法学-论正当防卫的防卫限度

论正当防卫的防卫限度摘要：这么多年来，我国的普法活动已经取得一定的成效，人们为了知法守法、依法办事，会将更多的注意力投入对与自身权益密切相关的消息，因此正当防卫案件也是人们重点关注的内容。近年来的“于欢案”、“昆山砍人案”都是引人注目的案件，这些案件在当时都对社会各界造成了巨大的轰动，但“于欢案”的一审判决出现后，人们都对结果非常不满，认为想要构成正当防卫也太难了。其实，这种状况出现都是因为我国对刑法防卫限度标准的描写存在模糊性、概括性，且关于防卫限度的司法解释较少，理论界的学说对此更是各执一词，难分上下，没有形成统一的判断标准。导致法官审理案件的只能靠着各自的基本知识和见解，出现同案不同判的情形也并不出奇。本文会先简述正当防卫限度的概念和特征，引用“于欢案”、“昆山砍人案”的案例并对其的争议点简要分析，引出我国现今对界定正当防卫限度的困境以及原因，最后通过对比国内国外正当防卫制度理论的差异，对完善我国正当防卫的相关制度提出一些构思。关键词：正当防卫，防卫限度，防卫过当，必要性，相当性Researchoflimitofself-defenseinjustifiabledefenseAbstract：Thejustifiabledefensesystemhasbeenpromulgatedmorethan30yearsago,butjustifiabledefensecasesarestillhottopicsofwidepublicconcern,suchas"thecaseofYuHuan"in2016and"thecaseofstabbingapersoninKunshan"in2018,thesecasescausedagreatsensationtoallwalksoflifeinsocietyatthattime.Butafterthefirst-instanceverdictof"YuHuanCase"appeared,peoplewereverydissatisfiedwiththeresultandthoughtitwastoodifficulttoconstituteself-defense.Infact,thissituationisduetotheambiguityandgeneralityofthedescriptionofthestandardofthedefenselimitinourcountry'scriminallaw,aswellasthelessjudicialinterpretationofthedefenselimit,thereisnounifiedstandardofjudgment.Itisnotsurprisingthatjudgeshavetorelyontheirbasicknowledgeandopinionstohearcases,andthattherearedifferentjudgmentsinthesamecase.Thisarticlewillfirstbrieflyintroducetheconceptandcharacteristicsofthelimitofjustifiabledefense,citethecasesof"YuHuanCase"and"thecaseofhackinginKunshan"andbrieflyanalyzethecontroversialpointsofthem,thendrawoutthepredicamentandreasonsofdefiningthelimitofjustifiabledefenseinourcountrynowadays,finally,bycomparingthedomesticandforeignlegitimatedefensesystemtheorydifferences,toimproveChina'slegitimatedefensesystemrelatedtosomeideas.Keywords:justifiabledefense,DefensiveLimit,unjustifiableself-defense,Necessity,Equivalency目录第一章绪论 第一章绪论1.1研究背景根据我国刑法典第20条的第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。