德国抗辩权的历史演变

德国抗辩权的历史演变

德国民法典在许多地方规定了反辩权，如第222条。1、第273、第320、第428、第1157、第1、2和第1169条。1但德国民法典中的抗辩概念并不是民法典起草者的创新,而是一个长期历史发展的产物,这个历史发展过程包括罗马法、注释法学、古日耳曼法和19世纪的潘托克顿法学。民法典立法者在抗辩概念的规定上上基本承袭潘托克顿法学家的表述。在这个过程中,最早的抗辩概念可以追溯到罗马法中的exceptio(抗辩,反对之意),即诉讼法意义上的抗辩概念。在其后的法律发展中,exceptio发展成实体法意义上的抗辩和程序法意义上的抗辩两部分,其生效条件,即由当事人提出还是由法院依职权主动考虑也几经变迁。一、诉讼阶段的罗马民事诉讼法的历史可以划分为交替出现的3个阶段:法定诉讼程序阶段、程式诉讼阶段和非常程序阶段。Exceptio在三个阶段的作用和影响各不相同,而且这里的exceptio是程序法上的抗辩概念,和今日德国民法典中实体法意义上的抗辩概念又有所不同。(一)二铜表法及其后的民法很难适用emperioexceptio在法定诉讼程序阶段尚不多见。这是因为exceptio往往作为一种例外出现,而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬,排除了适用exceptio的可能。随着罗马城邦法的发展,严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。2因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则,即程式诉讼。3(二)定诉请的权利力程式诉讼的灵活性大大增加,被告可用不同的方式表示对原告诉请的否认:他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议;也可以提出变更程式的请求;或通过exceptio或诉求前书(Praescriptio)提出反诉权利。5同时,裁判官也可以根据实际情况主动考虑某些特殊的exceptio,这样就形成提出exceptio的两种途径。1.抗辩符合当事人意见被告可以依exceptio为自己辩护,即被告承认原告提出的事实或权利请求,但同时主张这种权利在效力上已经没有执行力。而且这种辩护必须由当事方提出,因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则,判决应在当事人陈述的基础上作出,当事人没有提及的事实不能影响判决。根据盖尤斯的有关论述,主张exceptio的被告提出的辩护(Vorschuetzen)是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求,即将抗辩引入法律审。6Bucerius认为:“被告提出抗辩是必须的……否则审判员不会依职权考虑抗辩”。可见,程式诉讼中被告的exceptio是作为原告之程式的一部分而提出的辩护,主要还是程序法中抗辩概念。2.裁判官的干预一般而言,为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio,若其忽略了抗辩事实,或觉得没有必要在程式中加入exceptio,裁判官在法庭实践中往往采用两种方式干预:裁判官会提醒被告,例如提示被告注意抗辩的可能性,而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。但是对于一些特别的exceptio,即使没有被告的申请,裁判官亦可主动将其加入程序之中,此类exceptio包括:(1)对7若明显的可请求抗辩这一抗辩针对的是原告代理人的诉讼代理资格。