司法考试卷二刑法真题解析

司法考试卷二刑法真题解析(2015)2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析：4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图；B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为；C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件；D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。参考答案：B考点：紧急避险异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”的争论。“避险意思必要说”基于行为无价值论，认为紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图，如果不是为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险为采取避险行为，则不构成紧急避险，不能阻却违法；“避险意思不必要说”基于结果无价值论，认为，紧急避险的成立不以避险意图为必要，只要行为所保护的法益高于所侵害的法益时，行为就不具有违法性。如果采取避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为是否构成紧急避险，而如果采取“避险意思必要说”则甲是否具有报复乙的目的对于紧急避险的认定并不重要。其次，紧急避险应当具有补充性。由于紧急避险是为保护法益而侵害法益的行为，是正与正的法益之间的冲突，所以，刑法规定只有在不得已时才允许紧急避险。“不得已”意味着采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。对此，世界各国刑法都有明文规定，如德国刑法要求“别无他法可以避免”，意大利刑法要求“不能以其他方法加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均要求“不得已”，我国《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。从题干的描述来看，“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其他几家鱼塘哪个离仓库最近，如果其他鱼塘离失火的仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，如果乙的鱼塘距离失火的仓库最近，则可以认定甲的行为属于“不得已”。因此，B项并不十分严密。5.下列哪一行为成立犯罪未遂？A．以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获；B．国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获；C．为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回；D．发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户。参考答案：D考点：犯罪未遂异议情况：本题的争议重要集中在A项和D项。解析：关于犯罪未遂和既遂的标准，理论上主要有三种观点：一是“目的说”，以行为人的实行行为是否达到犯罪目的作为既遂和未遂的区分标准，目的得逞的，是犯罪既遂，未得逞的，是犯罪未遂；二是“结果说”，认为犯罪既遂是指实行行为造成了法律规定的犯罪结果，没有造成法律规定的犯罪结果的，则是犯罪未遂；三是“构成要件说”，主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了刑法分则规定的具体犯罪全部构成要件的是犯罪既遂，着手实行但由于意志以外的原因未完全具备构成要件的，是犯罪未遂。由于“目的说”和“结果说”都不够全面，“构成要件说”成为我国刑法学界的通说。根据“构成要件说”，对于行为犯，以刑法规定的构成要件行为实施完成作为既遂的标志。而对于结果犯，则以发生构成要件的结果作为既遂额标志。贩卖毒品罪是行为犯，应当以行为实行完毕作为既遂的标准。关于以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，有不同的认识：一种观点认为，贩卖毒品是实行行为，以贩卖为目的而非法购买毒品的行为属于预备行为；另一种观点认为，根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。该解释将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为扩大解释为贩卖毒参考答案：C考点：事后抢劫（转化型抢劫）的认定解析：根据暴力针对对象的不同，可将其分为对物的暴力和对人暴力，如抢夺罪、故意毁坏财物罪等所使用的暴力是对物的暴力，而抢劫罪的暴力则是对人的暴力，事后抢劫（转化型抢劫）与普通抢劫具有同质性，其要求的暴力行为同样也只能对人实施。李某将狗踢死的行为，不属于抢劫罪的暴力行为，故A项可排除；“以暴力相威胁”，是指通过语言或者行动向被害人表示将要当场对其使用暴力。李某与王某相隔50米的距离，其再逃跑的过程中转身将狗踢死，在将狗踢死之后逃离，并未直接对王某发出语言或者行动上的暴力威胁，故B项可排除；李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑，其行为构成抢夺罪。李某既没有对王某使用暴力，也没有以暴力威胁王某，因此既不构成普通抢劫，也不构成事后抢劫，其踢死名贵宠物狗的行为，构成故意毁坏财物罪，应当与抢夺罪数罪并罚，故D项可排除；C项在表述上存在逻辑问题，既然李某的行为不符合事后抢劫的客观方面要件，不构成事后抢劫，那么就不能说“李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，如果把C项改为“如李某踢死狗后用手指着王某喊道“别再追了，否则对你不客气”，李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，似乎就更合适了。