法理学+第十二章法律程序讲诉

“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物，一方是法律程序，另一方是系统性法典和受理性训练的职业官僚〞。————韦伯第十二章法律程序法律程序法律程序概述正当程序4567第一节法律程序概述一、法律程序释义〔一〕概念人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行的法律行为。〔二〕特点1、法律程序具有法律上的意义2、法律程序旨在作出法律决定3、法律程序是针对特定的行为而作出要求的。如：立法行为、行政行为、司法行为、仲裁调节、选举，等等，并非仅针对诉讼行为。

4、法律程序是以法定时间和法定空间方式作为根本要素的。时序：法律规定的作出不同行为的先后顺序时间要素法律程序的根本要素时限：法律规定的完成一定行为的时间长短空间关系：行为主体及其行为确实定性和相关性空间要素

行为方式：法律行为所采取的表现方式

5、法律程序具有形式性。但是却具有自身相对独立的意义。

6、法律程序可以进行价值填充。法律程序相对于

实体法的相对独立性〔1〕法律程序与实体法的三种关系及法律程序的相对独立性①先于实体法的法律程序②与实体法互相交融的法律程序③后于实体法的法律程序〔2〕程序正当性与合理性可以有其自身的评价标准不少情况下，可以离开实体内容来鉴别程序的合理与不合理。例如，公开的审判要比秘密的审判合理，有质证程序要比无质证的程序合理，有辩护的程序要比无辩护的程序合理等。〔3〕程序具有独立的可信度由于存在独立判断其合理性，以及程序单具的感染作用，程序也必然具有了独立的可信度。如果在一个权威的程序中做出某项选择时，我们一般不会再去疑心其结果本身的合理性，而是自然接受这一结果。〔4〕程序法开展的稳定性和延续性当代法律程序的许多制度，早在数百年前甚至更早就已存在。例如1877年《德国民事诉讼法》中关于简易程序、催促程序、证书程序等，早在中世纪就已形成，至尽仍为许多国家所采用。今天的法律听辩论制度可以追溯到古罗马。〔5〕程序传统可自成体系在英美法系，仅仅凭借程序特色的因素可以繁衍出一种法律传统，支撑起一个法律体系，成为世界上独领风骚、经久不衰的法系。英美法的独特的传统几乎离不开其程序特色，一旦离开程序这一具有遗传“基因〞意义的因素，英美法系那么不会存在。〔6〕程序法的开展可以相对落后与超前有相当高的法文化水平的近代民法典——《法国民法典》产生于1804年，可是能与之法文化水平媲美的，并不是两年后的《法国民事诉讼法典》〔1806年〕，而是70年后的《德国民事诉讼法典》〔1877年〕。程序正义与实体正义的冲突2001年9月27日，广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张氏夫妇等4人借款1万元纠纷案。李兆兴持有张氏夫妇的借条，而张氏夫妇辩称借条是被李兆兴、冯志雄持刀威逼所写的。经审理，莫兆军作出判决，认为借条有效，被告应予还钱。11月14日中午，张氏夫妇觉得冤枉，在四会市法院外喝农药自杀身亡。11月15日，公安机关传唤冯志雄、李兆兴两人，两人成认借条系他们持刀威逼张氏等人所写。2002年11月4日，莫兆军被逮捕，涉嫌罪名是玩忽职守。2003年12月4日，肇庆市法院一审判决莫兆军无罪，肇庆市检察院不服判决，提出抗诉。2004年6月29日，广东省高院终审宣判：莫兆军无罪！解析

从处理民愤角度出发，最好能治莫兆军的罪，这样可以平息民怨，因为在实质正义上，这对农民夫妇确是无辜的，法律没有为他们主持正义。在普通民众眼中，法律应是万能的，应惩恶扶善，因为他们不知法律严格讲程序，不知法律有僵硬和无能的一面。很多时候，司法机关拗不过这种民愤，会进行让步甚至屈服。但是法律的尊严又被牺牲掉了。广东高院最终判莫兆军无罪，是法律化处理的结果。依据法律，莫兆军的行为确实不符合玩忽职守罪的犯罪构成要件。

当事人对人民法院最不切实际的一种期待是，认为法官真能如神明一般明察秋毫，对所有的案件都能做出符合客观真实的判断。法律真实不同于客观真实。二、法律程序对法律行为的调整方式

