常更易引起媒体和公众的兴趣,被广泛报道和传播,从而造成此类裁决相当普遍的假象)。因此,在实然的意义上,惩罚并不构成侵权法的一项主要功能。在应然的意义上,惩罚同样不能构成侵权法的主要功能。这是因为,作为一种调节平等民事主体之间的法律权益的部门法,侵权法毕竟属于私法的范畴,而不属于以国家机器为主导的公法领域。虽然在公法领域,惩罚(如罚款、监禁等)被作为典型的裁决方式,这种裁决是以国家机器对有关公民或组织的处罚权力为前