基于“FIDIC施工合同条件”的索赔研究

基于“FIDIC施工合同条件〞的索赔研究StudyofClaimbaseon“ContractconditionsofFIDIC〞摘要论述了索赔管理的定义、分类、内容和计算方法，讨论了工程变更和索赔的研究意义及其相互关系，对索赔管理进行比拟分析，并对业主、承包商、监理工程师在索赔管理中的地位与策略发表了意见。关键词：工程变更监理工程师费用索赔工期索赔菲迪克Abstract:Inthispaper,thedefinition,classification,contentandcalculatemethodofclaimarepresented,theresearchsignificanceofvaryingworkandclaim,theirrelationarediscussed.CamparisionandAnalysisofClaimManagementarediscussed.Alsodiscussedarethepositionandstrategyofowner,contractorandsupervisionengineerinclaimmanagement.Keywords:VaryingworksupervisionengineerCostclaimClaimforextensionoftimeFIDIC前言“FIDIC〞是国际咨询工程师联合会〔FederationInternationaledesIngenieursConseils〕的缩写，有人称FIDIC是国际承包工程的“圣经〞。在国际上它具有很高的权威性，其成员为各国的和地区的咨询工程师协会。FIDIC专业委员会编制了许多标准性的文件，其中应用较广的就包括《土木工程施工合同条件》。FIDIC合同条件是世界各国土木工程建设、管理百余年经验的总结，科学的把土建工程权益、技术、管理、经济、法律有机的结合在一起，用合同的形式固定下来。详细的规定了业主、监理工程师和承包商的责任、义务和权利。索赔管理是施工合同管理的一局部。它是因为对方不履行义务或不适当履行义务时提出的补偿自身损失的要求，并不意味着是对过错的惩罚。搞好索赔可以保证合同的正确实施，此外，索赔还是落实和调整施工合同当事人双方权利和义务关系的有效手段。所以说索赔是施工合同及有关法律赋予施工合同当事人的权利。随着我国改革开放的进一步开展，参加WTO后所面临的机遇和挑战，建筑业将与国际市场接轨，学习和借鉴国外索赔管理的先进经验和操作模式，建立和完善我国与国际惯例相适应的索赔管理体系，已经成为建筑企业生存和开展的当务之急，而索赔管理也将成为工程管理中越来越重要的问题。在这篇论文中，我们主要讨论在FIDIC合同条件下的索赔与变更问题。目录第1章索赔概述…………………11．1“FIDIC〞合同条件………11．2“索赔〞的内涵…………21．3索赔原因与承包商的索赔权利……………5第2章FIDIC合同条件下的索赔计算与索赔过程……………82．1索赔额的计算方法…………82．2索赔过程…………………112．3索赔成功的关键因素………14第3章工程变更与索赔…………163．1工程变更简介……………163．2工程变更的内涵…………173．3变更与索赔的联系………20第4章合同双方的索赔策略及工程师在索赔中的作用……234．1合同双方与工程师的在索赔管理中的位置…234．2承包商的索赔策略………244．3业主的索赔策略…………264．4工程师在索赔管理中的作用………………26第5章索赔的比拟及对我国索赔现状的探讨………………275．1不同的合同条件下索赔与变更的比拟……305．2对我国工程建设界索赔现状和开展的思考………………345．3施工索赔管理信息系统简介………………39结论………………44致谢………………45参考文献…………46第1章索赔概述1.1“FIDIC〞合同条件FIDIC简介“FIDIC〞是国际咨询工程师联合会的缩写，它是唯一专门为土木工程施工在全世界范围发行的标准合同条件。当房屋建筑和土木工程工程在全世界招标时，该条件是采用得最多的一种标准合同条件。虽屡经修改，甚至有时遭到批评，该条件仍然是世界上评定其它合同条件的标准和尺度。就能在国际上通用的施工合同条件而言，该条件到达了最高水平。FIDIC合同条件不是法律，也不是法规，但他是一种国际惯例，到现在，这些文件不仅FIDIC成员国采用，世界银行、亚洲开展银行也普遍采用。对于我国来说，系统而正确的学习和掌握FIDIC的各种合同条件，不仅有助于提高我国工程工程的管理水平，而且有助于我国在工程管理的模式上与国际接轨。FIDIC合同条件适用于一般的土木工程,其中包括工业与民用建筑工程、疏浚工程、土壤改善工程、道桥工程、水利工程、港口工程等。FIDIC合同条件在传统上主要适用于国际工程施工。但FIDIC合同条件第四版删去了文件标题中“国际〞一词，使FIDIC合同条件不但适用于国际性招标的工程施工，而且同样适用于国内合同〔只要把专用条件稍加修改即可〕。FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、时机均等，这是它的合理局部，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在“买〞〔业主〕“卖〞〔承包商〕双方的交往中，利用经济的约束手段，维系对买方的有利条件。因此，从某种意义上说，也就没有绝对的平等而言。通过实际工作，我们当承包商的都有一个共同的看法；上帝是业主，老二是咨询工程师，老三是承包商，没方法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。研究FIDIC合同条件下索赔的意义随着我国参加WTO，世界银行贷款投资工程越来越多。客观上对诸多施工企业而言，既是机遇又是挑战。新的管理理念，要求我们既要敢于又要善于参与这种国际经济合作与竞争，熟练掌握FIDIC条款，学会趋利避害。完善和提高索赔管理体制，是建筑企业走向市场，提高竞争力的有力保障。我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长，对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视。但随着我国参与国际工程工程的增多和国际通用的合同条件《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的局部大型建设工程实施世界银行贷款工程,按国际惯例实行公开招标后，索赔管理显得非常重要。实践证明,双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施，没有索赔管理，实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承当责任，因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力，是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段。FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破。在1989年1月正式发布的FIDIC土木工程施工合同条件第4版中，施工索赔被作为一个独立的主题——索赔程序，以5个分条款(53.1～53.5)的篇幅加以详细的规定。对于欲在国际工程承包领域取胜盈利的承包商来说，施工索赔工作十分关键。1.2“索赔〞的内涵[1][2]含义索赔是指在施工合同履行过程中，合同一方因对方不履行或不适当的履行施工合同所设定的义务而遭受损失时向对方提出索赔要求[1]。索赔在英文单词中用“claim〞表示，如果我们查阅新英汉词典，“claim〞一词的解释为根据权利而提出的要求。换句话说，它本身具有主张自身权益的意思。索赔是一把“双刃剑〞，自己可以用来攻击对方，对方也可以用来还击。所以从理论上讲，索赔都是双向的，甲乙双方都可以相互索取赔偿。