同案犯的串供包庇行为与妨害作证罪

同案犯的串供包庇行为与妨害作证罪妨害作证罪作为一个刑法中相对冷门罪名，一直以来并没有受到刑法理论界和实务界的重视，早年间案件数量也一直在低位徘徊，主要集中在交通肇事罪领域。但近年来，由于扫黑除恶专项斗争的不断深入，众多〃找人顶包”阻止证人作证的案件相继被侦破，妨害作证罪也开始逐渐热门起来，案件数量明显上升。但与此同时，司法工作人员对于本罪相关问题的认识却没有随之深入，在具体案件的侦办和审理过程中也不断出现各种各样的偏差。其中，最弓I人瞩目的也是最常出现的争议便是本罪中同案犯之间串供、包庇行为的定性问题。近日，笔者在工作中就遇到了这样一个真实案件。被告人张三、李四、王五共同实施了一项犯罪行为，后张三为逃避打击，指示没有案底的李四、王五前往公安机关自首并称犯罪行为仅由其二人实施。公安机关在后续案件侦办过程中查明了真实情况，将犯罪嫌疑人张三逮捕归案。公诉机关以张三犯妨害作证罪向人民法院提起公诉，人民法院一审认定被告人张三犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年。笔者认为同案被告人之间的串供、包庇行为不属于妨害作证罪所规定的行为范围，本案中一审法院的判决法律适用错误，不应当判处被告人张三犯妨害作证罪，该判决属于错判。首先，从文义解释的角度来说，同案犯之间的串供行为无论如何也不能被妨害作证罪的行为范围所包括。《刑法》第三百零七条规定：〃以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。〃关于本罪是否适用包含刑事、民事、行政诉讼在内的所有诉讼程序刑法学界尚存有争议，因不涉及本文结论暂不做讨论，仅从刑事诉讼角度出发进行探讨。从法条的文字表述来看，本罪的行为对象一是〃证人〃，二是〃他人〃。〃证人〃的含义根据《刑事诉讼法》第六十二条规定:〃凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。〃换言之，〃证人〃指的是一切知道案件情况，能明辨是非、正确表达的人。而相对应的，妨害作证罪中的〃他人〃除了包含刑诉法所规定的证人以外，还包括其他不知晓案件情况的案外第三人。行为人以暴力、威胁、贿买等方法指使不知情的案外人作虚假证词的，应当构成妨害作证罪。值得注意的是，本罪中的〃证人〃并不仅指诉讼中狭义的证人，还应当包括被害人、鉴定人、翻译人等其他与证人具有同等地位的人。虽然刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述、鉴定意见分为不同的证据种类，但这并不影响将妨害作证罪中的〃证人〃做广义解释。从用语的本来含义看，证人这一概念本就可以包括被害人、鉴定人、翻译人等等。但是，同案犯罪嫌疑人无论如何也不能被解释为证人，同案犯罪嫌疑人也肯定不会是与本案无关的案外人。无论从我国刑事诉讼的角色、地位和身份等任何一个角度来看，犯罪嫌疑人和证人都是无法划等号的。将犯罪嫌疑人作为证人的一种，无疑超越了我国国民的预测可能性。有观点认为同案犯的供述对于其他共犯人而言就是证人证言，其也属于本罪的行为对象。对此，本文持否定态度。本文认为，妨害作证罪中的行为客体只能是犯罪嫌疑人以外的其他人。如果说同案犯罪嫌疑人对于其他犯罪嫌疑人而言是证人，那么该犯罪嫌疑人若作出虚假供述的就应当构成《刑法》第三百零五条的伪证罪。这无疑与伪证罪的法律规定和基础理论是格格不入的。其次，将同案犯罪嫌疑人之间的串供行为作为妨害作证行为进行打击处罚超出了刑法的期待可能性的范围。