合同的风险与防范

合同的风险与防范北京瑾瑞律师事务所是一家专业从事商事法律服务的律师事务所,长期为国家电监会、国家建设部等政府部门以及中国国电集团公司等中央和地方大型企业提供法律服务。本所法律服务的业务范围包括：对外投资及并购重组、基础设施及能源项目开发建设、货物贸易与技术引进、项目融资及保险、证券和资本市场、外商投资并购、招投标、境外投资与国际工程承包等商事法律事务和争议解决。2一、合同的法律概念和四个原则

3基本概念

《合同法》第二条：“合同是平等主体的自然人、、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。如：《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等4（一）平等原则《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。如：工商行政管理局与企业之间的法律地位。在工商管理方面，是管理与被管理关系，工商管理局拥有处罚权；在物品采购等的民事行为方面，双方的法律地位是平等的，任何一方违约都应当承担违约责任。5（二）自愿原则《合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”案例：某装修公司与李某的欠款纠纷，存在欠款事实，但债务人没有以家庭财产提供抵押的意思表示，抵押承诺书是在人身自由受限制的情况下书写的。以胁迫手段订立的合同，属于无效合同。6（三）公平原则《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”涉及两个问题：一、契约自由二、格式合同《合同法》司法解释（二）第六条，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，符合采用合理方式重点：提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。7（四）诚实信用原则《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”案例：加工承揽纠纷，法院判决引用《合同法》第一百一十九条，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；合同诈骗罪，以空头支票拿货，以无场地堆放为由，低价出售，且无还款能力。某钢铁集团股权抵押登记案，《合同法》司法解释（二）第八条“其他违背诚实信用原则的行为”8二、订立合同之前应如何防范风险9（一）对方的真实性防范的方法：1、留取对方的营业执照副本复印件，要求对方在年检章的位置上加盖公章；2、留取对方的税务登记证复印件，查询对方是否属于正常纳税人。10（二）对方的履约能力防范的方法：1、通过查询对方的工商底档，了解基本的经营情况；如：新疆某企业合作纠纷案，在工商底档中明确了未生产加气块的原因是资金问题，而不是热汽供应问题。2、特种行业需要对方提供特许经许可证复印件加盖公章。如：大连某石化企业与北京某贸易公司欠款纠纷案，没有书面合同，第三人没有一般纳税人资格，更没有油品销售许可证。11（三）对方的商业信誉防范方法：1、在本行业中进行了解；如：天津某贸易公司返还货款案。2、通过媒体进行了解，该企业是否正在面临信誉危机。如：北京某民营医院。12（四）对方的权利范围防范方法：一、要求对方在签订合同时加盖能够独立承担民事责任的法人单位印章，不能是分支机构、办事处、部门等。如：某市驻京办相邻权纠纷案二、特殊情况下，对方如只能由个人签字，则需要对方提供授权委托书原件，作为合同附件。如：海南法院土地拍卖案中执行担保的效力问题13（五）合同订立的形式1、口头、书面、信件、数据电文、推定形式的不同优缺点；2、交易惯例中使用订立合同存在的风险；如：天津某贸易公司与浙江某物产公司买卖合同纠纷案；3、简单讲解一下要约与承诺：要约是希望和他人订立合同的意思表示；承诺是受要约人同意要约的意思表示。结合以上案例，两份件只能都算是要约，因此合同未成立。14三、订立合同时应当如何防范风险

15（一）对以下的九项条款应当具有风险意识：1、合同签订地、履行地的约定；该条款涉及到法院管辖问题，否则地方保护将无法回避；且各地经济状况不同，各级法院受理标准也不同。如：天津某贸易公司与浙江某物产公司买卖合同纠纷案，涉及原告合同签订地天津、被告合同签订地杭州、合同履行地唐山，对方提出管辖权异议，案件最终移送至杭州审理。162、标的物的描述；如：对铁矿粉描述，铁、硫等矿物质的含量，水分的含量，出产地等。案例：天津高院二审案，其中涉及公安机关的笔录、退货协议。