也就是，承包商可以向业主索赔，业主也可以向承包商索赔。但由于一些特殊原因，业主向承包商的索赔较容易，而承包商对业主的索赔牵扯范围较广，处理困难，所以我们把后者作为索赔管理的研究的重点和主要对象。因此，索赔就具有广义的概念和狭义的概念两种。合同双方向对方提出的索赔是广义的索赔。而我们通常意义上所讲的索赔是指承包商对业主的索赔，这就是狭义的索赔。索赔是一种正当的权力要求，是在正确履行合同的根底上争取得到的合理偿付，而不是无理的争利[2]。对这句话，我理解为：索赔一词并非一些人想象中的贬义词，它是一种补偿，而并没有任何的惩罚的意味。此外，索赔还是一种未达成协议的行为。并不是说甲方提出索赔，乙方就必须接受。乙方需要进行判定，在判定之前，索赔就是一种未达成协议的行为。对于合同双方来讲，提出索赔方应正确评价自身损失，接受索赔方也应尽快做出回应。FIDIC合同条件下索赔的分类在FIDIC合同条件下，索赔的分类方法有很多种，通常情况下，按施工索赔的目的可分为工期索赔和经济索赔。(1)工期索赔。即承包商向业主要求延长施工时间，使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。这样，承包商可以防止承当误期损害赔偿费。FIDIC合同条件中，误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程工程较晚投入运行而受的经济损失，按日计算赔偿金，可以累计到达合同额的10%。FIDIC第44.1分条明确规定了可以延长工期的5种情况，给承包商赋予了工期索赔权。(2)经济索赔。即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承当的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。前提是：在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用；而这项费用超支的责任不在承包商方面，也不属于承包商的风险范围。具体地说，施工费用超支主要来自2种情况：一是施工受到干扰，导致工作效率降低；二是业主指令工程变更或产生额外工程，导致工程本钱增加。由于这2种情况所增加的新增费用或额外费用，承包商有权索赔。而在具体的实践中,大多数情况是承包商就某一事件既提出工期索赔，又提出经济索赔。在FIDIC合同条件下，还有一种索赔不得不提，那就是综合索赔，它通常发生在工程完工之前，它实际上就是将许多单项的索赔加以分类和综合整理，提出一份综合索赔报告，以一揽子方法解决索赔问题。综合索赔中所包含的单项索赔通常都是在其发生之后没有得到及时的解决或合同一方对解决的结果不满意而累计下来的。其原因可能是单项索赔事件的原因较复杂，难于分析而导致的不能立即解决；还有一种情况就是对索赔的提出没有得到相应的重视而拖延下来或者是在施工过程中单项索赔虽然已经被处理，但其最终的决定没有使提出索赔的一方所满意而导致综合索赔的出现。总之，无论是业主还是监理工程师，或是承包商，都应当力求将单项索赔在工程的执行过程中陆续加以解决，尽量减少综合索赔处理的复杂性，这样，对合同双方都是有利的。反索赔索赔常指由承包商提出的索赔索赔常指由承包商提出的索赔反索赔常指由业主提出的索赔图1-1索赔与反索赔的关系索赔应该是双方面的，承包商向业主提出索赔，那么业主反索赔；同时业主又可以向承包商提出索赔，那么承包商必须反索赔。在这两者之中，业主向承包商的索赔，有两个特点：A发生的频率要低得多；B在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位。所以我们把它称作反索赔。我们可以这样定义，把承包商向业主提出的、补偿自己损失的权利要求称作“施工索赔〞〔包合经济索赔、工期索赔〕，而把业主向承包商提出的索赔以及通常情况下业主对承包商的索赔要求进行评议和批评，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否认或去除索赔计价中不合理的局部，称作反索赔。索赔与反索赔就好似是一对矛与盾，象征着进攻与防守。如果合同的一方接到了索赔，那它就应该合理利用反索赔这个武器，来保护自己，以减少自己的损失。当然，我们应注意，有些不法承包商利用索赔这个手段来榨取业主，所以业主应恰当的利用反索赔这一工具。同时，我们还应注意，作为业主，切不可以盲目的使用反索赔，以导致甲乙双方关系的恶化，这是得不偿失的。用提出索赔平衡索赔反驳对方的索赔要求反索赔实施内容还击性反索赔双方都有违约责任时,首先提出索赔发现自己违约,应及时补救,减少损失预防性反索赔签订有利于自方的合同认真履行合同防止自己违约通常情况下，反索赔的目的，一是对承包商的索赔要求进行评议，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否认或去除索赔计价中不合理的局部，从而大量压低索赔金额，这是一种积极防御的方法。另一个目的，就是先发制人，有效的进攻就是最好的防守，业主首先提出索赔，利用合同条款赋予的权利，对承包商违约的地方提出索赔要求，维护自身的合法权益。用提出索赔平衡索赔反驳对方的索赔要求反索赔实施内容还击性反索赔双方都有违约责任时,首先提出索赔发现自己违约,应及时补救,减少损失预防性反索赔签订有利于自方的合同认真履行合同防止自己违约图1-2反索赔实施内容1.3索赔原因与承包商的索赔权利FIDIC合同条件下发生索赔的原因1.因合同文件引起的索赔合同文件包含：合同条件、技术标准说明、图纸和工程量表。这其中图纸和标准方面出现的问题较少，主要问题出现在合同条件、工程量和价格表方面。相关的索赔内容主要包含：合同文件的组成问题与合同缺陷。2.设计图纸或工程量表中的错误引起索赔根据FIDIC第5.2条，“工程量表应优先于图纸〞。这里的“优先〞指的是工程报价。如，设计图纸上的混凝土型号与工程量表上的不符，应以工程量表上的工程报价为准，如果造成了承包商的经济损失，承包商可以向监理工程师提出索赔意向。另外FIDIC示范文本第52.2条规定“当工程的删除或增加、使合同中规定的费率变得不合理或不适用时，那么应由监理工程师和承包商商定一个适宜的费率和价格〞。这适用于纯粹的工程量错误。如，打印错误，工程量表中1500立方米打印成了150立方米，那么施工方法必须改变，那么价号的单价也应改变。3.因意外风险和不可预见因素引起的索赔意外风险包括：人力不可抗拒的自然灾害，如洪水、地震、海啸等；特殊风险，如战争。对于自然灾害，FIDIC条款规定，自然灾害造成的损害既包括承包商的财产，也包括业主的财产，他们的经济损失应该向保险公司索赔。另外一种情况就是，在施工过程中，地质条件的变化是经常发生的，业主为了逃避这种风险，在招标文件中规定，承包商应根据自己的判定来计算报价，从而将风险全部推给了承包商。但是根据FIDIC条款第12.2条“如果承包人遇到他认为并非一个有经验的承包人所能预见到的自然条件或人为的障碍，应立即通知给监理工程师并抄送给业主。如工程师也认为这种自然条件或人为障碍确是‘并非一个有经验的承包商所能预见的’，那么监理工程师应予证明，给承包商延长一段工期，支付承包商由于该情况发生而所付出的额外费用〞。①①引自国际土木工程施工合同条件第一局部,1987年第4版4.业主的责任这主要包括业主拖延提供施工场地、创造施工条件；(见图1-3)没提供相应的材料设备(见图1-4)和拖延支付工程款(见图1-5)，从而招致承包商提出索赔要求。此外，我们应详细说明的一点就是指定分包商的违约情况。FIDIC合同条件第59条对指定分包人的定义、责任、付款等作了详细的规定。因为指定分包商由业主选择，所以指定分包商的违约行为业主也应负有一定的责任，因此，总承包商除了根据与指定分包商签订的合同索赔窝工损失外，还有权向业主提出延长工期的索赔要求。