商主体立法之反思

商主体立法之反思

一、商主体类型法定经济主体是一个极其抽象的法律概念。它清楚地总结了那些可以代表自己进行商业活动的人。现实中,商主体的表现是多样复杂的。它们何以集合成为一个高度抽象的“商主体”概念?反过来,该高度抽象的“商主体”又何以能够涵摄这些复杂多样的形形色色的“商人”?在这些形形色色的具体的商主体之间又是如何相互影响而成为某种形态的商主体的?“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时,”我们的“补助思考形式是类型”。(P337)这时,我们会先借助经验法则对某种事物予以归类,从表现各异的具体事物中抽象出认识的标准或特征,这些“特征”可以不同的强度,以不同的变化及混合形态出现并紧密相联,从而构建出该种事物的“经验类型”或“平均类型”。在此基础上,对该经验类型再予以抽象思考,由有关的具体事物中辨别出一般性、关系及比例,但同时,它“让类型的构成要素维持其结合的状态,仅系利用这些要素来描述(作为要素整体的)类型”。(P338)所以,类型是处于个别直观及具体的掌握与“抽象概念”之间的,它比概念更具体。同时,类型也不同于典型,不同于种类,更多的是一种序列,在这种序列中,既有典型或“纯粹的”类型,也有混合状态的类型,彼此之间存在着过渡状态。商主体也首先源于经验性的经常类型。它们都有一些共同的特征,其中主要是以营利为目的并以此为常业等。但作为法学中的类型,它们自始都包含着规范性因素。因为,“在选择标准的表现形象及详细地界分类型时,规范目的及规整背后的法律思想亦有决定性的影响”。(P340)对于商主体而言,法学规范的目的有两方面,一是保护投资人,另一是保护第三人和社会公共利益。因此,法学在形成商主体类型及从事相应类型归属时,都同时须有经验性及规范性因素参与其中,从而形成“规范性的真实的商主体类型”。这些商主体类型既来源于生活,又来源于法律。近现代商法所遵循的商主体形态法定主义就体现了法和法律的规范性,同时这些规范的商主体形态也是现实经济生活的反映。从表面上看,商主体类型法定是指对于商主体的类型加以强行法规制,禁止当事人任意创设非典型性主体的法律规定。但该法定主义并非为商主体的类型设置一个简单划一的标准,毋宁是通过所谓的典型示范,明晰当事人和第三人的权利、义务和责任,并有利于国家的管理。同时,在典型示范之下,仍有相当该主体类型的变种而适用特殊的规定。这些变种的类型或以此种方式,或以彼种方式,或同时以此种和彼种方式,反映着该商主体的类型整观。以大陆法系的公司为例,从无限公司到股份有限公司,存在着一种从纯粹的无限公司到混合的两合公司、有限责任公司、股份两合公司和股份有限公司的过渡形态。它们之间因种种原因而存在着各种混合状态。从整体来看,商主体中的商个人、合伙和法人之间也不是非此即彼的并列,更多的是一种相互映衬和彼此关联。现代各国常常将企业当作必然的商主体,特别是法人型的企业,被视为固有的“商人”。但在企业中的独资企业,本身就是个人的一种表现。独资企业与个人,差异只是在组织化程度上,组织化程度使得它们之间显现出一种流动性。这时,相应立法就不能将二者绝然区分开来,而应该更多地协调双方,以统一并有一定差异的法律规范它们,体现出法律的统一性和公平对待性。进而,在个人独资企业与商合伙之间,由于投资人的多少而使其组织化具有了一定质的区别,但它们也主要因投资者人数而出现差异,其对外承担责任上仍均为无限责任方式。特别是,如果隐名合伙中只有一个显名合伙人时,其与独资企业就很难表现出什么不同。至于合伙企业本身,它可以依合伙契约和法律安排合伙团体关系紧密或松散与否,因而呈现出如美国合伙制度中的普通合伙、有限合伙、有限责任合伙以及有限责任有限合伙形态。在合伙与公司制度之间,也存在着明显地过渡形态,如大陆法系的隐名合伙与两合公司之间更多的是相同性。特别是美国特殊的有限责任公司(LimitedLiabilitycompany)更是集合了合伙与法人企业的优势。