一些特定的人或群体不能作代理人。例如士兵或其他无行为能力或无出庭资格的人,7若代理人的不适格是明显的,裁判官可拒绝进行程序。这时不须被告的提请,裁判官即可在程式中加入相应的抗辩。裁判官在这种情况下显然出于维护公共利益的考虑:例如为了不影响其在军中的役务,士兵不应出庭;禁止妇女出庭则来源于罗马法中的“公道”概念(Wohlanstanagkeit)。考虑这些公共利益是裁判官的职责,此种情况下当事人没有自由处分的机会。8(2)裁判官会主动将同一诉讼再次提起该抗辩出于维护国家利益和判决权威的考虑,为了避免对同一诉讼的再次提起,裁判官会主动将此抗辩加入程式并且说明前次诉讼及判决情况。而且从各方面来看,这种抗辩在诉讼程式中的施行可以独立于被告的意志。(3)低效力的组织形式如果在法律审中,原告要求对方起誓,而被告亦为之,则裁判官可以拒绝继续诉讼。如原告其后就誓言履行又提出诉讼,出于誓言神圣的国家利益,裁判官可以誓言抗辩为由拒绝审判后面的诉讼,即誓言决断的案件不可以重新审理。因为对于罗马人而言,誓言的效力甚至高于陪审法院判决的权威,因为陪审员常因为不精通法院而犯错。同样,诉讼程式中的誓言抗辩,也不取决于被告的处分。(4)加入尼安决议抗辩韦勒雅决议禁止妇女为他人利益承担债务。在这个禁令下,妇女不仅不可以保证、质押动产、接受转让债务,也不能为债务人利益而借贷。这一类的债务担保尽管在民法中是有效的,但会由于韦勒雅决议抗辩而致无效。在罗马人看来,这种风险较大的法律行为是“男人们的事”。马切多尼安决议禁止对家子的任何形式的金钱借贷。这与其说是为了保护家子,倒不如说是为了保护承担家子行为后果的家父。因为该项禁止的原因是,曾经有一个家子(马切多)由于受其债权人的逼迫而谋杀了其父。这两个决议都是针对裁判官的,是为了弥补法律的不完善而追加给裁判官的权力。裁判官可以通过加入相应的exceptio,实现这两个决议中体现的“警察法目的”(强制法目的),即不须当事人的提请即可在程式中加入这种抗辩。乌尔比安和尤里安(Julian)在各自的著作中也都表明过:韦勒雅决议是出于公共利益的决议。这一点在抗辩的放弃上表现得更为明显。从原则上讲抗辩权利人可以放弃抗辩,但在涉及公共利益的情况下,这一原则会有例外。例如马切多尼安决议抗辩只能在有限的情况下做出放弃的声明;而妇女承担债务必须在2年之后重复为此法律行为方才有效。可见,元老院决议的抗辩的实施并不取决于被告的处分。(5)裁判官对欺诈抗辩的认可根据盖尤斯有关著作的论述,欺诈抗辩包括两个方面:原告在诉讼程序前的欺诈(主要是缔结合同时)和提出诉讼本身的欺诈。9在诚信审判中,即使原告和被告都没有在程式中提出,法官对于原告违反诚信的行为也可依职权而考虑,而并不取决于被告的提出,因为诚信原则本身就包含了诚信审判中的欺诈抗辩。在诉讼中,如果在内容上违背良俗公序,则当事人之间的口头约定在法律上是无效的,裁判官会将欺诈抗辩加入程式,使审判员注意到欺诈事实。卡塞尔(Kaser)认为这种情况下抗辩的介入不取决于被告的意志,但并未举出令人信服的原始理由。但是至少可以确信,在明显违背良俗公序的情况下,裁判官可以驳回原告诉讼。可见在罗马法的程式诉讼中,就抗辩的生效要件而言,为自己辩护的被告一般在程式诉讼的法律审中会主动提出抗辩。但在特定情况下,如果被告不提出相应的请求,裁判官可以主动将抗辩加入程式:如上文提到的诉讼代理人抗辩、已决诉讼抗辩、誓言抗辩和依马切多尼安决议、韦勒雅决议的抗辩。这些例外情况主要是出于公共秩序的考虑而为之的。就当事人行使抗辩的方式而言,被告可通过提请将抗辩加入诉讼程式中,这是行使该种辩护方式的特征。如果没有抗辩的引入,则程式诉讼中的审判员将不考虑抗辩事实。很多人认为抗辩权只有经当事人提出才能为法院考虑,这种观点即源于此。