业主开工前工作业主开工前工作征地拆迁去除地上、地下障碍施工用水、电、通讯施工必办的证件和手续其他协调手续按合同时间完成按合同内容完成否否业主违约承包商索赔时机图1-3业主开工前工作违约可能业主负责供给的材料、设备业主负责供给的材料、设备是否货到合同约定场地是否是到合同约定时间是否合同规定的数量、品种、质量等级是否超过合同预定价格业主违约承包商索赔时机不符不符不符不符图1-4业主供给材料、设备违约可能承包商索赔时机业主违约迟无工程款承包商索赔时机业主违约迟无工程款缺乏是否付足应付额是否按合同时间支付有无支付能力缺乏是否付足应付额是否按合同时间支付有无支付能力图1-5业主支付工程款违约可能FIDIC条件中承包商索赔权利FIDIC条件同其原型—英国合同条件一样，为承包商规定了许多重要的索赔权利。其中三十多条均规定，在特定的条件下承包商有权要求业主支付额外钱款，或延长工程竣工期，或者兼而有之。特定的条件是指情况发生了变化，或不同于实际情况，或不同于投标时本可预见到的情况。与固定价合同不同，FIDIC条件允许，实际上也鼓励承包商在未曾料到的事件，例如不能预见的现场情况，出现的特殊情况下提出索赔。既然，FIDIC条件允许承包商在具体规定的情况下提出索赔，那么业主使用FIDIC条件获得的标价就应该能够比使用固定价合同获得的低。另一方面，在使用FIDIC条件时，业主还必须留有余地，或利用其它来源准备支付由于承包商索赔而超出原来标价的费用。不但承包商可以索赔，FIDIC条件还有许多条款规定业主向承包商索赔。然而，业主的地位却大不同于承包商。承包商的责任是工程施工、竣工并修补工程中的缺陷，而业主的责任是向承包商支付其履行责任的费用。业主是掏钱的角色，他可以通过冲帐、扣发本应到期付给承包商的钱款实现向承包商提出的索赔。另一方面，承包商必须按FIDIC条件规定的程序将其索赔要求事先通知工程师才能收到他应该得到的东西。承包商可以向业主提出两种根本形式的索赔。第一种，可以根据FIDIC条件中某一条款要求赔偿额外钱款或延长时间。另一种，可以根据支配合同的国内法律提出索赔。一般说来，在工程施工过程中，只要有可能，承包商应随时根据FIDIC条件的一条或多条提出索赔。根据某一具体条款提出的索赔，容易被工程师接受并进行审核，从而可以分期收到索赔付款。根据法律提出的索赔，如果没有法律参谋那么很难被工程师接受进行审核批准。因此，除特殊情况，例如国际仲裁以外，最好不要根据法律提出索赔。第2章FIDIC合同条件下的索赔计算与索赔过程2.1索赔额的计算方法[3]我们刚刚已经提过：索赔通常分为工期索赔和费用索赔，所以，索赔的计算也应分为两类：即工期索赔的计算和费用索赔计算。工期索赔的计算方法建设工程技术复杂、规模大、工期长，多种原因引起的延误常常交织在一起，在计算一个或多个延误引起的工期索赔时，通常可以采用以下2种方法：网络分析方法它通过分析延误发生的前后的网络方案，比照两种工期的计算结果，计算索赔值。分析的根本思路为：假设工程施工一直按照原网络方案确定的施工顺序和工期进行。现发生了一个或多个延误，使网络中的某个或某些活动受到影响，如延长持续时间，或活动之间逻辑关系变化，或增加新的活动。将这些活动受影响后的持续时间带入网络中，重新进行网络分析，得到一新工期。那么新工期与原工期之差即为延误对总工期的影响，即为工期索赔值。例：某工程主要活动的原工期实施方案网络图由图2-1给出。LL11L23L96L103L84L76L64L52L125L34L46L116工程活动号持续时间图2-1原工期实施方案网络图确定关键路线,见图2-2：L1L1L2L3L6L7L122-2关键路线图经过计算分析，方案工期23周。现在受到外界干扰，使合同实施产生如下变化：活动L3工期延长2周，即实际工期为6周；活动L11工期延长4周，即实际工期为10周；增加活动L13，持续时间为6周，L13在L8结束后开始，在L12开始前结束。将它们一起代入原网络图中，得到一新网络图，经过新一轮分析，总工期为25周。〔见图2-3〕即受到上述干扰事件的影响，总工期延长仅2周。它为承包商可以有理由提出索赔的工期拖延。从网络图可以看到，总工期延长2周完全是由于L3活动的延长造成的。因为它在干扰前就是关键线路活动，它的延长直接是总工期的延长。L46L23L46L23L34L125L64L7L64L76L52L11L11L84L9L84L96工程活动号工程活动号持续时间L136L1L136L116L103图2-3新工期实施方案网络图L11的延长不影响总工期。该活动在干扰前为非关键线路活动，在干扰发生后与L6等活动并列在关键路线上。同样，L13活动的增加也不影响总工期，它处于非关键路线上。这是比拟科学合理的分析计算方法。比例分析法在实际的过程中，延误事件经常仅仅影响某些单项工程、单位工程的工期，假设要分析它们对总工期的影响，那么可以采用较为简单的比例分析方法。A：以合同价所占比例计算，计算公式为：总工期索赔值=〔附加工程或新增工程量价格/工程总价〕×原合同总工期例如，某工程合同总价380万元，总工期为15个月。现在业主指令增加附加工程的价格为76万元，那么承包商提出：总工期索赔值=〔76万/380万〕×15个月=3个月B：按照单项工程工期拖延的平均值计算。例如某工程有A、B、C、D、E五个单项工程。合同规定由业主提供水泥。在实际施工中，业主没能按合同规定的日期供给水泥，造成工程停工待料。根据现场工程资料和合同双方的通信等证明，由于业主水泥提供不及时对工程施工造成如下影响：A单项工程500立方米混凝土根底推迟21天；B单项工程850立方米混凝土根底推迟7天；C单项工程225立方米混凝土根底推迟10天；D单项工程480立方米混凝土根底推迟10天；E单项工程120立方米混凝土根底推迟27天。承包商在一揽子索赔中，对业主材料供给不及时造成工期延长提出索赔如下：总延长天数＝21十7十10十10十27＝75天平均延长天数＝75/5＝15天工期索赔值＝15十5＝20天这里附加5天为考虑它们的不均匀性对总工期的影响。费用索赔的计算方法总费用法它又被人称作总本钱法，就是计算出该项工程的总费用，再从这个已经实际开支的总费用中减去投标报价时的估算费用，也就是要求补偿的索赔费用额[3]。其计算公式为：索赔金额=实际总费用－合同估算总费用。这种计算方法并不十分科学，但经常被人们所使用，原因是对于某些索赔事件，很难精确确实定它们导致的各项费用的增加额。分项法①人工费。人工费索赔包括额外雇用劳务人员、加班工作、工资上涨、人员闲置和劳动生产力降低等费用。在这里，我们主要讨论一下劳动生产力降低导致的人工费索赔，一般可以采用以下计算方法：A：实际本钱和预算本钱比拟法。此方法是对受干扰影响的工作的实际本钱和合同中的预算本钱进行比拟，索赔其差额。例如某项工程现场的混凝土模板制作，原方案20000平方英尺，估计人工工时为2000，直接人工本钱38000元，但是由于业主的原因，实际人工工时为2400，人工本钱为38000元，使承包商造成生产率降低的损失为6400元。这种索赔成功的比率是很大的。B：正常施工期与受影响施工期比拟法。②材料费。材料费索赔包括材料耗用量增加和材料单位本钱增加两方面。③施工机械费。包括增加台班量、机械闲置或工作效率降低、台班费率上涨等费用。台班费率按照有关定额和标准手册取值。对于工作效率降低，可以参考劳动生产率降低的人工费索赔的计算方法。④管理费。它包括现场管理费和总部管理费两局部。A：现场管理费索赔计算现场管理费索赔值=索赔的直接本钱费用×现场管理费率现场管理费率确实定可以采用合同百分比法；行业平均水平法；历史数据法。B：总部管理费索赔计算目前国际上应用的较多的计算方法就是Eichcaly公式。对于已获延期索赔的Eichcaly公式为：延期的合同应分摊的管理费〔A〕=〔被延期合同原价/同期公司所有合同实际价之和〕×同期公司总方案管理费；单位时间管理费率〔B〕=〔A〕/方案合同工期；管理费索赔值〔C〕=〔B〕×延期时间对于已获工程直接本钱索赔的Eichcaly形式的公式为：被索赔合同应分担管理费〔A1〕=被索赔合同原方案直接本钱/同期所有合同实际直接本钱总和×同期公司方案管理费总和；每元直接本钱包含的总部管理费用〔B1〕=〔A1〕/被索赔合同原方案直接本钱；c.应索赔总部管理费〔C1〕=〔B1〕×工程直接本钱索赔值。2.2索赔过程索赔文件索赔文件是整个索赔过程的核心。