在有限责任公司与股份有限公司之间,由于现代出现大量大型的有限责任公司而使其与股份有限公司的区分没有实质意义。基于此,日本于2005年修改公司法,将二者完全并于同样的法律调整之下,不再对二者加以区分,而将小型的有限公司以所谓的合同公司予以规定。对于股份有限公司,也同样存在着类型系列,如1994年德国首先颁布了《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》,该法改变了对上市股份公司和非上市股份公司适用同一规定的做法,对两种不同的公司分别制定了不同的规定。商主体的类型是法律性创作的特殊构造,它不是对社会主体原型的简单复制,而是基于对社会现实发现的一种“发明”。这种“发明”,体现了法律对它的规整。但在具体个案中,当事人可以通过私法自治多少偏离法律的规整,从而在法律生活中发展出新的、看似法律外的商主体类型。这些新的、法律外的主体类型仍可以在类型理论下基于标准类型予以解释和适用有关法律,因为它们之间具有相应“脉络关联”。二、我国现行商主体制度的不足我国对商法理论的研究始于上世纪90年代以后,随着社会主义市场经济的不断深入,商法理论不断发展。在商主体方面,为建立完善的市场主体制度,已初步形成与我国经济发展相适应的现代商主体法理论和制度体系。但是,我国当前对于商主体制度的理论,还存在很多不足之处。其中,僵硬和封闭的商主体理论就是其一。这主要表现以下几个方面:1、法的实现标准现代商事活动对社会影响重大,涉及他人和社会公共利益,因而,各国对商事活动都有相应干预,导致“商法的公法化”现象。但这种公法化只是为保障私法规定的实现,协调相关主体的利益。我国法学理论研究中出现过于强调私法公法化的倾向,体现在商主体理论中,就是对企业等作僵硬理论探讨,强调其表面和形式化的东西,而少关注市场经济条件下主体之自由性的价值与意义。其实,商法的公法化,在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预,即设定商主体必须遵循的强行法制度,以限制商主体的意思自治和加重商主体的法律责任;商法的公法化并不倡导国家公权力对商事活动的积极干预。2、对商主体和中小企业的主体地位不高从传统商法到现代商法发展过程中,出现了商主体观念的变革,即从商人到企业的转变。这个转变,本为社会发展之必然,是从小商品经济到大规模市场经济发展的结果。但它不是对传统商人的否定,而是一种扬弃。它看到了大中型企业在商事活动中的作用,看到了这些企业的社会属性。但到了80年代以后,随着新兴科技的迅猛发展,特别是互联网络和通讯技术的发达,再加上组织化资本主义中存在的大量问题,使得社会开始限制大企业,重新关注那些中小企业和自谋职业的个体商人。我国的商法理论在对商主体的企业化给予了重要地位的同时,有意无意地忽略了个人和中小企业在其中的应有角色。我国的商主体理论,主要限于公司理论。对于中小企业,如合作社、合伙则研究甚少,至于个体工商户和那些不注册的小商小贩,更不为学界关注。这显然没有看到我国很多地区经济相对落后、大量弱势个体存在的现实。我国需要大型企业,但也需要中小型企业和个体户以及小商小贩,他们能够搞活内地经济并稳定社会。3、商主体形态法定。《法律》第32条第第5款是针对特定主体的法律规范。为为稳定和统一社会中各种商法律关系,维护第三人和社会公共利益,传统商法确立了商主体形态法定主义,对商主体的形态加以强行法规制,禁止当事人任意创设或变更商主体。同时,商法对于各种形态的商主体的财产关系和组织关系也加以强行法规制,禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体商主体。(P77)商主体形态法定是从维护第三人和社会公共利益角度要求的,是一种强行法规定。但是,随着社会发展,商主体形态法定在理论和实务上已有松动的倾向。特别是随着世界经济联系的紧密化和一体化,竞争的压力迫使各国对商主体立法开始趋向于自由化,加强了其程序控制,减少了对其的结构控制。