诉讼参与人各司其职防止法律行为随意性随机性使法律行为有一个指向标准缓解心理冲突消除紧张气氛行为主体产生无意识地服从〔一〕分工法律程序通过时空要素实现角色分工，例如在诉讼程序中，角色被分化为审判员、陪审人员、原告、被告、辩护人，等等。〔二〕抑制通过程序，实现对恣意的限制，抑制随意性和随机性。〔三〕导向法律程序通过时空要素为法律行为提供一种方向性的指向与大致的框架，指导程序中的各个角色如何开展行动。〔四〕缓解现实中争议当事人的紧张情绪，在程序中容易得到缓解，并较好地得到宣泄。〔五〕感染公正严明的程序能起到良好的渲染气氛的作用，它能促使当事人或证人作出老实的公述或证明，回避的程序在无形中使当事人对判决的结果产生信心，甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。

古希腊神话中蒙眼女神忒〔特〕弥斯。后古罗马人将其改名为朱斯提提亚〔Justitia,由法律jus一词而来〕。在西方，法律与正义常用一蒙眼女神的形象来代表，她通常白袍、金冠，左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒〔fasci〕。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍假设干及骷髅一个。程序是正义的蒙眼布西方神话中的正义女神是一个披白袍，戴金冠，左手提秤，右手举剑，却蒙着眼睛的女性。为什么要蒙住眼睛？冯象先生说过这么一个故事：“天庭上的众神失和，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的容易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有适宜的人选。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见争纷者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。〞——这就是正义女神的蒙眼布的由来。“蒙眼不是失明，是自我约束〞，“是刻意选择的一种姿态。

第二节正当法律程序一、正当程序的历史开展〔一〕正当程序的源头：1215年英国《自由大宪章》。自然正义任何人或团体不能作为自己案件的法官任何一方的诉词都要被听取1215年英国大宪章39条：“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。〞〔二〕1354年英国自然公正原那么1354年《伦敦威斯敏斯特自由法》“正当程序〞条款〔英王爱德华三世第28号法令第3章〕：“不依正当法律程序，不得对任何人〔无论其财产或社会地位如何〕加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。〞〔三〕法国《人权宣言》1789年法国《人权宣言》第七条：“除依法判决和依法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕和拘禁。〞

〔四〕美国宪法1、1791年美国宪法第5条修正案：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产〞。2、1868年美国宪法第14条修正案，又采用正当法律程序来针对州政府及其官员和地方政府进行限制。二、正当法律程序的构成要件★法律程序≠正当程序具备了以下特征的法律程序，方构成正当程序〔一〕程序的分化不管现实中的财富、社会地位的不同，当事人进入程序后，通过角色分化就变成了一个个抽象的符号。例如，在诉讼程序中，法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人等，都参与决定的过程，而不是由法官一人〔方〕决定。程序中的角色分化后，每一个角色都是以一个符号的形式存在，这是获得公正对待的前提。

〔二〕对立面的设置即复数的利益对立或竞争的主体。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突，程序是这种行为和关系的进一步延续，并且程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。〔三〕程序中立1、程序的预设性2、程序设置的中立性3、决定者或程序主持者的中立性解决纠纷的第三者，应秉持中立性〔1〕与案件自身有关的人不应该是法官〔2〕判决结果中不应含有纠纷解决者个人利益〔3〕纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。

(四〕自由平等且实质性的参与1、自由参与2、平等参与剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。〔米〕3、实质参与

《神探亨特》中的“米兰达忠告〞在美国电视连续剧《神探亨特》中，人们屡次看到，亨特警官每次历尽千难万险抓获犯罪嫌疑人后，都要说到：“你有权保持沉默，否那么你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位。〞米兰达忠告

(MirandaWarnings)1963年，恩尼斯托·米兰达因为涉嫌强奸和绑架罪被捕，警官随即对他进行了审问。在审讯前，警官没有告诉米兰达有权保持沉默，有权不自认其罪。米兰达文化不高，也从没听说过美国宪法第五修正案是怎么回事。经过连续两小时的审讯，米兰达成认了罪行，并在供词上签了字。在法庭上，检察官向陪审团出示了米兰达的供词作为指控他犯罪的重要证据。而米兰达的律师那么坚持认为，根据宪法，米兰达的供词无效。最后，陪审团认定米兰达有罪，法官判米兰达20年有期徒刑。此案上诉至联邦最高法院。1966年，最高法院以五比四的一票之差裁决地方法院的审判无效，理由是警官在审问前，没有预先告诉米兰达应享有的权利。最高法院在裁决中向警方重申了审讯嫌犯的程序规那么：“你有权保持沉默;如果你开口，你所作的供述可能在法庭上作为对你不利的证据;你有权申请律师辩护;如果你没钱雇请律师，将为你指定。〞这是著名的“米兰达规那么〞。如果警察没有提出米兰达忠告，那由此而收集到证据将不被法院接受。这个规那么之所以对美国全国的警察都有约束力是因为这是其最高法院1966年在Mirandav诉Arizona一案及其后的吉迪思诉温赖特(GideonV．Wainwright)一案中所做的规定。〔五〕理性对话和交涉对话是程序主体之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。合意不是你死我活的咄咄逼人，也不是你好我好的和事老，而是在求同存异根底上的妥协。