高铭暄、马克昌.刑法学（第七版）[M].高铭暄、马克昌.刑法学（第七版）[M].北京：中国大学出版社，2016.129我国在1979年刑法的第十七、十八条描写了正当防卫的相关规定，而在1997年颁布刑法典时对其进行部分修改，虽然修改后的相关规定对正当防卫制度得到进一步的完善，但由于刑法条款对其的描述仍然具有模糊性、概括性，理论界的学说对此亦是各执一词、众说纷纭。何为必要的限度，以什么来作为标准，直至如今对于正当防卫的适用问题仍存在着分歧和争执难以形成一个统一的标准来进行衡量，导致实践中法官在审理案件时只能依赖自身的学识和见解，容易造成类似案情却出现不同判决结果的情形。张馨月张馨月.基于刑法的正当防卫制度、问题及完善策略研究.[J].法治与社会，2019（12）.21-221.2研究意义正当防卫是我国刑法体系中的重要制度，防卫人的防卫行为在客观阶层具有违法行为，只是因为正当防卫是客观违法阻却事由才不构成违法行为，因此正当防卫可谓之是罪与非罪的界限。然而在实践中，防卫人在胆颤心惊之后原以为能松一口气，却不料在认定正当防卫的路上有各种各样的问题，人们对防卫行为的割裂评价、对防卫意志的不当分析、对防卫的限度过于严格，导致我国至今被判为正当防卫的案例少之又少。由于我国法律对正当防卫的概括性、抽象性描述，导致人们难以对认定正当防卫的一系列标准形成统一意见，且检察官、法官的知识水平参差不齐，理论学说众说纷坛、分庭抗礼，容易造成同案不同判的现象，损害国家和公检法三家的公信力。因笔者能力有限，本文只对正当防卫的防卫限度内容进行浅述，正当防卫的防卫限度对刑法体系有很重要的意义，判断行为人的行为是否防卫过当，是属于正当防卫还是实施犯罪，都需要通过对其实施行为时的必要限度进行认定，因此，完善正当防卫的防卫限度对刑法体系有很重要的意义。第二章正当防卫限度的概述2.1正当防卫限度的概念防卫限度是正当防卫成立的条件之一，指的是防卫人面对不法品海时所实施防卫行为的限度要求。当防卫行为被实施时，需要对其强度、危险性和所造成的损害等方面经过综合计算后不超过制止不法侵害行为的必要限度，该行为才符合正当防卫的限度条件。要注意的是，正当防卫之所以会设立限度条件是因为正当防卫并不是一种针对侵害人的惩罚行为，法律并没有授予防卫人所谓的“惩罚权”。当不法侵害人实施了一般违法甚至是犯罪时，防卫人并不能对其施加惩罚，正当防卫是法律给予公民自我保护的权利，对不法侵害人的惩罚应当由国家进行裁量、认定和执行，因此防卫的限度应当在某个界限以下。正当防卫限度是区分正当防卫与防卫过当的界限，在成立条件上，防卫过当与正当防卫属于A与A+B的关系，B为符合限度条件，二者除了限度条件有区别外其他都相同。如对抗的不法侵害具有不法性、客观性和现实性，不法侵害的紧迫性和实施防卫的适时性，防卫人主观上具有正对不正的防卫意识，其防卫手段针对不法侵害人本人。柏浪涛.刑法攻略（2019）[M].北京：柏浪涛.刑法攻略（2019）[M].北京：中国法制出版社，2018.53柏浪涛.刑法攻略（2019）[M].北京：中国法制出版社，2018.602.2正当防卫限度的特征正当防卫必要限度具有以下三种特征；一是客观性，防卫限度是正当防卫一部分，因此防卫限度的产生前提是防卫人遭受客观上的不法侵害，当不法侵害消失或不存在时，防卫限度也会随着正当防卫的消失而消失，并不会因为防卫人主观因素而继续存在或提前消失。二是必要性，正当防卫并不是法律赋予公民惩罚侵害人的权利，而是自我保护的权利，因此防卫行为不能超过制止不法侵害的必要限度，从而对侵害人造成更为严重的、不应承受的损害。三是相当性，防卫行为的限度是根据防卫人所遭受的不法侵害强度而调整，面对的侵害强度不同，相对应的防卫限度也会不同，当侵害程度已经达到严重危及人身安全时，防卫行为即使造成侵害人伤亡也是在正当防卫的必要限度之内。第三章我国当前正当防卫限度界定的困境与原因3.1防卫限度界定的困境我国对防卫限度的界定并不清晰，比如一审和二审的判决结果完全不同的“于欢案”和前两年社会广泛关注的“昆山砍人案”所引发的讨论，都能体现我国对正当防卫限度的认定仍不够完善。18年的“昆山砍人案”发生后没多久便迅速登上微博热搜，一时间街谈巷议、众说纷纭，在警方还在调查该案件并未通报确认于海明是否构成正当防卫之时，许多法律职业者已经在各类社交软件如微博、微信公众号、知乎等展示自己或转载他人的观点。