它主要包括：索赔信、索赔报告、详细的计算书和证据。其中索赔信是一封承包商致业主或其代表的简短的信函，它还是个提纲性的材料，所以它不应过长，并应注意语气的平缓、通情达理。而详细的计算书作为一种证实性材料，可以大量运用图表。按照FIDIC合同条件的规定，在每一索赔事项的影响结束以后，承包商应在28天以内写出该索赔事项的总结性的索赔报告书。承包商应十分重视索赔报告书的编写工作，使自己的索赔报告书充满说服力，逻辑性强，符合实际，论述准确，使阅读者感到合情合理，有根有据，使正当的索赔要求得到应有的妥善解决。索赔报告是索赔材料的正文。索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个局部。见图2-4索赔文件索赔文件索赔信索赔报告详细计算书索赔证据索赔文件正文总论局部根据局部计算局部证据局部真实、准确、合理、精炼图2-4索赔文件结构图1总论局部。一般包括以下内容；序言；索赔事项概述；具体索赔要求索赔报告编写及审核人员名单。2根据局部。本局部主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据局部的内容主要来自该工程工程的合同文件，并参照有关法律规定。该局部中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。3计算局部。索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据局部的任务是解决索赔能否成立，那么计算局部的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。4证据局部，证据局部包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成局部，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。在引用证据时。要注意该证据的效力或可信程度。为此，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔，最好在律师或索赔专家的指导下进行。索赔事件承包商提出索赔通知承包商提出详细报告索赔事件承包商提出索赔通知承包商提出详细报告工程师核实报告材料索赔事件结束承包商提出最终报告工程师审批报告同意审批结论对审批结论争议按争议程序解决索赔处理结事副本送雇主承包商同期记录图2-5FIDIC合同条件下索赔处理程序①①引自陈贵民,建设工程施工索赔与反索赔,北京:中国建材工业出版社,1995.4提出申请。在施工的过程中，按照FIDIC合同条款，书面的索赔通知书，应在索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出，并抄送业主；逾期才报告，将遭业主和工程师的拒绝。准备与报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在下一个28天以内正式报出。如果索赔事项的影响还在开展时，那么每隔28天向工程师报送1次补充资料，说明事态开展情况。最后，当索赔事项影响结束后，在28天内报送此项索赔的最终报告，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师和业主审定。审核与协商。当业主接到索赔资料后，应进行判断。并委派监理工程师进行处理，假设超出其权限范围，那么自己处理。这里的处理主要是指研究承包商的索赔证据，剔除不合理的索赔要求，拟定合理的方案。并对这一事件的处理方案与承包商进行友好协商。做出决定。如果承包商接受此决定，那么此事件结束。如果不同意，经中间人调解无效，那也只能提交仲裁机构仲裁。2.3索赔成功的关键因素[4]我们应当清楚的认识到：索赔应是贯彻工程始终的经常性工作。在执行合同之初就应该成立索赔和合同管理小组，并置于工程管理的直接领导和管理之下，在工程执行的全过程中做大量的、经常性的工作。索赔成功索赔成功主观因素客观因素充分的索赔事实依据完整有说服力的索赔报告把握索赔时机承包商的公关能力、谈判技巧、锲而不舍的精神和灵活性索赔成功的前提条件图2-6索赔的成功因素总体上说，要想索赔成功，首先应该注意的就是一定要建好工程工程和搞好合同管理。此外，我们还应注意把握索赔时机，找准索赔事实和充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键之一。而其中，在施工管理中能否及时、全面地发现潜在的索赔时机是索赔工作的前提条件。我们应该知道：工程施工中潜在的索赔时机是客观存在的，而且是多方面的，而作为索赔工作人员必须具有丰富的施工管理经验，熟悉施工中的各个环节，才能全方位的捕捉潜在的索赔时机。除此之外，编写完整和具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键之一。索赔事件发生后，虽然有了依据、事实和费用的计算，没有强有力的文字说明和表达能力，被索赔的一方不理解或不了解索赔事件的具体情况和索赔内容等，也不可能赔，要求索赔的一方也就达不到索的目的，就不可能挽回因索赔事件发生对工程工程建设施工中的损失。因此，编写好索赔报告是一项法律、经济、技术、专业、语言性强，有技巧的复杂工作[4]。由此，我们可以了解到，索赔成功不仅靠客观因素，人的主观因素也是不可无视的。如，索赔谈判就有技巧，并不是单靠“扯皮吵架〞和“软磨硬泡〞就可以解决的。因此，在谈判中我们应注意：一定要以理服人，不拿自己的观点强加于人；坚持原那么，但又应具有灵活性；谈判前做好准备，对目标做到心中有数；认真听取对方合理意见，在坚持的原那么下，寻求妥协方案；要有耐心，并注意加强公关活动。第3章工程变更与索赔3.1工程变更简介[5][6][7][8]研究变更的意义提到索赔，就不能不提到变更。因为系统性的研究变更管理和控制同样具有现实意义。从工程合同的风险管理的角度来说，但凡能够引起承包商索赔的事件与引起业主向承包商罚款的原因都是工程合同的风险源，而工程变更是引起索赔的主要原因，所以说：工程变更是一种工程风险，变更和索赔管理实际上就是风险管理[5]。对变更和索赔的成功管理直接有益于工程工程的工期和最终本钱。变更与索赔对工程目标顺利实现的影响都很大，都是承包商额外利润的主要手段，因此工程合同管理的主要内容是工程变更管理与索赔管理，合同管理的主要任务是控制变更和索赔的发生量和减少它们对工程的影响。特别是工程变更，不但本身的发生对工程的干扰很大而且是索赔发生的最主要原因，减少变更的发生量有利于索赔管理，因此在合同管理中变更管理的重要性应等同于索赔管理，对于每一个工程工程而言，我们的目标总是阻止或减少变更的数量。如果变更的发生无法控制，业主方应尽量防止变更变成索赔的发生，控制好变更有助于工程目标的顺利实现。国外研究工程变更的现状工程工程管理领域越来越注重于工程变更对工程的影响和控制方法的研究，努力克服变更引起的对工程目标的干扰和防止昂贵、费时的索赔和纠纷。从目前情况来看，工程变更影响的定量化研究和控制手段的探索还是有限的、不完整的。尽管如此，工程工程管理领域从认识到变更的重要性开始就从来没有间断过对变更的研究，在美国等工业兴旺国家有很多的研究机构和研究人员致力于工程变更管理的研究。例如：美国的建筑业纠纷防止和解决的任务小组在1995年估计：美国每年发生的工程变更费用大约有600多亿美元，而且肯定还有更多的变更间接费用发生[6]。同年，美国的建筑业研究所专门任命一批工程变更管理人员定量化地研究工程变更对工程的影响和变更本质，提出了许多建设性的变更管理方法，这些方法有助于业主和承包商更好地进行工程变更管理[7]。对于公款投资工程，政府建立了严格的变更确认和检查程序。从1997至2002年的五年内，美国的西雅图市准备投资1．9亿美元用于改善城市根底设施工程和增建新的公用根底设施。城市建设审计师办公室认为工程变更费用—般占初始合同价格的10％—25％，变更对合同价格的影响较大，于是城市建设审计师办公室专门检查和评估政府各部门在建设过程中的变更令使用情况。