51.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？A．《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”；B．《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释；C．既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡；D．对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生。参考答案：BCD考点：刑法解释异议情况：主要集中在A项和B项，很多考生认为A项是错误的，也有很多考生认为B项是正确的。解析：A项存在异议。文理解释，又称文义解释，是指按照表述法律规范的文字的字面意义进行的法律解释。关于丈夫强行与妻子性交的行为能否解释为“强奸妇女”，理论和实务中有不同观点。一种观点认为，强奸罪的犯罪主体是男性（包括丈夫），犯罪对象为妇女（包括妻子），因此丈夫强行与妻子性交的行为可以解释为强奸。另一种观点认为，由于“奸”的含义并不是泛指两性之间的性交行为，而是指婚外的不正当性行为，如通奸。由于夫妻之间的同居关系受法律保护，故夫妻之间的性交不能称为“奸”，即主张“婚内无奸”。我国台湾地区1999年修正“刑法”时将强奸罪从“妨害风化罪”一章中抽离，规定在“妨害性自主罪”章中，并将罪名改为“强制性交罪”。在台湾，夫妻之间强迫性交的行为，认定为强奸罪是有争议的，但是认定为强制性交罪则没有争议。如果探寻“强奸”一词词源上的意义，婚内的性行为不属于“奸”，也就不存在强奸一说，但是，汉语的语义并非一成不变，而是随着社会观念演化出其他的意涵；抢劫罪的暴力包括故意杀人的行为，剥夺被害人生命是令其不能反抗的暴力，以杀害被害人的方法劫取财物的行为，构成“抢劫致人死亡”的情节加重犯，而强奸罪的暴力不包括故意杀人行为，强奸罪的对象只能是有生命的妇女，因为只有活着的妇女才有性自主权，奸污尸体不会侵犯到强奸罪保护的法益，先将妇女杀死再奸污尸体的，构成故意杀人罪和侮辱尸体罪，应当数罪并罚。如果因为抢劫罪与强奸罪的法定刑相同，就认为对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释，这是“以刑制罪”的观点，不具有充分的说服力，故B项错误；抢劫罪的对象是公私财物，婴儿不是财物，不属于抢劫罪的对象，以暴力、威胁或者其他手段抢走婴儿的行为，使婴儿脱离家庭或者监护人，侵犯了他人的家庭关系和儿童的合法权益，应当认定为拐骗儿童罪，作为手段行为的暴力致人轻伤以上后果的，构成故意伤害罪，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪从重处罚，故C项错误；中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”指的是行为人的中止行为有效地导致了犯罪构成要件结果的未发生，如果犯罪结果发生，如果犯罪结果已发生，就意味着中止行为不具有有效性，故D项错误。52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？A．儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪；B．在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪；C．甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪；D．甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪。参考答案：ACD考点：不作为犯、义务冲突异议情况：本题的争议主要集中在B项和C项之间。解析：当儿童溺水时，甲作为父亲对未成年子女有监护职责，对子女有救助的义务，该义务是法定的作为义务，乙作为游泳池的救生员，负有挽救他人生命的义务，该义务是职业上的作为义务，不履行作为义务，构成不作为犯罪，故A项正确；甲向乙的咖啡中投毒，乙将有毒的咖啡递给丙，甲因先行行为使丙的生命限于危险之中，有阻止丙喝咖啡的作为义务，其因担心罪行败露，未阻止丙喝咖啡造成并死亡，对丙是不作为犯罪，故D项正确；B项中，丈夫误认为自己在离婚诉讼期间无义务救助落水的妻子，属于法律上的认识错误，法律上的认识错误不影响故意的成立，丈夫明知自己不救助落水妻子的行为会导致妻子溺水死亡而希望或者放任该结果的发生，主观上是故意，而不是过失，因此B项可排除；D项是义务冲突的情形。刑法上的义务冲突，是指行为人面临两个以上不相容的义务时，为了履行其中某种义务，而不得已不履行其他义务的情况，既包括作为义务与作为义务的冲突，例如，因医疗设施有限，医生为了抢救危重病人，不得不放弃治疗轻病患者；也包括作为义务与不作为义务的冲突。例如，校车司机为了将突发危及生命的严重疾病的学生送医院治疗而严重超过规定时速行驶（《刑法修正案（九）》增设的危险驾驶罪构成要件行为）。德日刑法理论中将义务冲突作为超法规的违法阻却事由。义务冲突与紧急避险具有相似之处，但是，紧急避险的避险人只要愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，换言之，紧急避险是一项权利，而就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。关于道义上、宗教上的义务是否属于义务冲突中的义务，理论上有不同的观点。占主流的观点认为不包括，但也有观点认为包括。在义务冲突的情况下，义务人应当对义务的轻重做出权衡，即必须是为了履行重要的高位阶的义务而放弃次要的低位阶的义务，否则不能够阻却违法性；当两种义务同等重要时，义务人履行其中任何一项义务，都不能一犯罪论处；而当义务人选择履行次要义务而放弃履行重要义务，造成损害的，义务人通常构成不作为犯罪。本题中设定的情境是女友与母亲同时被困在火灾当中，根据法律规定，子女对父母有赡养的义务，不得遗弃父母。甲对母亲负有法律上的救助义务，而对女友则只有道义、情感上的“相助义务”，显然，法定的义务要高于道义、情感上的义务。