(三)现代程序的确立自公元三世纪来高度发达的程式诉讼在组织和人员方面都发生了许多变化。各种设计精巧的程式要求高超的法学知识和良好训练过的法学家作为法庭顾问,但随着古典法学在罗马帝国的衰落,这些条件变得难以具备。当时罗马帝国的面积已经大大缩小,各个行省也大大缩小了。由皇帝任命的行省总督开始在其职权范围内担任法官的角色,他掌握了从程序到判决的司法权,同时,受后古典时代国家观念的影响,法院程序不再给当事人象程式诉讼中那样广泛的权限,10因此就必须重新设计程序法。新的程序法遵循古典时期的审判程序导向,取消了原告程式和程序的二段划分。这样,当事人不再控制程序,而由法官独立决定程序的进行。审判程序由原告的书面提请即可开始,这种起诉状包括诉讼理由和传唤被告的请求。该起诉状在法官对诉讼进行简要审查之后被转给被告,被告可提出答辩状,说明争议事实。只要满足了程序的先决条件,即可在法官面前进行争诉程序。这一时期又可以分为戴克里先时代和优士丁尼立法时期。1.程序性抗辩的使用随着程式和两分程序的废除,在后古典时代的非常式审判中,抗辩似乎失去了其存在价值。但实际上,深刻变革的程序并未湮没这一概念。戴克里先赦令证明了抗辩的存在并改变了其使用方式。据此赦令,程序性抗辩须在争诉程序中提出。如法官在审查后认为其成立,则驳回原告诉讼。依盖尤斯著作7,33,9和4,9,19,实体抗辩可在程序开始前提出。而依于里安(Julian)的观点,如果迟延抗辩权利人在诉讼之后方提出抗辩,须受罚金惩处,这也许是为了防止拖延诉讼,即被告须在诉讼中就争议事项提出抗辩。与此不同的是,永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。112.抗辩权在实体法上的含义上已经恢复直到优帝立法之前,抗辩都处于一种非正式状态。被告在诉讼中几乎从不提出依抗辩进行辩护。其原因在于法律的通俗化、简单化以及随之而来的概念混用。12直到优帝时期,才在古典法学家的帮助下恢复了这一概念。他将抗辩和前书等同使用,并赋予其实体法上的含义,二者都可作为被告对争议事项的辩护,从而将抗辩概念发展为实体意义上的抗辩和程序意义上的抗辩。但是并没有同时恢复这一法律制度原始的诉讼形式和功能。优帝法典(CodexJustinian)吸收戴克里先赦令的规定,并没有实质改变行使抗辩权的程序法原则。在修改现行法的基础上,优帝允许在上诉中提出新的(即实体的)抗辩,只要其关乎一审中涉及的争议事项,而不再采用戴克里先法中规定的限时声明。二、抗辩的统一程序在12世纪,上意大利城邦国家发展了一套独立于私法的程序法,该法结合了罗马法和日耳曼法中的程序规则。将宗教法和优帝法典中的诉讼规则放到一起研究,可以帮助我们从文献的字面言语探求有关抗辩的统一程序规定。有关抗辩权的程序法进一步发展的指导方针是坦克里特(Tancred)(1214-1216)的“普通审判状”,以及在此基础上更加全面的杜兰提斯(1271-1276)的“特定审判”。1.从实体法上大型诉讼抗辩的角度进行举证诉讼程序由原告向法庭提请传唤被告为开始,被告可以同样方式对于原告诉状中所列事项提出不同观点或抗辩事由,以此进行程序。罗马宗教法的显著特点是对“主张”的充分描述,即在诉状(position)中分别列出诉请、可能的抗辩及答辩情况,对此对方须声明接受或否认。对于承认且无争议的事项,法官在审验事实材料时不必深究,对争议事项才提出举证。2.依抗辩进行的辩护由于对古典程式诉讼的理解相当粗浅,意大利法官对抗辩作为程式之组成部分的功能并不熟悉。13他们从法律汇编中的实体法抗辩概念出发,将除“否认诉讼(rechtsverneindeEinwendung)”之外被告的所有辩护都归入exceptio。