一些研究人员根据变更发生的原因和类型对工程变更进行了分类，认为变更的主要原因是：设计错误和遗漏(占变更量的65％)、设计修改(30％)和不可预见的条件(5％)。而在1992年，在ZeitounandOberlender的研究中提出了“工程变更的早期警告迹象〞，认为在工程开始之前可根据工程条件认识到那些可能发生投资增加和进度延误的变更因素，从而实现在工程前期的变更控制[8]。3.2工程变更的内涵[9]在过去的国内工程建设工程中，一般只有常说的设计变更或设计完善(优化)，而很少有工程变更的提法。这是因为长期的方案经济模式形成的谁设计谁变更的规定，使得设计单位对设计变更有着绝对的控制权，且工程建设工程多数未实行监理制度，无论什么范围、什么性质的工程变更，建设单位习惯于依赖设计单位进行。实行监理制度以来，尤其是按照国际通用的FIDIC合同条件管理的工程变更，与以往的设计变更相比拟，无论是从范围、性质及具体运作上都有很大的差异。随着工程建设管理体制发生的变化，已不能再按设计变更的概念来理解FIDIC合同条件下工程变更的内涵。FIDIC合同条件下工程变更的范围广义上的工程变更的范围，是指构成合同文件的任何组成局部的变更，并不局限于设计变更所特指的与施工图纸有关的局部。它既包括工程进展中形式的变更、工程数量的增减或工程质量要求及标准方面的变动；同时又包括合同条件的修改。在FIDIC合同条件下，工程变更的范围包括：1增加或减少合同中所包含的任何工作的数量；2省略任何工作；3改变工作的性质、质量或类型；4改变工程任何局部的标高、基线、位置和尺寸；5实施工程竣工所必需的任何种类的附加工作；6改变工程任何局部的任何规定的施工顺序或时间安排。工程变更的性质及变更工作的重要性任何局部的工程变更，业主、监理和承包商都可以提出，但按照FIDIC合同条件的规定，不管由哪一方提出的任何变更，都应交由监理工程师来最终处理，并报与业主批准备案，监理工程师发出有关的变更指令，该指令一经发出，应视为合同文件的一局部。因此，工程变更具有一定的法律强制性。没有监理工程师的变更指令，合同的任何一方都不能对工程及其有关方面做出任何的改动，监理工程师发出的工程变更指令，合同双方那么必须执行。实质上，工程变更是对合同文件进行修正、补充，使其更加完善。一般在土木工程工程实施中，只要在原合同规定工程范围内进行变更，不超出合同规定，变更是允许的，必须或需要变更局部，原合同一般都已讲明。工程变更常常发生在工程承包合同执行过程中，通常是不可预见的，因而事先无法约定，需要监理工程师随工程进展现场定夺，假设久拖不决，即使是合情合理的变更也会阻碍工程进展；况且大局部的工程变更会涉及到费用，假设处理不当，不仅造成资金浪费，影响工程质量，埋下索赔隐患，甚至使业主对其工程投资失去控制或承包商的利益受到损害，监理单位的形象也会受到影响。工程变更的提出和审议图3-1为工程变更确实认及处理程序承包方：提出工程变更申请承包方：提出工程变更申请监理、指挥部及公司有关业务人员：审查承包方：提出变更价款监理、指挥部及公司有关业务人员：审查调整合同价工程造价管理部门调解承包方不同意不同意同意不同意仲裁起诉图3—1工程变更确实认及处理程序工程变更可以由承包商提出，也可能由业主或工程相邻地段的第三方提出，有时监理工程师也会提出工程变更。承包商提出的工程变更，一种情况是工程遇到不能预见的地质条件或地下障碍，另一种情况可能是承包商为了节约工程本钱或方便其施工条件，加快工程施工进度。这种提出，一般都会涉及费用的增加或引起索赔。FIDIC合同条件特别强调，没有监理工程师的指令承包商不得作任何变更。业主提出变更多数是应当地政府的要求，或者工程使用性质改变。业主提出工程变更，监理工程师应与承包商协商，看是否合理可行，主要看业主提出的工程变更内容是否超出合同限定的范围。假设属于新增工程，那么不能作为工程变更，只能另外签署合同，除非承包商同意作为变更。同样也需要提出变更原因、设计图纸和有关计算书。工程相邻地段的第三方提出的设计变更，可划分为业主提出变更的范畴。当其提出工程变更的要求时，监理工程师要先报请业主，由业主出面和第三方相协调，以利工程进展。对于监理工程师提出的变更，如属业主授权的范围，可直接下达变更指令，报业主备案；否那么，应与业主协商或申请授权。工程变更的审核和批准应当根据变更工程的性质或者按照涉及增减费用的多少划分级别，相应的级别由相应的监理组织机构受理。而从我国现在推行的施工监理制度来讲，驻地监理工程师每天直接与承包商及其他参加工程建设的人员打交道。所以说，监理工程师应把好对工程变更管理与审核的第一个关口。3.2.4一项工程变更设计，从提出到实施，一般要经过承包商、监理、业主屡次地单独或共同的考察、协商，特别是为了具体实施、计量支付及交、竣工验收的需要，以及为了建设管理检查、审计的需要，必须编制完备的工程变更文件。一项工程变更应包括以下文件：①①引自论监理工程师对工程变更的操作冯水金2003/4/6工程变更令对于一项工程变更指令，具有一定的法律性，因此应是严密和公正的。并不是简单地说明决定哪一局部进行变更，而应当是一份包括以下内容的完整的文件：(1)变更的原因和依据(2)拟采用的技术标准(3)变更的内容和范围(4)估算工程变更的价格FIDIC合同条件下的工程变更，不同于国内以往的设计变更的另一个方面，是每项工程变更必须确定其变更工程的费用，包括其单价和根据单价和变更后的工程数量对变更价格进行计算。工程量清单工程变更中的工程量清单是重要的工程变更文件之一，它同原合同中的工程量清单根本相同。其区别在于每个工程都需填写变更前后的单价、数量和金额，目的是便于检查该变更对合同价的影响。设计图纸其他有关文件FIDIC合同条件下工程师改变工程的权限同英美做法相同，根据FIDIC条件第51条，作为业主代理人的工程师有权改变或“变更〞工程〔而不是合同〕，承包商必须像对待工程师有关工程其它方面的指示一样服从此等指示。根据FIDIC条件，工程师改变工程的权力范围非常大。第51.1款规定如下：“工程师可以对工程或工程任何一局部的形式、质量或数量做出任何他认为必要的改变，或者由于任何其它理由他认为对此等改变为适宜时，工程师将有权指示承包商，而承包商应按指示完成以下事项：[9](a)增加或减少合同中规定的任何工程的数量，(b)舍掉任何工程不做〔如果舍掉的工程要交由业主或其它承包商来做那么例外〕，(c)改变此等工程的性质或质量，(d)改变工程任何局部的标高、轴线、位置和尺寸，(e)对整个工程为竣工而需要的任何类型的附加工程进行施工，(f)改变工程任何局部施工的任何规定顺序或时间安排。〞上述任何一种变更在所有情况下均不影响合同的有效性，但是，所有上述变更的影响应按照第52条估价。此外还规定，在承包商违约或违反合同、或发生他应负责的违约事件，从而工程师发出变更指示时，所有由于违约而开支的附加费用均应由承包商负担。同第三版的FIDIC合同示范文本相比，第四版的这一款参加了两项重大补充。第一，在(b)段中参加了如下措辞：“〔如果舍掉的工程要交由业主或其它承包商来做那么例外〕〞这一点仅仅是把许多国家的法律内容列入了合同。即，业主或其代理人可能不发出舍掉变更的指示，然后却自己或叫别的承包商来干。这实际上是违反合同的一种行为。第二，加上(f)段后，工程师指示的“施工的任何规定顺序或时间安排〞都将视为变更。招标通告文件可给要求整个或局部工程按照某种顺序施工。希望承包商在编制标书时编制的施工进行方案、提出的施工方法在招标阶段要符合招标通告文件要求的顺序，就构成了一个变更。(f)段现在更明确了这一点。但是工程师改变工程的权力并不是无限的。工程师指示进行额外工程的权力仅限于合同规定的工程形式和价值。如果工程师指示进行此项工程以外的工程，那么此工程将不受合同条款的约束。指示变更在时间上也有限制。如果额外工程是在合同工程竣工之后指示的，那么此工程也超出了合同范围。3.3变更与索赔的比拟[10]Semple在1994年考察了加拿大西部的24个工程，分析了24个项口中所有有争议的索赔，认为投资、进度超方案目标值的主要原因是工程变更：而且把索赔定义为：非常严重和破坏性的工程变更[10]。