《十二怒汉》：剧情描述纽约一名少年被控杀父，已经有11名陪审员裁定少年有罪，只有一位觉得可疑，提出异议，并凭耐心与毅力逐一说服了其他陪审员，少年最终被判无罪。这部电影试图向人们展示：各种观点可以经过充分的讨论和论证而达成共识，并切中客观真相。

〔六〕信息充分和对等信息是指与等决事项相关的事实、知识、资料、根据等。程序中的信息来源是多样化的，并应该是合法的。〔七〕公开〔八〕及时和终结性

三、正当法律程序的价值★〔一〕促进实体目标的实现〔二〕增进效益和福利〔三〕限制权力恣意以保障权利绝对的权力导致绝对的腐败，对权力的制约存在多途径，程序是其中一种有效的途径。现代法治原那么要求“以相同的规那么处理相同的人或事“，即平等地适用人或事〞，公平的核心是平等，这首先要通过程序的保障来实现。〔四〕保障决定的正当化〔五〕对尊严的尊重正当法律程序与非正当法律程序的区别区别正当法律程序（民主）非正当法律程序（专制程序）1．出发点不同民主（参与性原则）专制2、对权力的功能不同有“控权”的本质和功能（控权性原则）约束权利，不对权力制约3、有无差别对待在程序中地位平等（平等性原则）公开确定特权，因身份而差别对待4、公开程度不同以公开为原则（公开性原则）以秘密为特征5、科学性程度不同符合认知规律（科学性原则）“巫术”程序6、文明程度不同进步与道德（文明性原则）无知与野蛮39稳固案例1郑州市城市管理行政执法局〔下称执法局〕是依据2001年7月25日郑州市人民政府发布的95号政府令成立的。根据规定，原来由公安交通管理部门主管的违章停车，开始由执法局主管。3月27日下午，宋德新驾车去科技局办事，并将车停放在该局门前。5分钟后，他发现车上被贴了一张粉红色的纸条——《郑州市城市管理行政执法机动车违章停放罚款行政处分决定书》。40处分决定书内容为：“豫AD9398号驾驶员：……根据《郑州市城市管理相对集中行政处分权规定》第55条之规定，现决定对你处以50元罚款。该罚款须于4月10日前缴至郑州市商业银行储蓄网点，到期不交纳罚款的，每日按罚款数的3%加处分款。当事人如不服本处分决定，可在接到本处分决定书之日起60日内依法向市人民政府申请复议，也可直接依法向人民法院起诉。逾期不申请复议也不提起诉讼，又不履行本决定的，本机关将依法强制执行。〞41宋德新认为，凡法律没有禁止的，都不能受处分。只要没有“禁停〞标示牌的地方都可以停车。但执法局认为他们的做法是正确的，宋德新无奈走上了法庭。中原区法院认为，执行局作出的行政处分决定，处分对象不确定，没有举出相应的证据证明被处分者有相应的违法事实，且作出行政处分决定的程序违法。法院判决撤销了执法局的行政处分决定。42法条链接▲第31条行政机关在作出行政处分决定之前，应当告知当事人作出行政处分决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。▲第32条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。▲第34条执法人员当场作出行政处分决定的，应当向当事人出示执法身份证件。行政处分决定书应当当场交付当事人。▲第41条行政机关及其执法人员在作出行政处分决定之前，不依法向当事人告知给予行政处分的事实、理由和依据，行政处分决定不能成立。——《行政处分法》