这时,商主体形态法定其实只是对商主体规定了一个框架性的法律制度,在此之下,投资人仍具有相当自由度,可以对主体内部结构和关系做出调整。但我国对于商主体形态法定主义的理论研究还仍限于强调法律的强制性规定。认为,任何人设立某种商主体,都只能在法律形态中选择与其适合的类型,否则不能取得相应的法律资格,不能获得法律的确认和保护。该认知看到了商主体形态中法律的因素,但忽视了基于社会事实特别是当事人的利益选择的因素。商主体法律形态必须能够适切地反映当事人的利益和社会发展的需要,它必须具有包容性和开放性,而不能将强行法理论简单地套在一个或几个主体模式上。4、与商主体的关系商事登记是商法中的一项重要制度,但其性质如何直接决定了相应制度的设计和运用。对此,有三种看法:一是认为商事登记为公法行为,是国家对于私主体的干预和强行要求。我国很多学者都认为商事登记是最体现商法公法性的地方。(P58)二是认为商事登记为私法行为,是一种民事法律行为——民事许可。(P374)三是认为商事登记是公法兼私法行为,因为该行为一方面体现了国家的意志,一方面体现了当事人的意志。(P63)商事登记公法说是过于关注商法公法化的体现。它看到了国家管理的必要性,但将这种必要性超过了其应有的“必要性”,就会不可避免地导致现实生活中管理僵硬、为管而管的现象。商事登记的私法说将私主体的行为置于基础和主要地位,能有效地处理国家管理与投资主体的关系,是一种符合商事登记属于商法而非行政法内容的理论。至于试图调和二者的公法兼私法行为说,割裂了国家管理与商事行为之间的关系,其实质仍是公法说。如果按照公法说或混合说,所有要成为法律保护的商主体都须登记获得国家的认可,亦即得到政府的“赋权”,但事实上,各国都有大量的不须登记而受到法律保护的“商人”。而商事登记私法说为商主体的存在提供了一个合理的基础,即商主体的存在首先是一个事实,法律只不过“确认”了这种状况。法律是通过“确认”促进了投资并进而保护了第三人和社会公共利益。和僵硬的商主体理论一致,我国的商主体立法是比较封闭的。我国于2005年10月修改了实施十几年之久的《公司法》,将有限责任公司与股份有限公司作了明显的区分,承认了一人有限公司,赋予了代表中小企业形态的有限责任公司更多的自治。2006年8月将《合伙企业法》作了较大修改,增加了有限合伙和有限责任合伙制度。2006年10月通过了《农民专业合作经济组织法》,增加了农民专业合作社企业形态。但是,有关规定仍显得死板而开放性不足。(1)《公司法》强调公司的最低资本金制度、对于有限责任公司规定了最高人数限制、对特小型公司规定了较多的强制性规定、对国有独资公司没有从其特有的国有性上作出有别于普通公司更多的要求等。(2)《合伙企业法》没有看到合伙企业的非正式性,反而试图以正式企业的要求控制合伙。如在资本结构上,该法一是要求合伙人必须向合伙企业出资,否则不能成为合伙人。这个要求对于承担连带无限责任的合伙人来说,实在没有必要。二是要求新入伙人对入伙前的合伙债务承担连带无限责任。这是过于保护债权人的一种做法,其结果是限制了合伙的发展,最终会损害债权人的利益。(3)1999年制订的《个人独资企业法》则试图通过赋予个人独资企业所谓的财产独立、利益独立、责任独立使其脱离投资人,成为一个事实上与业主个人根本无法区分的企业躯壳。(4)《农民专业合作经济组织法》则只是关于农村专业合作社的规定,这使得各地、各行业无法以合适的法律制度设计和规范其他专业合作社。(5)我国的商事登记法律、法规规定了强制登记和全面审查原则。这是将商事登记视为维护国家秩序而非增进商主体活力,并强调对行政权力的服从而非为商主体服务的立法。三、“公司”之概念界定社会生活中的商主体表现形态复杂多样,试图通过某种僵硬的思考和立法对其加以规整,难免会挂一漏万而无法对其真实反映和涵摄。面对这些复杂多样的现实生活中的“商人”们,基于平均类型或经常状况,法和法律要先行归纳和抽象。