由此可见：工程变更是引起索赔的主要原因。索赔的原因可能是一个或数个原因综合的结果。图3—2是对变更索赔原因的分析：工程变更引起的索赔大约占了索赔报告的一半。BBACDA：工程范围变更B：加速施工C：业主提供的现场施工条件D：天气状况图3-2变更索赔原因分析变更是索赔的原因，但变更无法协调时就上升为索赔或纠纷。接下来我们就来仔细分析一下变更与索赔之间的关联，见表3—1：编号比拟工程变更索赔1含义是为了使工程顺利进行而采取的一种措施，同时对合同价格与工期进行调整是承包商依据法律与合同的规定对并非由于自己过错，并且属于应有业主承当责任的情况所造成的实际损失或额外费用请求补偿的要求2目的为了保证工程的顺利实施，不中断获得经济或时间的补偿3费用组成补偿的费用包括净本钱，管理费，利润，担保和保险等索赔费用一般是承包商实际发生的费用，除了因变更引起的索赔可计利润外，其它类型的索赔不能计利润4价格计算与索赔类似：工作范围内变更的单价和非驴参照合同规定，工作范围外的变更重新定义直接费按实际记录发生的计算，其他费用已直接费为根底取费率计算5合同价格影响不一定增加合同价格索赔会增加业主的费用，而且会发生与工程本钱无关的一些诉讼，仲裁费用6控制能力先谈判在发生变更事实，变更各方对变更的调整取得一致后才能进行变更活动，造成变更的事实；因此变更具有更多主动性事实发生后，承包商才要求业主对损失的补偿，是先事实后谈判，因此索赔是以问题为指向的7控制程序合同规定变更确认程序〔变更申请〕合同规定索赔程序〔索赔通知〕8协商难易变更各方容易达成一致意见，因为变更所涉及的工程一般是可以证明和计量的具体工程，例如新增的门窗等索赔各方矛盾锋利难以达成一致，大多需要仲裁或法院介入，因为索赔的一些工程很难计量，如效率损失的索赔，延误影响索赔9时间性变更事实的申请具有实效性〔7天内提出，14天确认〕索赔事实的通知和证据的提出具有时效性〔28天〕10对工程影响会影响工程目标的实现，但比索赔小对目标控制危害大11两者关系变更是索赔的原因，但变更无法协调时就上升为索赔或纠纷表3—1索赔变更关系图总之，建设工程中的工程变更与索赔几乎是不可防止的，而处理索赔与变更是一件极为棘手的事情，但只要监理工程师能以事实为依据，以合同为准绳，以积极主动的态度了解实际情况，做好索赔记录，本着公正、科学的原那么，及时、迅速处理索赔文件，是可以做好索赔和变更的管理工作，公正地维护合同甲乙双方利益的。合同双方的索赔策略及工程师在索赔中的作用4.1合同双方与工程师在索赔管理中的位置在合同管理中承包商是一个非常重要的环节，这是由于承包商所处的被动地位决定的。从理论上看，承包商与业主同属于合同当事人，是平等主体。但是，由于市场供求关系决定了建筑市场是业主市场，业主可以选择承包商，但是反过来却不行，这就在客观上为承包商可能接受业主比拟苛刻的合同条件买下了伏笔。此外，从工程付款方面，业主是主动方，承包商是被动方。业主违约，承包商只能以索赔的方式寻求补偿。承包商违约，业主却可以采取直接扣减工程款或没收履约保障金等主动方式来获得直接补偿。基于此，承包商方面更应该加倍搞好索赔管理。如前所述，在工程合同中的当事人双方中业主占据天时、地利、人和的全部主动优势，但是，即便如此，业主也不应无视工程合同的索赔管理。因为业主也有其致命弱点：他拥有此工程，他希望工程早日完工投入使用，以提高其投资效益，因此业主最不希望看到承包商不按时、保质的完成和交付工程。即便他能给予承包商罚款或没收履约金，但是这样一来，既要消耗精力时间，又延误了自己的工期，因此，作为业主，不得不同时研究如何搞好反索赔的研究。业主和工程师依照签订经济合同根本原那么所签订的施工合同。表达了合同双方的责任和权益关系的平衡。(见图4-1)承包方损失业主损失承包方损失业主损失合同业主承包方未定因素权益责任未定因素权益责任图4-1合同双方责权利关系的平衡作为监理工程师，他受雇于业主，是业主聘请的专门人才，他必须既懂技术，又懂经济，掌握着工程的第一手资料,并在合同实施过程中实施监督管理。它好比业主与承包商之间的一座桥梁，起着特殊的地位。在索赔管理中，其作用是客观公正的处理索赔和防止不必要的索赔。三足鼎立业主监理工程师承包商三足鼎立业主监理工程师承包商图4—2这样的结构，使得在工程的承包合同中产生了一个相互制约的稳定结构。我们可以看到，监理工程师位于业主与承包商之间，既解决了业主与承包商之间信息不对称的问题，又解决了社会的公正问题，使得工程合同的实施过程中的整体效率的提高。所以说：监理工程师在合同中的地位不容无视。4.2承包商的索赔策略全面完成合同责任承包商应以积极合作的态度完成合同责任，主动配合业主完成各项工程，建立良好的合作关系。因为只有在这种友好、和谐、互相信任和依赖的合作气氛中，合同才能顺利实施，双方心情舒畅，而且承包商会有良好的信誉，业主和承包商在新工程上能继续合作。在这种气氛中，承包商实事求是地就干扰事件提出索赔要求，也容易为业主认可。着眼于重大索赔对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔，一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件，不要斤斤计较。索赔次数太多，太频繁，容易引起对方的反感。但承包商对这些“小事〞又不能不问，应作相应的处理，告诉业主，出于友好合作的诚意，放弃这些索赔要求。有时又可作为索赔谈判中让步的余地。在国际工程中，有些承包商常常斤斤计较，寸利必得。特别在工程刚开始时，让对方感到，他很精干，而且不容易作让步，利益不能受到侵犯，这样从心理上战胜对方。这实质上是索赔的处理策略，不是根本方针。注意灵活性在具体的索赔处理过程中要有灵活性，讲究策略，要准备并能够作让步，力求使索赔的解决双方都满意，皆大欢喜。承包商的索赔要求能够获得业主的认可，而业主又对承包商的工程和工作很满意，这是索赔的最正确解决。这看起来是一对矛盾，但有时也能够统一。在实际索赔解决中，对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的。通常双方都将合同违约责任推给对方，表现出对索赔有很高的期望，而将真实情况隐蔽着，这是常用的一种策略。“步步为营〞是双方都常用的攻守策略，尽可能多地取得利益，又是双方的共同愿望，所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。在索赔解决中，让步是必不可少的。由于双方利益和期望的不一致，在索赔解决中常常出现大的争执。而让步是解决这种不一致的手段。通常，索赔的最终解决双方都必须作让步，才能达成妥协。让步作为索赔谈判的主要策略之一，也是索赔处理的重要方法。对承包商来说，让步的余地越大，越有主动权。争取以和平的方式解决争执无论在国际、还是在国内工程中，承包商一般都应争取以和平的方式解决索赔争执。这对双方都有利。当然，具体采用什么方法还应审时度势，从承包商的利益出发。在索赔中，“以战取胜〞，即用锋利对抗的形式，在谈判中以凌厉的攻势压倒对方，或在一开始就企图用仲裁或诉讼的方式解决索赔问题，是不可取的。这常常会导致失去对方的友谊，双方关系紧张，使合同难以继续履行，最后只能落的两败俱伤。所以除非万不得已，例如争执款额巨大，或自己被严重侵权，同时自己有一定的成功的把握，一般情况下不要提出仲裁或诉讼。当然，这仅是一个根本方针，对具体的索赔，采取什么形式解决，必须审时度势，看是否有利。变不利为有利，变被动为主动在工程承包活动中，承包商常常处于不利的和被动的地位。从根本上说，这是由于建筑市场剧烈竞争造成的。它具体表现在招标文件的一些规定和合同的一些不平等的，对承包商单方面约束性条款上。而这些条款几乎都与索赔有关，例如：对工程变更赔偿条件的限制；对合同价风格整条件的限制；对工程变更程序的不合理的规定；FIDIC条件规定索赔有效期为28天，但有的国际工程合同规定为14天，甚至7天。要改变这种状况，在索赔中争取有利地位，争取索赔的成功，承包商主要应从如下几方面努力：1．