在区分永久抗辩和拖延性抗辩时他们认为,拖延性抗辩必须在诉讼程序中提出。依照其效果,永久性抗辩又可以分为“facti”(事实)抗辩和“iuris”(法律)抗辩两种:若原告的实体权利存在着“facti”抗辩,则原告即无权利也无诉权;在“iuris”抗辩中,原告享有权利和诉权,但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被驳回。其实二者在本质上的差别并不十分明显,其差别主要有程序上的意义:iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出;facti抗辩则由法官依职权考虑到。可见,罗马宗教法在罗马法对不同抗辩依不同主张方式的基础上,对于抗辩的主张时间和主张方式做了进一步的划分。3.被告的声明及抗辩抗辩概念的提出大约可以追溯到罗马法与日耳曼法程序规则的融合时期。抗辩的辩护在古日耳曼法中是不存在的,因为在古日耳蔓法中,原告在法庭上庄严地提出诉请之后,被告须用严格的形式作出声明,他只能作出完全承认或完全否认两种声明。14直到法兰克帝国时期才出现了略为不同的答辩状:被告除了否认和承认之外,还可以对原告的诉请并不作出回答,或者对争议提出理由。在上意大利的司法实践中,提出辩护时须举出理由,这一点也延伸到依“iuris”抗辩进行的辩护。朱里安训令中指出:抗辩本身即等同于作出了说明的回答拒绝。三、反辩权概念在德国的发展(一)皇家法院和萨克森法院随着对罗马法,包括对罗马宗规程序的接受,德国在理论和实践上都开始出现对抗辩的法律规定。1.抗辩在法律中的适用德意志帝国法律在立法中将被告的辩护分为“否认”和“承认”两种,而没有明确规定诉讼中的抗辩行为。但法律规则的说明往往由实践来补充和完善,这尤其体现在有关程序法对外来法的接受上。1495年的皇家法院规章(KGO)是皇家法院的基本法,其第3条规定:当外国法——包括法规和习惯法——内容得到证明且其在法院中的适用是适合的,即可以接受。这样,抗辩概念可以作为习惯法在皇家诉讼中得到适用。由于抗辩权概念取自于罗马法,皇家法院在诉讼中也象罗马人一样将抗辩分为永久抗辩的延期抗辩。16延期抗辩须在确定争议时“连续地”或者“一次性”地提出,而永久性抗辩可在争议确定之后由被告提出。皇家法院还对反驳抗辩做出了相关规定,如1508年皇家诉讼规则的第1节第4条,第2节第4条,1555年规则的第3节第15条等。皇家诉讼作为一种格式诉讼,要求首先清楚表达抗辩事实,17而后在一定条件下提出相应的抗辩。2.反对缓刑中一般抗辩事由萨克森宪法和约·乔治一世发布的关于诉讼和法院规则的规定确立了萨克森诉讼法独立发展的原则。18因此,萨克森立法时反对格式化的程序(宪法第2条,规则第1条),反对在诉讼法中无条件地接受意大利的程序,并且保存了古萨克森法中的程序原则。19根据萨克森的诉讼法,原告可以不拘形式地提出诉讼请求,被告的辩护也是简单的,但必须包括对诉请的各个细节的回答。延期抗辩须在争议程序中提出,永久抗辩则可以在争议确定后提出,但仍有一定的格式要求。和罗马法及其宗教法不同的是,只要当事方提供了相关的事实,时效抗辩可以由法官“依职权”考虑,这就大大突破了一般抗辩必须由当事人提出才被考虑的限制。3.法院对被告有义务的证明帝国最近的一次分裂,即1654年的分裂导致了对皇家诉讼程序的改革。皇家诉讼程序接受萨克森程序的一些内容,排除了格式程序,并且引入了同时进行原则(Eventualmaxime)。20根据新的诉讼规则,在传唤期间收到诉状副本的被告有义务在第一次开庭之前,“简要,清楚,明确”地对所有诉讼事项表明立场,并提出所有的永久性抗辩和延期抗辩。注释法学家们提出的“iuris”抗辩和“facti”抗辩的区分没有被帝国法律吸纳,只是在文献中继续存在,但二者的区别已经越来越模糊了,即“iuris”有时也可以“依职权”被考虑。