甲如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪，反之，如果先救女友而母亲死亡的，构成不作为犯罪。甲对其母亲的死亡不具有故意，其罪过形式属于于过于自信的过失，即轻信自己就出女友之后能够再救出母亲的主观心态。但主观方面如何，并不影响不作为的成立。如果将题目设定为“母亲与妻子同时被困在火灾之中”，抑或“由于甲的先行行为导致女友与母亲一同被困”，或者设定成“甲为消防队员前往火灾现场救援”，则甲不论先救谁都不构成不作为犯罪。有考生提出异议认为，根据《消防法》第5条的规定，任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。据此认为甲对其母亲和女友具有同等位阶的救助义务。实际上是混淆了“参加有组织的灭火工作的义务”和救人的义务。还有的考生认为，女友和母亲的生命权是平等的，因此不管先救谁，都不应构成不作为犯罪。行为人即使救助的是陌生人，也不应当构成犯罪，在灾难面前人人平等，不应当考虑先救谁而应当考虑能救谁，舍己为人是一种高尚的道德境界，不应当作为犯罪对待。虽然人的生命权益是平等的，但是先救谁，不是行为人的权利，而是义务。义务的来源有所不同，义务的位阶应有高低之分，履行义务的次序应有先后之别。正当防卫、紧急避险和义务冲突都强调“两害相权取其轻”，只不过正当防卫主要是从权利的角度、紧急避险主要是从损害结果的角度，义务冲突主要是从义务的角度进行权衡。我国刑法理论界对义务冲突的研究不多，实践中也鲜有案例，有些问题尚存在争议。如果不履行高位阶的义务造成的损害结果轻于不履行低位阶义务造成的损害结果，义务人选择履行低位阶的义务以避免更严重的危害结果，是否阻却违法？例如，为了避免女友被烧死而放任母亲被烧成轻伤，这种情况虽然违反了救助母亲的作为义务，但是挽救了他人的生命，符合紧急避险的构成要件，也不应当构成不作为犯罪。事实上，除了应考虑义务人有无义务以及权衡义务轻重以外，还应当考虑行为人有没有履行义务的期待可能性。期待可能性，是德日刑法中的概念，是指根据具体情况，可期待行为人具有不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性，如果没有这种可能性，即在社会一般人看来行为人实施违法行为（包括不作为）是别无选择的，那么其行为就不具有可谴责性。期待可能性是一种超法规的阻却责任事由。“法律不强人所难”，如果在当时的情况下行为人虽然有义务救人，但出于害怕自己葬身火海的顾虑，而没有勇气闯入火场去解救母亲和女友，其不作为虽然违法，但因其不具有期待可能性而阻却责任。这就可能出现一定的矛盾，行为人奋不顾身救出一个人而未救另一个人，可能构成不作为犯罪，而行为人贪生怕死谁都不救，则因阻却责任而不构成犯罪。实践中，应当具体问题具体分析，判断行为人在当时的情势之下是否有履行作为义务的可能，来具体把握行为人有无期待可能性。从D选的表述来看，甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由（包括违法阻却事由和责任阻却事由），甲构成不作为犯罪。也就是说，甲的行为既不符合紧急避险，又具有救母的期待可能性的情况下，应构成不作为犯罪。因此，D选项应当是正确的。53.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪；B．甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂；C．丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂；D．丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯。参考答案：ABCD考点：认识错误、间接正犯解析：甲设置路障的行为与丁骑车摔死的结果具有引起和被引起的关系，具有刑法上的因果关系，甲故意设置路障的行为造成了乙的死亡，甲应当负刑事责任，故A项正确；丙明知甲设置路障欲置人于死地，而诱骗仇人丁骑车经过危险路段，其认识的结果与实际发生的结果是一致的，不存在认识错误，构成故意杀人罪的既遂，故B项正确；丙出于杀人的故意，利用有犯罪故意的甲设置的路障致丁死亡，丙与甲没有共同的犯罪故意，因此甲是直接的实行犯，丙成立间接正犯，故D项正确；B项存在疑问。甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，希望乙触碰路障后摔死，其对乙死亡的结果是积极追求的，具有直接故意，但是甲设置路障的路段虽然偏僻，但却未必只有乙一个人从此经过，其他的不特定人骑车经过该路段也有可能触碰路障摔死，甲对此是明知却仍然在此设置路障，可见，其对其他人摔死的结果怀着一种听之任之的放任心态。因此，甲对于其行为引起丁或者其他不特定人的死亡具有间接故意。间接故意在认识因素上的行为人对于危害结果的发生或者不发生都有认识，因此不存在认识错误；在意志因素上，的行为人对危害结果的发生怀有一种既不希望也不排斥的态度，危害结果的发生与否都不违背其意愿。因此，间接故意只有是否成立犯罪的问题，而没有既遂和未遂的问题。57.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪；B．对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任；C．乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；D．乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元。参考答案ABD考点：信用卡诈骗罪、共同犯罪异议情况：主要集中在C项和D项。解析：本题的答案有争议。对于拾得银行卡并在ATM机上使用的行为，有学者认为，由于机器不能被骗，因此在ATM机上冒用他人的信用卡的行为，构成盗窃罪；在归他冒用他人的信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。但也有观点认为，ATM机是根据银行预先设定的程序通过密码进行身份识别的，在机器上冒用信用卡与在柜台冒用信用卡没有本质区别，均构成信用卡诈骗罪。