有的观点认为于海明对刘海龙的追砍行为属于故意杀人，因不符合防卫的前提，即客观上存在不法侵害；当刘海龙的刀脱手后被于海明抢到手时，刘海龙的不法侵害已经停止，此时于海明的行为不符合防卫要件的时间条件，且在刘海龙放弃对抗而逃跑时，于海明并未停止追砍，表明其主观上具有故意杀人的目的。有的观点主张于海明构成正当防卫，如中国之声记者在采访阮齐林（中国政法大学刑事司法学院教授）时，阮齐林表示：“于海明是存在防卫的前提，其实施防卫行为的时机应该还是合适的，存在的。刘海龙得行为属于“行凶”。根据刑法第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，柏浪涛.刑法攻略（2019）[M].北京：中国法制出版社，柏浪涛.刑法攻略（2019）[M].北京：中国法制出版社，2018.60-61盛豪杰.以“于海明案”为视角反思我国正当防卫制度.[J].河南工程学院学报（社会科学版）.2019（4）.41-42.虽然案件在不久后被警方公布于海明的行为构成正当防卫而结束，但在当时的各种观点所反映的问题仍然表明我国对认定防卫限度的窘境，我国现今仍未制定一个完善的防卫限度的认定标准，导致各个法律职业者都不能形成较为一致的观点。3.2防卫限度界定困难的原因我国对防卫限度界定仍存在着许多困境，笔者认为原因如下：一是由于我国法律对防卫限度的描写过于概括模糊，只制定了防卫人明显超过必要限度造成损害时需要承担相关责任和无限防卫的相关规定，使法官难以从法律条文中得知防卫限度的认定标准，以至于在实践中难以掌握其必要限度，只能通过自身的知识水平和学说观点来审理案件。二是在没有认定防卫限度的官方标准下，理论学说上各个学说对此的认定标准并不相同，各地法官根据自己遵循的学说来判断防卫行为的限度时所得出的结果也不相同，导致不同法官审理类似的案件得出的判决也可能大相径庭。三是各地法官自身知识水平不同，某些法官对防卫限度的认定过于严格、苛刻，在实践中出现对防卫行为的分割评价，如对防卫人持刀防卫的情形作出前两刀为正当防卫而后一刀为故意伤害的评价，又或是不能正确地评价不法侵害程度导致防卫限度降低等情况。四是由于实践中某些案件防卫人在实施防卫时会造成不法侵害人重伤甚至死亡，而法官在审理案件也需要注重社会效益、维持社会稳定和谐，有的法官为了安抚不法侵害人的家属审理时通常会较为保守地去判断防卫人的防卫行为的防卫限度，即是以所谓的“唯结果论”的方式审理案件。五是社会舆论对法官审理案件也存在的影响能力，如今信息传播的速度飞快，案件经过各种媒体的推送便能让世人皆知，在某些有心人的推动下更是容易引发热潮，而在社会一般人眼中的公序良俗、善恶理念与法律的规定在某些地方并非完全符合，当出现审理结果应在法理之中却不在情理之中，且外界对案件的舆论非常激烈的情况，这时候也是在考验法官的自身素质，能否坚持本心顶住压力来作出判决。第四章防卫限度的判断4.1防卫限度的理论学说4.1.1我国主流学说在我国刑法理论体系中，对于正当防卫的防卫限度学说主要有以下三种，前文提及的“基本适应说”、“基本适应和客观需要统一说”和“客观需要说”。客观需要说认为只要行为人主观上是为了制止不法侵害，且防卫行为在客观上有必须实施时，防卫人的行为就属于正当防卫，行为人实施的防卫行为不应当受到不法侵害行为的强度、可能造成的损害结果等方面的限制，其造成的损害是否大于不法侵害行为不影响对正当防卫的判定。该观点是早期理论界的观点，该学说注重保护防卫人的合法权益，有利于保护公民的人身、财产权利，打击、抑制犯罪的发生。但同时，该学说也忽略了不法侵害人的合法权益，需注意到的是，不法侵害人的权益亦受刑罚保护，若不对防卫人的防卫行为作出一定限制，容易使防卫人普遍选择强度明显超出限度的防卫手段而不顾会造成何种后果，如被他人朝腹部打了一拳后立马掏出枪将其打死。而往极端方面去想，防卫人甚至可以以防卫手段作为报复手段，也能对他人进行防卫挑衅或不正当的、另类的恐吓，使正当防卫失去正当性。胡梦楠.正当防卫必要限度的界定研究胡梦楠.正当防卫必要限度的界定研究[J].河南理工大学学报(社会科学版),2019,20(4):24-25.基本适应说认为行为人实施的防卫行为需要具体情况具体分析，防卫的手段、性质、强度、损害结果等方面需要与不法侵害行为大致相同，即二者的各方面经过综合考量后大概相当，不要求完全相同。