可见,在这一时期,抗辩必须由当事人主张才为法院考虑的原则被进一步突破了,但是提出抗辩的时间限制却增强了。(二)传播的传播:传播于德国在改革后的皇家诉讼程序的基础上,发展了所谓的“通用”程序。这种程序规则被众多的德意志邦国立法采纳。21“通用”程序中包括书面形式和不公开化的规定,也包括当事人处分原则、提出原则和同时进行原则。抗辩在诉讼中的行使并没有重大改变,永久抗辩和延期抗辩仍然须在对诉讼事实的声明中一并提出。(三)优势于抗辩权的恢复18世纪后半期和19世纪上半期,在德国发生了重要的诉讼法改革,其主要目的是消除通用程序的弊端,弗里德里希1781年司法改革和1793年通过的《普通法院规则》(AGO)确定了诉讼改革发展的方向。据此,诉讼法中的主要原则是“法官主导诉讼”原则和法官主动查实原则,同时进行原则和当事人进行原则被舍弃了。这意味着法官将进一步主动考虑抗辩权的存在。AGO将程序中的抗辩称为“法律异议”,并对其进行了改革:保留了永久抗辩和延期抗辩的区分,重新定义了“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分。依AGOI第9条,只要从当事方的说明中可以推知,法官即应“依职权”主动考虑“iuris”的抗辩。1833年7月通过的“关于委托、简易诉讼和小额诉讼的法令”恢复了简易程序、处分原则和同时进行原则,使新诉讼规则和“通用程序”又有所接近。尽管恢复了处分原则,AGOI第9条并没有变动:抗辩仍是依职权主动被考虑。1846年的“民事诉讼程序规则”将1833年规定中的简易程序正式规定为适用于所有争议的正式程式,但抗辩的行使仍没有变化。当时许多文献和判例不顾法律的规定,仍坚持认为“被告提出才考虑”,被告没有提出抗辩的话就不必考虑;只有那些否定诉因的事实才能“依职权”考虑。其理由是,只有这样才符合当事人进行原则和法官作为纯粹的法律适用者的地位。(四)19世纪德国联邦法院的规则进入19世纪之后,德意志各邦国加强了在民诉法领域的立法活动。这些立法以通用程序为基本,吸收了AGO和1806年法国民诉法典的特点。1.现行法规定的“抗辩权”在普鲁士的影响下,符腾堡、奥登堡、巴伐利亚等于19世纪上半期进行了立法。符腾堡1818年12月31日发布的《关于初级法院法律责任的赦令》参照了AGOI9第11条的规定,在第77条第3款规定了抗辩的程序处理:如果一项抗辩从呈交的事实中可以看出,法官可以将被告的抗辩“依职权”补充进去。22法官的认定不以当事人的声明为条件。赦令78条对法官的这一权力作出限定,即法官虽可以直接认定抗辩,但不可由此去泄露当事方不想为别人所知的事实,或在认定中有所偏袒。奥登堡的立法受普鲁士的影响较小,1857年《奥登堡大公国关于民事诉讼事宜的法律》第103条规定:法官为了查明诉讼事实和提交事件的确定性、完整性,在口头辩论中有权“依职权或依提请”做出必要的询问。但如果权利人没有提出抗辩声明,法官不得依职权主动考虑。23巴伐利亚于1753年颁布的民法典直到19世纪还有效。该法以通用程序为基础,因此法官在事实确认上有一系列权限,可以依职权考虑案卷中可以体现出来的事实。依第6章第9条,法官“除非必要或抗辩已经具备所有法定条件,法官没有责任去依职权考虑抗辩,并且不须要进一步的举证。”1819年7月22日颁布的《法院规则改善法》赋与法官广泛的询问权和事实认定权,但限于针对不懂法律或没有诉讼代理人的当事方。然而,诉讼增补法的起草者Gonner却否认“依职权考虑抗辩,即使考虑的是法律上抗辩。”并且认为,如果被告不利用抗辩,抗辩就完结,法官不能将被告不愿行使的抗辩强加给他。实际上,不能因为被告没有主张抗辩就说被告不想行使抗辩权。