根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》的规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此，A选项正确；甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元，乙并未参与共同取款，题干也未交代二人有事前的通谋，因此乙对甲前两次取出5000元的行为不应当负刑事责任，故B选项正确；问题在于C项和D项。当甲准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”。乙的这句话是提醒甲不要继续取款，以免触犯法律，还是提醒甲注意掩护自己，不要被摄像拍到，用意并不明确。从题干交代的情况看，无法断定乙与甲有事中的共谋，乙对甲取款的行为也没有教唆和帮助的行为，因此乙并不构成甲的共同正犯或者共犯。甲分两次取出6000元，并递给乙，乙明知这笔钱是甲冒用他人信用卡的犯罪所得而予以接受，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，故C项应为正确选项。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。乙虽然提醒甲“小心点”，但对甲后来的取款行为没有参与，故不应将7000元计入乙的犯罪数额之中。因此，D项应当排除。62.甲与乙（女）2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的？

A．甲长期虐待乙的，构成虐待罪；B．甲伤害丙（致丙轻伤）时，乙不阻止的，乙构成不作为的故意伤害罪；C．甲如与丁（女）领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪；D．甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的，构成强奸罪。参考答案：ABCD考点：虐待罪的对象异议情况：主要集中在A项。解析：虐待罪的对象是家庭成员。甲长期虐待乙的行为是否构成虐待罪，关键在于乙能否认定为甲的“家庭成员”。关于“家庭成员”的范围，刑法和相关司法解释并没有做出明确规定，一般认为，刑法上的“家庭成员”并不限于《婚姻法》、《继承法》中规定的配偶、父母（包括亲生父母、养父母、继父母）、子女（包括婚生或者非婚生子女、养子女、继子女）、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹、岳父母、公婆、女婿、儿媳等。还包括基于血亲、姻亲、同居、寄样等关系而共同生活的人，但是已婚者与他人非法同居的，同居人则不能认定为家庭成员。题干交代甲与乙未办理结婚登记，但以夫妻名义同居，并生有一子，构成“事实婚姻”。没有配偶的男女，未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。我国1994年以前的《婚姻法》对事实婚姻是予以承认的，2001年《婚姻法》第八条规定了：“未办理结婚登记的，应当补办登记”。而对未补办结婚姻登记的事实婚姻的效力却没有明确规定。事实婚姻具有一定的群众基础，一般人均认为以夫妻名义同居生活的人属于一家人。因此，虐待以夫妻名义同居生活的人，构成虐待罪。故A项正确，但若甲另外组建家庭，与他人登记结婚，则乙是否还属于家庭成员，则不无争议；甲伤害丙，乙作为丙的母亲，不加阻止，构成不作为的故意伤害罪，故B项正确；甲虽与丁结婚，但父母子女的身份关系不因父母婚姻状况的变化而发生改变，甲作为丙的父亲仍然对丙负有抚养义务，违反该义务，可构成遗弃罪，故C项正确；甲采用暴力强行与乙性交，侵犯了乙的性自决权，因此构成强奸罪，D项正确。63.下列哪些行为触犯诈骗罪（不考虑数额）？A．甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲；B．甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走；C．甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信以为真，捐款2万元；D．乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有。参考答案：ABD考点：诈骗罪的认定异议情况：主要集中在A和D项。解析：A项中甲构成盗窃罪的间接正犯还是“三角诈骗”存在争议，“三角诈骗”是诈骗罪的一种特殊表现形式，“三角诈骗”中受骗人（交付财物的人）与被害人（财物的所有者）不是同一人的情况，这与普通诈骗有显著的不同。通说认为，在三角诈骗中，要求财产处分者具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。受害者是否具有处分被害人财产的能力和地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。对此，德、日刑法理论上存在四种观点。一是“主观说”，认为应以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准，如果受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人构成诈骗罪；反之，行为人成立盗窃罪。二是“事实的接近说”又称“事实的介入可能性说”，认为只要作为受骗者的第三人与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者，因而成立三角诈骗。三是“阵营说”，认为应以受骗者与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，如果与被害人的关系更密切，则行为人成立诈骗罪，反之，则成立盗窃罪。四是“授权说”，认为受骗者在被害人概括授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，如果受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。如果按照“主观说”或者“授权说”，李某的保姆显然并非为了李某而交付财产而是误以为甲是电脑的所有者，为了甲才交付财物，并且作为保