争取签订较为有利的合同；2．提高合同管理以及整个工程管理水平，使自己不违约，按合同办事；3．提高索赔管理水平；4．在索赔谈判中争取主动；5.搞好与业主代表、监理工程师的关系，使他们能理解、同情承包商的索赔要求。4.3业主的索赔策略业主方是工程承包合同的主导方，有经验的业主总是预先采取措施防止索赔的发生，还善于针对承包商提出的索赔为自己辩护，以减少责任。此外，业主还经常主动提出反索赔，以抵消和还击承包商提出的索赔。增加限制索赔的合同条款业主最常用的方式就是通过对某些常用合同条件的修改，增加一些限制索赔条款，以减小责任，将工程中的风险转移到承包商的一方，防止可能产生的索赔。并在合同中参加限制索赔条款。提高招标文件的质量业主可以通过做好招标前的准备工作，提高招标文件的质量，委托技术力量强的咨询公司准备招标文件，以提高标准和图纸的质量，减少设计错误和缺陷，防止漏项，并减少标准和图纸的矛盾与冲突，防止承包商由此提出的索赔。全面履行合同的义务业主应该做好合同规定的工程施工前期准备工作，并按时履行合同规定的义务，防止和减少由于业主的延误或违约而引起的索赔。业主对自身的失误，通常及时采取补救措施，以减少承包商的损失，防止损失扩大出现重大索赔问题。改变建设工程承包的方式与合同形式在传统的建设工程承包中，业主常常采用施工合同，由业主委托设计单位提供图纸，并委托监理工程师对工程实施过程进行监理，承包商只负责按照业主提供的图纸和标准施工。在这种承包方式中，往往由于图纸变更或标准缺陷产生大量索赔。因此，近些年来，在英美一些国家，业主为了减少索赔，减少风险，往往将设计与施工一并委托一家承包商总承包，由承包商对设计和施工质量负责，到达预防减少索赔，控制工程建设本钱的目的。建立索赔信息系统业主预防并减少索赔的一个有效的方法，就是尽早发现索赔的征兆与信号，及时采取准备措施，有针对性的做好详细记录，一边提出索赔与反索赔，防止延误索赔时机，使索赔权利受到限制。4.4工程师在索赔管理中的作用[11][12]这里所称的“工程师〞在我国称为“监理工程师〞或“监理单位〞，在美国、香港称为“建筑师〞，在英国称为“咨询工程师〞，国际咨询工程师联合会将其统一称为工程师[11]。工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者之间起着过滤器和筛子的作用，也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系，即签订合同后，大家都要遵守咨询工程师做出的指示，就算这些指示有问题，只要还能承受、同有走到婚姻破裂的程度，就要听从并且执行。当然，如果实在忍受不了，闹到离婚的地步，就只好提交国际仲裁了。工程师处理索赔的权限工程师的权利源于业主的授权，他不是工程施工合同的签约方，也不是政府授权的工程管理者，其根本地位是业主的代理人。工程施工合同有关工程师条款的根本内容是工程师经发包人授权行使发包人的权利，而非发包人与承包人共同授权工程师行使权利，或者说这些条款实质是发包人授予工程师行使其在工程施工合同中局部或全部权利的一份授权委托书。在《建设工程施工合同示范文本》〔GF-1999-0201〕中的“工程师〞指发包人授权代表或〔监理〕工程师，发包人授权代表可以行使“工程师〞的全部或局部权利，〔监理〕工程师那么行使剩余之权利。也就是说，〔监理〕工程师行使的其实就是发包人授权代表之权利。该文本通用条款第5.2条款有关“发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准〞的规定也说明工程师的权利实质是发包人所授予。作为该文本制订依据之一的国际咨询工程师联合会〔FIDIC〕1987年制订的《土木工程施工合同条件》〔第四版〕也有类似之规定。该联合会〔FIDIC〕制订的《工程施工合同条件》〔1999年第1版〕通用条件第3.1条款更是明确指出“〞发包人任命工程师〞，“除非合同条件另有约定〞，“工程师履行职责或行使合同中明确规定的或必然隐含的权利，应视为工程师为发包人工作〞。这些主要规定无一不说明：工程师系受发包人之托，行使发包人的权利，而非受承发包双方共同委托，行使双方共同授予的权利或进行调解。以上分析说明：工程师的权利来源于其与发包人签订的委托监理合同，工程施工合同有关工程师的规定不过是发包人授予工程师其在工程施工合同中局部或全部权利的一份授权委托书，工程师在工程施工合同中的根本地位是发包人的代理人。所以说，监理工程师仅仅有权核实或批准承包商提出的合约内索赔要求，而合约外的索赔与道义索赔由业主决定，工程师无权核定。此外，经监理工程师核定的批准承包商展延工期天数和经济补偿额的量值是否在业主授予的权限内，但凡超过权限的均须报业主批准。工程师的索赔工作内容监理工程师在处理索赔事件是应以事实为依据，合同为准绳的原那么，注意“客观、公正〞职业要求，正确估价损失、分清责任、确定工期延展天数等。建立索赔档案接到承包商的索赔申请后，工程师应及时建立索赔档案。它应包含索赔报告编号、记录内容、归档并存入计算机。另外，要立即对索赔工程进行监督。索赔审核它包括：分清索赔事件的责任：责任方大致可以分为业主责任、承包商的失误、监理工程师的失职和疏忽、分包商责任、供给商的责任和应由保险公司承当责任几个方面。只有确属业主责任时，承包商的索赔才能成立。但有时一个事件的责任并不是很明确的，可能是几方责任交叉在一起，监理工程师就应严格按照合同条款的规定和承包商的做法来加以判断。工期延展天数确实定：在核算过程中，应注意是否有重复计算和双方责任的拖期。并要注意指定分包商在违约时，业主应承当局部间接责任。计算经济索赔应注意取费的合理性和计算的准确性。在FIDIC合同条件中相应的条款具体规定了哪种情况可取利润，哪些情况不包括利润，监理工程师应对取费费率严格加以核查。工程师与费用索赔在工程施工索赔中，业主和承包商双方产生的费用纠纷，一般都集中在“索赔资格〞和“索赔数量〞确实定上。但实际工作中，对索赔数量的认定难度大大超过对索赔资格的认定难度。以至于国际工程承包业界流行这样一句口头禅——投标在报价，赚钱在索赔。虽不尽然，但也说明费用索赔无论对承包商还是业主都是至关重要的。从FIDIC土木工程合同条件及国际惯例来看，监理工程师在处理费用索赔时应遵循如下几个原那么[12]：A.必要原那么指从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同所必需的，而所索赔费用只在所履行合同的标准范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程到达合同要求。B.赔偿原那么指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用确实定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。C.最小原那么指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。D.引证原那么承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料，以说明承包商对该项费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。没有充分证据的费用索赔工程有可能带有欺骗性，因此将得到监理工程师的拒绝。E.时限原那么在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提供时间有明确的要求。FIDIC合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后的28天内，应将索赔意向通知工程师，同时向业主呈交一份索赔意向的副本。承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否那么其索赔要求将得到拒绝。时限原那么的另一层含义是指承包商对索赔事件的处理应是发现一件、提出一件、处理一件，而不应采取轻视或施延的态度。