也谈《企业破产法》的不足与缺陷我国《企业破产法(试行)》存在的几个问题

也谈《企业破产法》的不足与缺陷我国《企业破产法(试行)》存在的几个问题

随着我国经济体制改革的深入发展，《企业破产法》中存在以下不足和缺陷。一、破产能力的确定《企业破产法》第3条规定,“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定,宣告破产。”也就是说,在我国,“不能清偿到期债务”即“清偿不能”是企业法定的破产原因,所谓“清偿不能”不是指债务人主观上不愿清偿或暂时因资金不足等原因未清偿,而是指债务人客观上没有能力清偿到期债务。对此,理伦界、立法及司法部门都有很明确的阐述,并基本上达成共识。但稍显不足的是《企业破产法》对企业破产的时间却没有明确的界定,即没有规定企业负债多少或负债多长时间后应强制申请破产。依据《企业破产法》规定,企业破产有两种途径:一是企业自己申请破产,一是债权人申请破产。由于《企业破产法》对企业破产的时间没有界定,使一些濒临或实质上已破产的企业得以苟延残喘,客观上使债权人的损失被人为地扩大,特别是当债权人分散或债权人、债务人之间相距较远,债权人无法及时了解债务人的经营状况的情况下债权人无法及时运用破产手段保护自己的合法权益。就目前受理的破产案件看,破产企业一般都是负债累累,其债务几倍甚至几十倍于自有资产及债权时方才申请破产,试图使《企业破产法》成为其甩包袱、推责任的挡箭牌,以致形成破产有理、破产有利、破产逃债的状况,使许多债权人损失惨重,叫苦不迭。二、甲将账款集于甲,寻求破产有些破产案件,依照《企业破产法》是合法行为,而依照《刑法》则是犯罪行为,以至形成了《企业破产法》与《刑法》打架,执法者无所适从的尴尬局面。如有这样一个案件:XX公司(以下简称甲)到92年1月,拥有各种资产120万元,负债371万元,92年1月21日,甲与X供销社(以下简称乙)签订合同,双方约定:92年5月1日前,甲向乙供化肥1000吨,合同签订后,乙按合同要求如期将34万元货款汇到甲的帐上,后甲因组织不到货源,5月7日,退给乙货款9万元,其余25万元被用以还债和补发工人工资。同年6月5日,经主管部门同意,甲向法院申请破产。94年6月,此案审结完毕,乙收回8万元财产。此案,从刑法学角度看,甲主观上是有恶意的,它有通过诈骗占有乙财产的故意,客观上也确实占有了乙的财产。甲在明知自己已丧失了履行合同的能力后,随意将原属于乙的财产用以还债,然后又采用破产的手段,逃避其欠乙的债务,其行为具有明显的欺诈性。但依据《企业破产法》,甲的行为完全符合法律的规定,是正常的民事法律行为,因为甲与乙签订合同,乙将货款汇至甲帐上后,则此款的所有权即发生转移,甲有权支配此笔货款,其后,甲向法院申请破产,也是完全合法的,别人无权干涉。我们从此案可以发现,《企业破产法》在保护债权人合法权益,尤其是遏制债务人滥用破产权利、规避法律上,确实存在不少漏洞,由于法律对处于实际破产境地的企业缺少必要的预防措施,使一些企业在申请破产前大量举债、大进大出、借东家补西家等等,随意将一方债权人的损失转嫁到另一方债权人身上,而受害方还只能吃哑巴亏,无法诉诸法律。三、审判机关的变化,是法院与党政部门的关系我国长期实行高度集中的计划经济,政企不分、职责难明,形成了一种企业的困难就是政府的困难,企业经营好坏就是政府领导政绩好坏的怪圈。特别是财政体制改革中央与地方财政分灶吃饭后,地方政府与企业这种相互依存的经济关系更加密切了。企业破产与否,从法律上看是法院的事,与党政部门无关,但处理起来,如果离开党政部门,则万万不行。因为,从审判活动本身来看,破产案件与一般的经济司法活动相比,它涉及到审计、工商、税务、物价、民政、城建、土地、劳动人事、保险等各有关部门以及企业破产整顿、资产评估、清算组织人员组成等问题,这不是法院一家所能协调得了的,如果离开党政部门,将寸步难行;同时,法院在人事、经费等问题上也或多或少地受地方党政部门制约,因此,在审理企业破产案件中,明确法院与党政部门的关系问题,是破产案件处理得成功与否的关键所在。而《企业破产法》恰恰对政府机关的要求不明确,这样,在实践中,必定出现两种结果。一是法院、党政部门、破产企业意见相一致时,破产案件顺利审结;一是法院、党政部门、破产企业意见相左,尤其是党政部门不同意企业破产而不配合、不支持甚至抵触时,法院只能束手无策。就目前受理的破产案件来看,破产案件多为企业主动申请,债权人,尤其是外地债权人申请破产的案件很少,这不能不与党政部门与企业的经济纽带未完全断开有关,同时,也与《企业破产法》对法院在审理破产案件中的地位、作用不明确有关。四、为企业利益计划编制《企业破产法》对企业破产的责任划分相当模糊,其处罚也十分轻微甚至没有任何处罚。首先,国有企业的产权不明确,企业的经营负责人是由国家委派的,如果企业破产了,企业自身当然有责任,但国家更难辞其咎,如果将所有责任都推给企业,而国家丝毫不承担任何责任,显然有失公允。其次,对破产企业自身来说,国有企业的生产、经营人员作为国家资产的管理者、经营者,由于自身过错,致使国家财产遭受重大损失、乃至企业破产,其责任是显而易见的,可依据《企业破产法》的规定,企业法定代表人,如无重大玩忽职守行为,一般是不承担经济或行政上的责任的,更不用说刑事责任了,破产企业的职工,既不用担心失业(《企业破产法》第四项规定:要妥善安排破产企业职工的就业,并保障其基本的生活需要),又没有财产上的损失(《企业破产法》第八十七条规定:破产企业职工对破产财务享有优先受偿权),国家财产成千上万地流失、浪费、损失,可连一个承担责任的人都没有,企业经营好坏与己无关,甚至一些效益不好的企业,还希望破产,这样好乘机甩掉包袱。几点建议:一、建立破产预警系统。《企业破产法》应明确规定,国有、集体企业在生产、经营过程中,因经营不善,处于负债经营状况,一旦企业资不抵债,企业应主动向其主管部门、工商行政管理部门及司法部门提出申请,由上述部门对其进行破产保护。在保护期内,对其经济行为予以监控,避免其盲目决策或随意损害债权人利益,倘若企业丧失偿还到期债务能力,自救无望,应及时将企业经营状况告之债权人,以避免债权人因不了解情况造成无谓地损失,倘若企业及上述部门故意隐瞒自身情况,一旦造成他人损失扩大,则构成欺诈行为,应依法追究有关人员经济、行政乃至刑事责任。二、创立适应市场经济要求的企业破产经济运行体制,建立现代企业制度,对企业实行公司改造,理顺产权关系,摆脱政企不分的局面。使企业生产者、经营者与企业发展休戚相关、荣辱与共,真正成为企业的主人,从制度上避免企业生产、经营的盲目性和企业生产、经营者自身的消极、腐化情绪和行为。就目前来说,对因经营者自身原因、造成企业经营不善、亏损严重、乃至破产的企业负责人员及有关人员,在调离原单位后,应在其享受级别、工资待遇等方面予以相应降低,以体现责、权、利相