允许防卫行为造成的损害大于但不能明显超过不法侵害行为的限度，该学说与客观需要说相反，其侧重于防止防卫人滥用防卫权利，有利于保护不法侵害人的合法权益，但该学说在实践中难以实现，一是因为防卫人在实施正当防卫时，所面临的不法侵害都是较为紧迫的，人们通常在处于危险状态下都难以保持冷静，在此状态下去分析不法侵害的程度从而在限度下实施防卫行为的事情明显是强人所难。如昆山砍人案中的刘海龙手持砍刀击打于海明的脖子时，于海明主观上只会认为对方要杀他，他就要死了，而不会考虑到对方是否没有杀人的胆量，是否只是在单纯的恐吓他。此时于海明实施正当防卫时心里只会认为：“我不杀他，他就会杀我。”，因此在这种“你死我活”的心态下实施防卫时的手段、强度、后果等会明显超过不法侵害的必要限度。二是不法侵害的危险程度并非是一成不变，随时增加或减少，普通人难以在此时提前预料不法侵害危险性的走向，也更别说实施符合该学说要求的正当防卫了。基本适应和客观需要统一说，又称折衷说、折中说，该学说综合了上述二者的理论，认为判断正当的必要限度有两点，一是该行为是必须实施的，二是该行为应该有效制止不法侵害，不能超过某个限度损害不法侵害人的合法权益。但该学说仍然存在不足，一是该学说认为构成正当防卫的防卫限度为能够制止不法侵害的继续进行，该学说只是将基本适应说和客观需要说结合，并没有解决两种学说所带来的问题，如该学说仍然要求防卫行为的防卫限度需要与不法侵害行为基本相适应，并没有解决相关问题。因此虽然该学说是目前学界的通说观点，但在实践中对法官审理案件的帮助仍然有限。张娟娟.论正当防卫的限度条件[D].上海：上海师范大学法政系，2018.2-3.张娟娟.论正当防卫的限度条件[D].上海：上海师范大学法政系，2018.2-3.4.1.2大陆法系主流学说我国最早的的社会主义法律是建立在我国民国时期借鉴日本法律制度而建立的体系上，而由于日本的法律是借鉴德国，因此我国在旧中国时代属于大陆法系。虽然我国在新中国时代之后根据我国特色自成一个独立的法系，即“社会主义法律体系”，但由于大陆法系是我国法律初建时的基础，导致我国法律体系比较接近于大陆法系，因篇幅有限，在此笔者只以德国、日本两个国家进行对比。德国是典型坚持“必要说”的国家之一，在其刑法典上就能体现出来。刑法典第32条规定：“实施由正当防卫所要求的行为者，该行为不具有不法性，正当防卫是一种必要的防御，以此制止正在进行的对自己或他人的不法侵害行为。”许久生，庄敬华.德国刑法典［M］译,北京：中国方正出版社，2004（1）.12许久生，庄敬华.德国刑法典［M］译,北京：中国方正出版社，2004（1）.12许久生，庄敬华.德国刑法典［M］译,北京：中国方正出版社，2004（1）.12但区别在于德国基于“正没有必要向不正让步”的观点，对于正当防卫的范围认定较宽，某些情况下无需考虑正当防卫的必要限度，体现在两个方面：一是认为当防卫人实施的防卫行为明显超出必要限度时，若其主观上不存在过失，仍然属于正当防卫，这一点与德国刑法典第33条结合后造成的影响巨大。比如防卫人若冷静下来以赤手空拳便可制止不法侵害，但因处于惊恐之中，不假思索便掏出手枪将侵害人打死，若主观上不存在过失则仍然属于正当防卫。但就算防卫人主观上存在过失，由于德国刑法第33条的法律规定，同样认定防卫人不构成防卫过当。二是主张若防卫人因考虑制止手段的必要限度将会导致自己陷入更危险的境地时，法律允许其使用明显超出必要限度的手段进行防卫。但德国也对该条例进行了限制，如防卫人在实施假想防卫、防卫不适时或者防卫行为对无关第三人造成损害的情况下不适用第33条规定。龙正凤龙正凤.德国正当防卫制度及其对我国的启示.凯里学院学报2015（2）82-83日本认为构成正当防卫亦需要符合相当性和必要性，但其对正当防卫的认定却比我国还严格。日本刑法第36条规定：“对于急迫的不正侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施不得已的行为，不受处罚。对于超过防卫程度的行为，根据情况，可以减轻或免除其刑。”[日]桥爪隆著.[日]桥爪隆著.江溯，李世阳译.日本正当防卫制度若干问题分析[J]武陵学刊2011（4）95而日本的裁判所对判定防卫限度的范围也非常严格，认为防卫限度应当为必要的最小限度，对任何不法侵害实施防卫的都要求符合防卫限度，即使是不法侵害人在实施行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪也需要对其进行防卫行为相当性的判断，并没有类似我国刑法中“无限防卫权”的相关规定。日本裁决所认为保护个人法益是国家的职责，不支持公民自救力，因为会引起更多的纠纷，扰乱社会治安。