恰恰相反,被告往往希望驳回诉讼,那他正巴不得自己享有的抗辩可以自动生效。若他真的不想行使该权利,他完全可以声明这一点。1837年的诉讼法修正案扩大了法官的询问权和确认事实权,使法官对有诉讼代理的当事方也可行使这一权利,但对抗辩的诉讼处理规定没有变化。2.当事人意见意见在符腾堡立法和通用程序的影响下,1827年10月5日颁布的《汉诺威王国下级法院程序规则》第23条规定:“唯有‘从当事人的事实说明’可以清楚地看出一项法律抗辩但当事人没有提出该项抗辩,且被告没有诉讼代理人时,法官才可以依职权主动考虑被告的法律抗辩”。这项规定与Goenner的观点不同,后者认为:当事人进行原则派出一种原则,即当事人可以放弃他享有的某种权利,这样才是真正的当事人自主进行原则,因此法官无论如何都不应当主动考虑当事人没有提出的抗辩。在汉诺威王国看来,Goenner的这种观点至少不适用于不懂法律的当事方。只有当事方明知抗辩的存在但是又明确表示放弃抗辩时,才可以完全不被考虑,只有这样才能兼顾对当事人的保护和当事人私法自治原则。24这种保护不懂法律当事方的思想也影响到了拿骚(Nassan)大公国的立法,1825年12月13日的《关于在公国进行的民事争议的程序敕令》深受通用诉讼之影响,但用了另外一种方式表达。敕令的第二款规定:“法官应……督导被告完全理解诉讼事项……并且提出与案情有关的抗辩。”显然,法官在这里的职责是帮助当事人处分,25而不能依职权直接考虑抗辩。3.抗辩的适用条件在十九世纪初的各种程序规则在一点是一致的,即法官有义务帮助当事人确认和发现诉讼中的事实情况,这一观念自通用程序形成之时就根植于法官之思维中。19世纪传入德国的法国民诉法典改变了这种对法官职责的旧观点。26根据法国民诉法典,法官的职责限于对当事人提交的事实材料作出评判,而没有诉讼导向的功能。一旦法官不能主动收集事实材料,他们可以通过询问权弄清事实。许多接受了法国民诉法的立法都规定:抗辩唯有被提出才可以被考虑。如符腾堡1865年的《商事法院规则》第47条第1款规定:“法院不能依职权补充当事方的申请事项,尤其是一方当事人没有提出的抗辩。”AdolfLeohardt在《汉诺威王国民事诉讼规则》(1850年)中也禁止依职权考虑抗辩。27其它还有1852年《不莱梅自由汉萨城市的法庭规则》。28在十九世纪的私法法典化运动中,作为德国民法典先驱的萨克森王国1865年民法典明确规定,不得依职权考虑时效抗辩。与此相反,巴伐利亚1869年诉讼规则强烈排斥法国民诉法,认为只有“程序中的延期抗辩”才必须由被告提出(第184条、232条),实体抗辩可以由法庭主动考虑,而不须当事人申请(第264条),29除非权利人明确表示自己不愿行使这一权利。总之,19世纪的私法立法和草案倾向于认为,抗辩须经主张才产生效果,这种观点认为,如果抗辩权不经申请而由法官主动考虑,虽在法律上对被告有利,但有时会将“不道德”的抗辩强加给抗辩权利人,在“道义上”可能对被告不利。实际上这种担心是没有根据的。首先,抗辩的辩护只有在极少数情况下才会有违道义,其次,如果被告本不欲实行抗辩,但抗辩被主动考虑而使诉讼被驳回的话,被告即可声明放弃抗辩,也可以在诉讼因抗辩而被驳回后通过主动履行原告的请求而求得“道义”上的平衡。(五)实体抗辩,还是程序上的抗辩德国民法典(BGB)中有关实体抗辩的概念来自于潘托克顿法学家们,尤其是Windscheid的贡献。在萨维尼时代,exceptio只是被理解为一种被告据以对抗诉讼的辩护工具,Windscheid首次提出不同看法,象其他历史法学派的人一样,温氏从传统罗马法入手,通过对罗马法的反复研究,指出了exceptio的实体法地位。温氏认为,exceptio不仅是“针对诉权的防御”,也是实体请求权实现的“消极前提”。