43稳固案例2

钓鱼式执法2023年9月8日，上海闵行区的张先生驾车上班，在等红灯时，一男子声称胃疼，打不到车，要求搭一段便车回家。好心的张先生让他上了车，开到他所指的地点，“胃疼〞先生突然抢拔了他的车钥匙，七八个人将他拖出车外，卡住他的脖子，反扣他的双手，搜走了他的驾驶证和行驶证。张先生予人方便，被指涉嫌非法营运。他四处奔波，投诉无门，只好交了1万元罚款和200元停车费，并保证放弃陈述和申辩后，取出了的车。张先生到闵行区交通执法大队投诉，申诉好心受罚，对方答复：“他胃疼关你什么事？〞44白领搭载有病男，上来就把钥匙拔。原来生病是演戏，交管设伏把款罚。想做好事风险大，见难谁敢帮一把？执法假设是像钓鱼，不是抢劫又是啥？4546●“钓头〞在招募“钓钩〞时一般有三个要求：第一是长得干净，不猥琐，但也不容易被记住；第二是衣服得穿得干净，得像个普通市民；第三是容易被信任，和蔼一点，憨厚一点。●在闵行区，“钓钩〞每“钓〞到一位私家车司机，便可获得300元，其中“钓头〞提取200元。宝山区给“钓钩〞开出的价格为200元，南汇区250元，奉贤区600元。在“钓鱼〞过程中，“钓钩〞和“钓头〞往往利用一支录音笔，“采集〞提供给执法大队的相关证据。●《闵行区交通行政执法大队2007—2023年度创立文明单位工作总结》：在两年时间里，该大队“查处非法营运车辆5000多辆〞，“罚没款到达5000多万元〞，“超额完成市总队和区建管局下达的预定指标任务〞。47

孙中界10月15日向媒体投诉：14日晚7点多，他驾驶面包车被放“倒钩〞后遭原上海南汇区交通行政执法大队〔现为上海浦东新区城市管理行政执法局〕指认涉嫌黑车经营，车辆被扣。回公司遭指责后，孙中界回家砍断自己的小指以示清白。48▲执法流程：据称，浦东新区城市管理行政执法局调阅了所有案件材料，孙中界的现场询问笔录和10月16日下午的询问笔录；乘客的现场询问笔录。孙中界在现场执法车上的讲话录音及10月16日下午在原南汇交通行政执法大队询问室的录像；约见并询问了孙中界和乘客。▲事件经过：10月14日晚，原南汇交通执法大队一中队会同原南汇交警支队民警共13人〔其中民警３人〕按勤务方案，在辖区内的浦东新区闸航路188号附近设卡检查过住车辆。约８时，由西向东驶来一辆牌号为浙ADS595的金杯车，执法人员上前检查。经询问，该车从闵行区浦江镇召泰路驶抵该处，车上乘客一名。乘客成认是招手上车且谈妥车费10元，驾驶员孙中界没有营运征。

49因此，执法人员分别将孙中界和乘客带到执法车上作进一步调查。执法人员当场依照法定程序制作了现场检查笔录、乘客询问笔录，初步认定驾驶员孙中界涉嫌非法营运，并当场暂扣车辆，开具了暂扣、扣押物品凭证和调查处理通知书，孙中界在三份文书上签字。16日下午15时50分，孙中界按照调查处理通知书要求，又到原南汇交通行政执法大队询问室接受执法人的再次询问。▲调查结论：经浦东新区城市管理行政执法局全面核查，“孙中界涉嫌非法营运行为，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，取证手段并无不当，不存在‘钓鱼’执法问题〞。▲权利救济：如当事人对处分结果存在异议，有权申请行政复议和行政诉讼。50

10月20日，上海浦东区人民政府成立联合调查组，成员主要为人大代表、政协委员、律师、媒体代表、社区和企业代表。※原南汇执法大队在10月14日执法过程当中使用了不正当的取证手段。※“乘客〞陈雄杰对调查组的陈述存在虚假。※驾驶员孙中界左小指骨折。51从上海市政府常务会议得悉，浦东新区将终结孙中界“钓鱼〞式执法案并向公众公开抱歉；闵行区张晖事件执法取证不正当，区政府将依法撤销原处分决定。浦东新区城管执法局向孙表示诚恳的抱歉，并承诺发回车辆，一切损失可以协商或提供国家赔偿。26日下午，闵行区人民法院一位黄姓法官来到张军的公司，希望张军撤诉，由于张军不愿意在公司谈，双方发生了口角，最后不欢而散。张军表示不会撤诉，而是要求判决执法大队败诉。

5253沪“钓鱼执法〞事件一审宣判执法大队被认定违法行政2023年9月8日下午，张晖驾驶皖Q×××××福特轿车载客在上海市闵行区北松路1358号被闵行区交通行政执法大队执法检查时查获。2023年9月14日，张晖到区交通执法大队接受调查、处理。同日，区交通行政执法大队作出了NO.2202302973行政处分决定。2023年9月28日，张晖以该行政处分决定“没有违法事实和法律依据，且程序违法〞为由，向闵行区人民法院提起行政诉讼，要求撤销区交通执法大队作出的行政处分决定。2023年10月9日，法院依法立案受理。

542023年10月26日，上海市闵行区人民政府宣布，经调查查明，张晖驾车载客一案的行政执法行为取证方式不正当，导致认定事实不清，区交通执法大队在区建设和交通委员会责令下已撤销行政处分行为。此后，张晖取回被处分的1万元人民币，同时表示继续进行诉讼。