索赔事件的及时处理，即能防止损失的扩大，又能使承包商及时得到费用补偿。这无论对业主还是承包商都是有利的。索赔的比拟及对我国索赔现状的探讨5.1不同合同条件下索赔与变更的比拟[13][14]在不同的合同条件下，对索赔与变更的具体规定也略有不同，对FIDIC条款的专用条件稍加修改，就变成了国内合同。但无论如何修改，万变不离其宗，FIDIC条款以其国际权威性，始终处于指导位置。在这里，我们通过对FIDIC条款与国内的《建设工程施工合同》索赔标准的比拟分析，探讨建立和完善我国索赔管理模式的途径和方式。索赔事件的比拟首先我们来比拟一下FIDIC合同条件下的索赔事件和我国《建设工程施工合同》示范文本中的索赔事件。我们先来看看《建设工程施工合同》示范文本中对承包商提出的索赔事件的规定：①①引自尹贻林.工程合同管理.北京:中国人民大学出版社,1999A.业主没有按合同规定交付设计资料、图纸而致使工程延期。B.业主没有按合同规定的日期交付施工场地、道路和水电等，导致延误工期。C.工程地质与合同规定不符，出现异常情况。D.业主或监理工程师发布指令改变原合同规定的施工顺序，打乱施工部署。E.工程变更。F.附加工程。G.由于设计变更和错误，业主的错误指令导致工程的修改、报废、返工、窝工等。H.由于非承包商的原因，业主或监理工程师指令暂停施工。I由于业主或监理工程师的特殊要求，造成工程损坏或费用增加。J.业主拖延合同责任范围内的工作，造成工程停工。K.业主未按合同规定的时间和数量支付工程款。L.物价上涨，造成材料、设备价格以及工人工资大幅度上涨。M.国家法令和方案修改。N.在保修期间，由于业主使用不当或其他非承包商施工质量原因造成损坏，业主要求承包商修理。O.业主在验收前或交付使用前，使用已完或未完工程造成损坏。然而，在不同的合同条件中，对索赔事件的枚举也不尽相同，在FIDIC合同条件下的索赔事件可以分为8大类，索赔事件是指那些合同规定一旦发生时承包商可以向业主提出索赔的事实。索赔事件是一类特定的法律事实，所谓特定是指合同条件规定了的事实。在FIDIC合同条件下的索赔事件可以分为8大类。那就是：a.业主违约b.指定分包商违约c.合同含混或错误d.不利自然条件或客观障碍e.监理工程师现场指令f.合同变更g.国家法律、法令变化h.其他原因通过比拟，我们可以看到尽管在文字表述和合同结构方面有所区别，国际工程市场上通行并较有权威的FIDIC条款与国内《建设工程施工合同》对索赔都有较详尽且可操作的规定，这种规定都尽可能涵盖了不同背景下工程工程进行中可能出现及发生的索赔事件。仅从合同条件中索赔条款所占比例和涉及内容分析，FIDIC条款与国内《建设工程施工合同》文本没有本质的区别和较大差距。反索赔原因的比拟接下来，我们再来比拟一下两种合同条件下反索赔的原因：在FIDIC合同条件下承包商的违约有很多种不同的情况，有时是因为全部或局部的不履行合同，有时是因为没有按期履行合同。对承包商的违约行为经监理工程师证明后，业主可以按照合同相应规定的处理方法对承包商进行处分。承包商的违约行为也大致包括：由于承包商的原因延误工期；施工质量缺陷；承包商违约而必须终止合同等。而根据《建设工程施工合同示范文本》规定，因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或监理工程师同意顺延的工期竣工，或因承包方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或因承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况，承包方均应承当违约责任，赔偿因其违约给业主造成的损失。通过比拟我们可以发现，以上两者对反索赔内容的规定是相一致的。索赔程序的比拟按照FIDIC合同条款，在施工的过程中，书面的索赔通知书，应在索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出，并抄送业主；逾期才报告，将遭业主和工程师的拒绝。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在下一个28天以内正式报出。如果索赔事项的影响还在开展时，那么每隔28天向工程师报送1次补充资料，说明事态开展情况。最后，当索赔事项影响结束后，在28天内报送此项索赔的最终报告，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师和业主审定。我们再看看有关我国《建设工程施工合同示范文本》对索赔的程序和时间要求限定：在索赔事件发生后20内，承包商向发包方提出索赔，发包方必须在10天内要求承包商进一步补充索赔理由和证据或给与答复，否那么视为发包方已经同意该索赔。从上述规定程序可以看出，索赔和“打官司〞较为相似，但诉讼的成败，仅仅靠发现可索赔事项还远远不够。实践中，还需要进行许多大量复杂的工作，以保证索赔的成功。变更的比拟接着，让我们比拟一下两种合同条件下有关变更的规定。先让我们来看看《建设工程施工合同》中的变更的范围：1更改工程有关局部的标高、基线、位置和尺寸；2增减合同中约定的工作量；3改变有关工程的施工时间和顺序；4其他有关工程变更需要的附加工作[13]。而在FIDIC合同条件下，工程变更的范围包括增加了两项：1.省略任何工作；2.改变工作的性质、质量或类型两项。此外，在两种合同中，都有着相似的规定：施工中承包人不得对原工程设计进行变更，如果承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。根据《建设工程施工合同》示范文本的规定：设计变更发生后，承包方在工程设计变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更条款价款按以下方法进行：1合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同条款。2合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价；3合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。而在FIDIC合同中规定：监理工程师应在发布变更指令的14天内或变更开始之前，向承包商发出要求他就额外付款或费率确实定意向通知监理工程师的文件，或是直接将他确定费率或价格的意图通知承包商，以便双方进行协商。承包商遵从监理工程师的指示所进行的变更工作，涉及的费率和价格可分为以下三种情况：A.变更工作内容可使用工程量表中已列有的同种工作的单价或价格计算；B.工程量表中虽有同类工作的单价或价格，但对变更工作具体事项而言，它已变得不合理或不适用时，应在原单价或价格的根底上制定合理的单价或价格；C.工程量表中没有此项变更工作的单价或价格，需增补该项内容。这些规定，在两种合同条件之下都是相似的。国内外工程索赔解决方法的比拟在我国，索赔的解决通常有4种解决方法：(1)协商解决，即双方“私了〞。合同双方按照合同规定，通过摆事实讲道理，分清责任，共同探讨，互作让步，使争执得到解决。其特点是：简单、时间短、气氛平和。(2)调解。如果争执双方难以通过协商达成一致，任何一方均可向合同管理机关等申请调解。调解人按照国家法令、政策和合同规定，在查清事实、分清责任、辨明是非的根底上，对争执双方进行说服，提出解决方案。最终合同双方在协商的根底上达成解决协议。(3)仲裁。按照《中华人民共和国仲裁法》，仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。在我国，仲裁实行的是一裁终局制度。裁决做出后，当事人就同一争执再申请仲裁，或向人民法院起诉，那么不再予以受理。(4)诉讼。诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合同争执做出强制性判决。在国际承包合同中，业主和承包商来自不同的国度，争执的解决比拟复杂。其解决程序、解决方