随着研究的重点转向实体意义的抗辩,温氏甚至认为程序中不存在抗辩。30温氏关于实体抗辩的观点引起学界的激烈争论,31许多人认为,抗辩最早源于裁判官法令,因此古代普通法中本不存在抗辩。其后的潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别。这两种情况无法用同一个术语概括之,而且在实践中的确有分别:阻碍权利形成或消灭权利的事由应依职权考虑;而抗辩的效果唯被告主张才产生,从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认。四、法律抗辩与抗辩的区分综上所述,抗辩概念源于古典罗马法,最先是一种程序上的抗辩方式。在后古典时代出现了新式的程序法,其特点是废除了诉讼程式、两分程序和职业法官,抗辩权的发展也一度沉寂。注释法学家们提出实体法意义上的抗辩概念,并且提出“iuris”抗辩(即法律抗辩)和“facti”(事实)抗辩的区分。在王室法院诉讼中,不再有“iuris”抗辩和“facti”抗辩的区分。在18-19世纪的地方法中,抗辩行使的规定各不相同。在普鲁士和汉诺威,法官须依职权考虑抗辩,在奥登堡、不莱梅、拿骚和巴伐利亚则须当事方申请。19世纪的私法立法和草案都倾向于认为抗辩须经主张。这样一种历史的回顾对于抗辩概念的认识有两方面的意义。(一)德国民诉法中的抗辩权抗辩最先是一种程序上的抗辩方式,在后古典时代,exceptio开始具有实体法意义。尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念,但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性。注释法学家们提出实体法意义上的抗辩概念,并且将被告否认诉因之外的辩护都归入exceptio,即实体法上的抗辩不应包括对诉因的否定。32实体抗辩和“iuris”抗辩(即法律抗辩)须由被告主张,“facti”(事实)抗辩由法官依职权考虑。这种历史演变对认识德国民法和民诉法中的抗辩概念尤为重要。德国民诉法中也使用“抗辩权(Einrede)”一词。但只在偶然的情况下代表与民法中的抗辩权一样的意思(例如德国民诉法典第305条)。一般情况下则是指被告用以阻却原告的防御方法,而与被告是否具有民法中的抗辩权无关。33其作为一种防御方法,不同于防卫本身(实体请求),也不同于相关诉讼申请的程序进展。因此,抗辩权在这里实为一种主张,而不涉及诉因。民诉法上的抗辩权具体包括:(1)不包括诉因否定的所有防御性主张。(2)所有与诉因不相干但会引起诉讼驳回的事实,但不包括对诉因的否定。这样,在同一概念下,一方面是民法的抗辩权概念,另一方面是民诉法中的抗辩权的概念,二者存在的巨大差异使人不得不考虑,应为不同的概念赋予不同的含义。因此有学者主张用“反对”(Einwand)来指代民诉法上的抗辩权,用“抗辩”(Einrede)指民法中的抗辩权。另外,德国民诉法将诉因否定和异议的提出统一规定在“异议”(Einwendung)概念之下(民诉法第323条、498条、597条、598条、692条、732条、767条、797aⅡ)。这个词的意思为诉讼否认或异议的意思,一般即理解为“针对请求权的异议”。这些“请求权的抗辩”包括:所有不属于否定诉因的用于实体性防御的事实主张;所有不涉及诉因的可导致诉讼因为“无根据”而被驳回的事实。而从德国民法典的行文上可以看出,“Einwendung”是一种债务人针对债权人提出的对抗。从这些规定的意思和目的来看,“Einwendung”一词含义得到尽可能宽泛的解释。因此,民法意义上的Einwendung表示债务人除了绝对否认给付义务之外的针对债权人提出的所有对抗