173、质量标准、异议期采购方应当详细约定所要求的质量标准，不要用“国家标准、行业标准”等，应当详细具体的约定如参数等；约定检测方法及检测方，如果收货方有实验室，也可以约定供货方认可收货方的检测结论；注意：提出质量异议的方式，应当使用书面方式，禁止使用口头、、等，不易取证的方法。提出质量异议的时间，案例：广东茂名某公司与陕西某饮料公司设备款欠款纠纷，涉及质监局鉴定报告的证明力。184、价款的给付时间定金，是债权的担保，可以收回也可以作为预付款订金，是预付款预付款，是一种信任，风险最大，最易产生纠纷建议：分阶段给付，与合同的履行情况挂钩如：某航天公司与某股份公司工程款纠纷，涉及隐蔽工程的检测和付款195、履行方式以买卖合同为例：买方自己提货，风险随即转移；卖方送货，风险至买方收货时转移。案例：鞍山铁西区法院审理的棉纱欠款纠纷，收货人签字的效力问题；某石化公司与某贸易公司石脑油欠款纠纷，卖方送至第三方，双方没有书面合同，庭审时又出现了“第三人”，该案需要证据链。206、保密条款风险：对方的法人行为，易于取证，重点在于与违约条款相呼应即可；对方员工的个人行为，对于侵权人的身份难于取证，重点在于合同条款的缜密性；自己员工的职务行为，应当以劳动合同予以约束案例：某电力研究所的劳动争议案217、担保条款适用于《担保法》及相关司法解释保证方式：一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证：债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。案例：某加油站的贷款担保，宝鸡某公司的担保后果228、违约责任《合同法》114条，其中约定的方式，可以约定一个具体数字，也可以是一种计算方法；禁止出现“承担全部损失”的表达方式，否则造成的后果是举证困难。违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等案例：最高院申诉案，双倍返还定金后，就不再适用继续履行违约金的增减，案例:某燃气公司副总与某度假公司合同纠纷案，双方约定已支付的费用是违约金。注意：法官对《合同法》第114条第二款及契约自由的理解。239、争议的解决方法解决的方法可以约定，选择仲裁或诉讼；注意:级别管辖、专属管辖、地域管辖仲裁与诉讼的优缺点：A、成本不同；B、仲裁是一局，诉讼是二审，且可以申诉；C、仲裁员与法官判案实践性的强弱。24（二）订立时应当注意的五种无效合同1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；如：检察院代表国家保护国有资产不流失，国资委只有管理的权利，可以行使处罚权，而无诉权。案例：某钢铁集团持有的国家股因未执行还款义务被拍卖，流入民营企业，1200万欠款，2500万股权，6000万拍卖款，协议价1.2亿。252、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；案例：山西煤层气买卖合同3、以合法形式掩盖非法目的；如：名为联营实为借贷，其中的保底条款，违背了共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和债权人的合法权益。为此最高院出台了相关司法解释。如：企业间的拆借，返还本金，利息予以收缴。264、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。如：涉及《立法法》法律是全国人大和常委会制定的，如《刑法》、《合同法》、《民事诉讼法》等行政法规是国务院制定，以国务院令的方式出台。如《医疗事故处理条例》、《国库券管理条例》、《企业债券管理条例》等案例：某广告公司的行政审批案，某市市政管理委员会出台的管理办法，属于地方部门规章，不能导致合同无效。27（三）订立时应注意的其他风险1、印章的真伪；案例：北京铁路中院一审，北京高院二审的担保案，通过扫描的方式获得印章。2、骑缝章的重要性；案例：某燃气集团造价咨询款欠款纠纷，通过换页的方式提高造价咨询费。3、合同的保管制度；如：合同原件的丢失，庭审程序中的举证质证阶段28四、合同履行过程中风险防范29（一）变更权、撤销权的行使；案例：北京消协支持的，李某等13人诉北京某假日公司、昆明某度假村的分时度假服务合同。焦点：1、撤销权行使的理由，重大误解或显失公平；2、撤销权消灭，一年时效，不适用中止、中断；3、是否属于无效合同；4、选择行使解除权，RCI的书面通知，适用《合同法》第94条第4款合同目的不能实现。30（二）先履行抗辩权的行使《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案例：某房地产开发公司与洗浴中心的房屋租赁纠纷，本诉要求房租，反诉要求损失赔偿（装修、经营、人工等）31（三）中止履行合同存在的风险属于行使不安抗辩权，可以中止履行的四种情况：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。注意：应当重在取证，否则需承担违约责任，及时通知对方，对方提供相应担保后，应当恢复履行。32（四）代位权的行使条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。案例：昆明某汽车销售公司诉讼中遇到的代位权，强制执行中遇到的《履行债务的通知》33（五）债权债务转让应注意的问题案例：济南某印刷厂向北京某杂志社欠款纠纷第一次胜诉的理由：《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第二次胜诉的理由：《合同法》第82条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”34（六)行使解除权存在的风险以下情形可以行使解除权：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；注意：对不可抗力的法律定义如：某机关整栋楼装修改造，导致租赁合同解除，该机关属于违约；某研究所委托勘探挖井，水位问题无法解决，应当能够预见，不属于不可抗力。352、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；案例：某电器公司与某物业公司租赁纠纷，《解除通知书》的