但日本在防卫限度上也有着我们所没有的规定，比如“武器对等原则”，即虽然防卫人实施的防卫行为导致不法侵害人死亡，但经过对不法侵害的危险性与防卫行为的危险性相互比较后发现其防卫行为的危险度低，仍然会认为防卫行为符合防卫限度中的相当性。例如防卫人在遭受持刀抢劫时朝不法侵害人的胸口踢一脚后转身就跑，侵害人跌跌跄跄地掉入身后的深坑中摔死，防卫人的防卫行为仍然符合相当性。但根据该原则，若防卫人与不法侵害人的实力相当，不法侵害人实施侵害时没有使用武器，防卫人也不允许使用武器，因使用武器的防卫行为的危险性更高，即使没有造成侵害人重大损害也会因不符合防卫限度的相当性而不被认定为正当防卫，此处也表明日本对正当防卫的认定相当严格。于阳于阳、张钗.正当防卫制度客观要件比较研究——基于中日美三国的分析[J].江苏警官学院学报2019年(3).184.2防卫限度的判断因素德国认为在防卫人出现类似恐慌等负面情绪波动较大之时，对防卫限度的判定应更倾向于防卫人，即处于弱势的防卫人应该获得法律的“特殊对待”，对其防卫行为限度的认定要求应当更为宽松。对此笔者认为在判定行为的防卫限度时应当将更多因素加以考量，时间因素、环境因素、双方体型、性别、是否持有工具等都是影响防卫人心理状态的因素，如在晚上遭受不法侵害会比在白天更为害怕，四处无人的环境要比人来人往的大街上更恶劣，持刀的强壮男人会比手无寸铁的女性更有威慑力，因此在判断防卫行为限度的过程中应当加以考虑，并且对因防卫人处于恐慌而难以控制防卫行为的限度认定给予必要的倾向性。第五章关于完善我国正当防卫限度立法、司法的构想5.1立法领域构想一、借鉴国外的相关制度，进一步完善对正当防卫的限度条件。我国在认定防卫人的防卫行为时并不考虑防卫人当时的情绪是否处于极度惊恐或者慌乱之中，对此，笔者认为德国刑法典第33条规定能够很好的弥补我国现今的一些问题。该规定很好地保护了防卫人的权益，把防卫人的主观心理也作为判断正当防卫的因素之一，因弱势的防卫人理应获得法律更多的保护，法律不强人所难，对于社会一般人而言，危险是很难发生在身边，而危险发生时又难以提前做好准备，所以在遭受不法侵害时会十分紧张和慌乱，此时仍要求防卫人冷静面对侵害并适度控制防卫行为明显是违背立法宗旨。二、完善防卫时相关因素的分析。在“于欢案”中，一审法院除了对正当防卫的紧迫性错误解读之外还有其他问题，其在判决一文中认为防卫人于欢及其母亲遭受的侵害危险性较小的原因有二，一是认为侵害人虽然人多势众，但是并未使用武器，二是当时派出所已经出警。显然，法官在审理时没有很好的去分析案件的工具因素和环境因素，不法侵害人人数多达十一名，对于欢两母子扇耳光、揪头发、暴露下体、弹烟头、辱骂、抢手机、实施非法拘禁等行为并持续时间长达一小时，由此可见赤手空拳的不法侵害不意味着危险性小。且当时处于晚上，于欢两母子被限制人身自由长达一小时，虽然派出所出警后到达现场，但警告了几句便离开现场，于欢母子想随着警察离开但却遭到阻挠、推搡，此时虽然民警并未离开工厂，但并没有制止不法侵害的继续进行，且不法侵害人亦没有因警察的警告而有任何收敛，警察的到来对于欢所处的境地而言，其实并没有什么实质上的改变。因此，法官在审理案件时需要充分考虑到防卫时的各种因素，这样才能更为准确的判断是否构成正当防卫。5.2司法领域构想一、最高法与最高检公布更多的典型正当防卫案例。法律修改之事需从长计议，没有三五七年改不了，而制作相关司法解释也需要字字斟酌，颁布时间也难以预估。远水救不了近火，虽然我国不是判例法国家，但是最高法与最高检公布的指导案例能为各地法官和检察官照亮方向，这种帮助对于他们来说是不可或缺的。两高公布大量的、典型或非典型的正当防卫案例作为指导案例，让各地法院和检察院能在处理类似情况时得以参考和借鉴，能够明确正当防卫构成的情形有那些，减少各地法官发挥主观能动性审理案件时弹性过大，甚至以“唯结果论”审理案件。二、上级法院与检察院对各自的下级机关加大监督、领导的力度，对下级法院和检察院审理、办理案件时出现的问题及时指出并让其纠正，上级法院和检察院根据自身的实践经验和理论知识对下级机关组织培训、指导，下级机关在得到培训后在内部推广，并与各地机关进行经验交流，提升整体的知识水平和业务能力，减少错案或错判的发生。结语正当防卫制度是保护公民合法权益的重要防线，不能正确认定正当防卫并完善相关制度，则防线如同虚设。而判断防卫行为是否符合限度，如何保障正当防卫的行使，