在刑事诉讼中，要将犯罪嫌疑人定罪处罚，其不仅需要实施符合刑法分则构成要件且具有违法性的行为，同时还需要其行为具有刑法上的可非难性。这种可非难性就是罪责，也称责任或有责性。所谓罪责，从形式意义上来看，即行为人如果没有出于遵守法律或规范的目的，积极避免实现刑法分则某个犯罪的构成要件，而基于当时的具体情况，人们本是可以期待他积极进行避免的，那么行为人对于犯罪行为和结果的发生就是有责任的，就可以对其定罪处罚。换言之，一般人基于当时的具体情况对行为人不实施违法行为的期待可能性是确定行为人罪责的重要标准。如果基于现实状况一般人都无法期待行为人不实施违法的行为，那么就超出了刑法期待可能性的范围，也就不应当对行为人定罪处罚，哪怕其实施了法所禁止的行为。具体到妨害作证罪中，犯罪嫌疑人实施某种犯罪行为之后，其产生逃避打击、躲避抓捕的心理是太正常不过的事了，这也是人的一种本能。刑法不强人所难，不会逼迫行为人作出违反人性的事情。任何人都无法期待或要求行为人在犯罪后必须积极等待抓捕，主动坦白交代。在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人在犯罪后相互串通、订立攻守同盟、相互包庇或相互顶罪都是一个普通人逃避打击、躲避惩罚的具体表现。任何对同案犯之间不得实施上述行为的要求显然都超出了刑法期待可能性的范围。任何上述行为都不具有罪责，更不应以妨害作证罪定罪处罚。此外，将同案犯罪嫌疑人之间的串供行为排除于妨害作证罪之外也是不强迫犯罪嫌疑人自证其罪原则的要求。2012年《刑事诉讼法》第五十二条将〃不得强迫任何人证实自己有罪〃写入了法条，正式明确了这一现代刑事诉讼基本原则在我国的适用。根据这一原则，司法机关在刑事诉讼中不得强迫任何一名犯罪嫌疑人证实自己有罪，更不得迫使犯罪嫌疑人作出不利于己的供述，哪怕是真实的供述。虽然《刑事诉讼法》第一百二十条规定：〃犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”但在2012年《刑事诉讼法》不得强迫自证其罪原则明确后，此处的〃应当如实供述〃便应当被解释为一种宣示性、鼓励性的规定，与该条文中的〃如实供述自己罪行可以从宽处理〃的表述相呼应。这样的精神与刑法中的具体规定也是相匹配的。《刑法》第三百零五条伪证罪明确将犯罪嫌疑人排除在该罪的主体之外，同时也没有其他任何法条规定犯罪嫌疑人作虚假供述的应当定罪处罚。相反《刑法》第六十七条还对犯罪嫌疑人如实供述的给予了一定的〃奖励〃，可以从轻处罚，避免特别严重的后果发生的还可以减轻处罚。综上不难得出结论，犯罪嫌疑人没有自证其罪的义务，法律虽鼓励犯罪嫌疑人如实供述但也不惩罚虚假供述，同时本罪所保护的法益是司法活动的客观公正性，犯罪嫌疑人供述天然具有真伪的不确定性，司法活动的客观公正性并不会如此轻易的被本就难辨真伪的犯罪嫌疑人供述侵犯，同案犯之间串通做虚假供述，相互包庇、顶包的行为也不应当被定罪处罚。值得注意的是，若犯罪嫌疑人、被告人阻止真正的证人或是和证人具有同等地位的人作证或指使其作伪证的，是否成立妨害作证罪。本文认为，在行为对象符合法律规定的情况下，是否构成犯罪还是应当从期待可能性的角度出发判断。具体来说，犯罪嫌疑人、报告人采取一般的请求、嘱托、要求等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，因缺乏一般人对其不为此行为的期待可能性，得以阻却罪责，不应当认定其构成犯罪。但是，犯罪嫌疑人、被告人若采用暴力、威胁、贿买等恶劣手段阻止证人作证或指使他人作伪证的，便符合了对其不为此行为的期待可能性，可以对其定罪