在这个归纳抽象的过程中,须维持类型的构成要素之间的结合状态,从而在抽象过程中显现其具体直观性。这样,商主体类型及其之间不仅具有了整体性,还有了个别性和个别之间的系列过渡性。这些平均类型或经常状况经过法律价值的判断而被演绎抽象为相应法律概念或种类。它们给予了法律制度设计所需要的外形,并保证了法律的安定性。但通过概念或种类详尽地描述一个类型是不可能的;这种描述只能不断地接近类型,但无法掌握其最终的精细性。(P117)对商主体而言,它首先是关于商主体的类型,其次是一个关于商主体的概念和相对于普通民事主体的种类。这使我们能够在理论上抽象地把握何谓“商主体”,它具有了法律制度设计的基本外观,并在此之下,理解和掌握相应公司、合伙和商个人以及其他商主体。但商主体仅仅是一种以营利为目的的并以此为职业的人吗?显然,该概念和认识只是一个标杆,它所包含的商主体的特征是可以变化的。因而就有典型的以营利为目的的商主体,也有非典型的商主体,更有非以营利为常业,但其需要以商主体面目出现的推定商人。对商主体的下位类型,如公司,都是基于生活观察和价值判断的共通性认识。该认识蕴含着公司这种商主体的丰富多样的类型,它们或接近于典型的公司,或在某方面缺少公司的基本特征。换言之,商主体的类型及类型要素之间是有弹性和可变的,使得某个具体的主体对商主体的若干特征和因素的表现可以较弱,甚至可以欠缺。(P334)类型系列可以用不同的观点来建构。以权利能力为进路,可以建构完全无权利能力者的人之结合的商主体、有一定权利能力者的商主体,再到完全有权利能力者的商主体。也可以以人之结合与否及结合紧密程度,建构商个人、具有一定结合的经常契约关系的人的组合、普通合伙、有限合伙、承担有限责任的合伙,再到封闭公司、开放公司。以商主体的规模为基准,可以建构小型、中型和大型的商主体等。其中,对某种商主体,特别是具有普遍性的合伙和法人,仍可以进一步建构其类型。对于合伙而言它可能是一种临时性契约,合伙人可以约定某项具体事务一旦完成则散伙。这时,该合伙与其说是一种组织,不如说是个人之间的一种协议。如果合伙契约约定的事项比较抽象或成为一种事业,则该合伙已经开始脱离个人的随意性具有了组织性。当合伙契约约定某合伙人死亡或退出则使合伙消灭时,该种合伙人之间的联系是十分紧密的,他们常常是相当少数的人员组合,且彼此之间为亲朋好友。因此,其相互间的义务因而具有属人性,其业务常常共同管理、相应权利不得转让等。但当合伙契约约定合伙并不因为某个合伙人死亡或退出而消灭时,该合伙就有些脱离合伙的属人性而成为一个相对独立的组织体了。既然合伙可以因其约定排除合伙的属人性,那么,相应法律构造并非不可以排除合伙人的无限连带责任,甚至完全排除整个合伙的无限连带责任。这时的合伙事实上已经开始向具有独立人格的公司靠近了。对于公司而言,它是一个具有独立人格的组织体,不因成员的变动失去人格,具有一定的永续性。但从最典型的公司——股份有限公司,公司类型系列昭然而出。首先是上市的股份有限公司,因其绝对的公众性而使其人格远远脱离其股东。不上市的股份有限公司尽管人数较为众多,但其股东已经具有了一定的“定”性,它们常常为某些具有某种利益相关性的股东所控制。因而,这些股份公司类型的法律构造的某些因素已经少于上市的股份公司了。有限责任公司常常人数较少,故其法律构成要素与股份公司相比,具有了一定质的变化,但这些质的变化在遇到人数较多的时候,其与股份公司的法律构成要素也是很难区分开的,更多的是一种相似。如果有限责任公司的人数非常少,其法律构造因素则须认真考虑其人员组成的相互紧密性,因而章程至关重要。这时,将其与合伙完全区别开来,既不现实也非法律所能够做到的。商主体的类型建构的价值是重大的,它使过渡及混合类型的掌握成为可能。“借着指定某类型在类型系列中的适当位置,表明该类型特色之特征,以及使其与毗邻类型相连的特征更可以清楚地显示出来。”通过类型的建构并不是主要探求个案中的发现,更多的是认识规整整体的具有“内在”意义的脉络关系。