上海市闵行区人民法院经过审理认为，被告闵行区交通行政执法大队具有查处擅自从事出租车经营行为的行政职责，在诉讼中应该对作出具体行政行为的合法性承担举证责任。鉴于交通执法大队在庭审前已经自行撤销被诉的行政处分决定，没有证据证明原告张晖存在非法运营的事实，法院判决确认交通执法大队行政处分违法，由执法大队承担案件诉讼费50元。55孙中界要求执法局赔偿并抱歉上海浦东“钓鱼〞事件的当事人孙中界已于19日向上海市浦东新区城市管理行政执法局递交了赔偿申请，要求执法局限期赔偿他的损失，并通过媒体公开赔礼抱歉。孙中界申请的内容包括两项:(1)对方要赔偿自己的医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等。(2)对方要在中央电视台、上海电视台、河南电视台向自己公开赔礼抱歉，为自己消除影响，恢复名誉，并赔偿精神损害抚慰金。孙中界的代理人郝劲松表示：如果执法局在60天内不答复，或孙中界对答复不服，我们将提起国家行政赔偿诉讼。目前，上海浦东官方尚未就此事作出公开回应。56执法钓鱼，英美叫执法圈套(entrapment)，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。世界各国执法机关都使用类似手段，比方警察扮演瘾君子向毒贩购置毒品,但也备受争议——“诱惑取证〞的目的是取得那些有违法意图、违法行为者的违法证据，而不是引诱、教唆那些没有违法意图的人去违法；否那么就违背了执法的正义初衷，沦为“执法钓鱼〞、“放倒钩〞，或者叫执法圈套。57实践中，被称为钓鱼式执法的行为有：“显露式〞；“勾引式〞；“陷害式〞。第66条规定：“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。〞——《湖南省行政程序规定》〔08-10-1〕58稳固案例3

辛普森案

1994年6月12日洛杉矶警方接到报案，随即赶到现场。辛普森的前妻房主尼科尔·布朗和她的男友罗纳德戈德曼被杀。死亡时间：6月11日晚上11时左右59

1994年6月17日11时30分，警方出动飞机和十几辆警车，高速路上追捕辛普森。6061〔1〕在辛普森罗金汉别墅发现一只带血的手套，该手套系辛普森常用的牌号，与犯罪现场发现的另一只是一对，检验分析，手套上有戈尔德曼身上衬衫的纤维物质；有布朗和戈尔德曼的头发；有野马车上的纤维物质及具有黑人特征的体毛，手套上的血迹经化验分析系布朗－戈尔德曼和辛普森的血液；〔2〕在辛普森家中卧室床下发现袜子上有血迹。经DNA分析，符合辛普森和布朗的基因特征；〔3〕在犯罪现场后门发现的血迹，因不在发案现场，系干净纯洁未受污染的血液，经DNA分析，这些血液是辛普森的；〔4〕在辛普森的野马车里发现多处血迹，在车门上、车内地板上、仪表盘上有血迹。车门上的血迹符合辛普森的DNA特征；在仪表盘上的血迹系辛普森、布朗－戈尔德曼的；在车内地毯上有布朗的血迹；62〔5〕在犯罪现场发现的血迹，经分析，符合辛普森的DNA特征，其中对辛普森的一滴血用常规血清分析，证明系辛普森的血迹；〔6〕在犯罪现场发现头发和衣服纤维，犯罪现场的一只针织滑雪帽上有辛普森的头发和其野马车车厢地毯的纤维，在戈尔德曼的衬衫上发现的深蓝色纤维与在辛普森罗`金汉别墅里搜到的血手套及辛普森卧室发现的袜子相符；〔7〕在犯罪现场发现带血的脚印，尺寸为12号，与辛普森鞋号相同，出售该鞋的百货公司正是辛普森常购物的商店；〔8〕在罗金汉别墅的车道、门厅、浴室洗练池及浴盆内都发现少量血迹。63〔1〕警察发现谋杀事件后，并未按规定办理搜查证就径直前往辛普森家中搜查，取证方式严重违法；〔2〕警察在后来补办的搜查证上竟然写错了理由，说明警察的办案能力低下和严重的失职；〔3〕警察调查人员未能把犯罪现场完整地保护下来，他们从布朗家中拿来一块毛毯将受害人尸体遮盖住，受害人身上发现的毛发及纤维物质究竟是谁的成了疑问；在从尸体上提取头发纤维物质样品之前，曾把尸体在院内拖动