国际商法期末复习整理

《国际商法》期末复习整理写在前面：个人主观整理，仅供参考。虽然把课本内容差不多都打进去了，但复习还是最好结合课本几乎都是手打的，所以可能会出现错别字，不接受任何质询。记号解释：Δ重要；*比较重要；Δ*及其重要；√看一下可能存在疏漏考试形式：闭卷考试

第一章国际商法总论第一节国际商法概述一、国际商法的概念及其特征Δ1.国际商法是在指调整国际商事交易主体在其交易过程中所形成的各类商事法律关系的法律规范的总称。2.这一概念涉及以下三项要素：①国际商法的调整对象和范围是国际商事交易活动中形成的各类商事法律关系；②国际商事交易的主体，包括个人、合伙、公司等商事组织形式；③国际商法有规范国际商事交易活动的国际条约、国际商事交易习惯法规则、主要国家的国内商事法律规范等构成。3.国际商法的特征:①调整对象的特定性；②商事主体及商行为的盈利性；③商法规范的技术性和同源性；④国际性和统一性。二、国际商法的渊源Δ商法的渊源是指商法规范的具体表现形式。国际商法有两类渊源：①与国际商事交易活动相关的国际条约和习惯法规则;②对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范，包括成文法、判例法、习惯法和学说。1.国际条约或公约国际条约或公约是国际法主体之间就商事交易等方面确定其相互权利与义务而缔结的书面协议，是国际商法的主要表现形式。1）其特征是:①主体是国家或类似于国家的政治实体，国家与自然人、法人及其他实体间就商事活动达成的协议不构成条约；②国际条约或公约是缔约主体双方或多方协商谈判的结果；③书面形式，仅对缔约国或参加国具有约束力，实践中可能得到非缔约国的承认和遵守。2）包括国际商事公约和含有商事条款的一般国际公约，以前者为主，其数量众多、内容广泛且通常参加方较为普遍，包括国际商事实体法、国际商事程序法以及国际商事冲突法。2.国际习惯法规则国际习惯法规则又称国际商事习惯法规则，是在国际商事交往过程中，由长期、反复的国际实践活动逐步形成并为各国普遍承认和遵守的国际商事交易行为规范。1）此类规范常以不成文形式出现，多为一些国际性商人组织、整理、编纂，并伴随国际商事交易活动的发展适时加以修改完善。其基本要素是①内容确定，包含国际商事交易活动中当事人的权利、义务规则；②为各国当事人在长期实践中重复、一致适用；③为各国普遍接受，具有约束力。2）影响较大的国际商事习惯法规则有：2010年《国际贸易术语解释通则》；2004年《国际商事合同通则》；1983年《跟单信用证统一惯例》；1932年《华沙——牛津规则》；1975年《联合国运输单证统一规则》等。3）国际习惯法规则本身并不具有法律约束力；国际商事习惯法规则不当然具有法律约束力、不涉及主权等特征。3.关于国际商事交易的国内法规范教材p7第二节国际商法与相关法律部门的关系√一、国际商法与国际公法1.区别国际商法国际公法调整对象国际经济和商事交易关系国家、国际组织之间的政治、军事、外交、经济关系主体自然人、法人等商事组织国家、国际组织、类似国家的政治实体法律渊源包含国际条约、国际习惯法规则等统一实体规范、各国国内法规范、程序规范、冲突规范主要表现为国际条约、国际习惯规则等实体法规范2.联系国际公法的一般原则（国家主权、国家及其财产豁免、条约必须遵守等）亦调整国际商事法律关系。国际条约及习惯法规则中调整商事行为的规范应属于国际商法范畴。国际商法具有公法性质。二、国际商法与国际私法1.区别国际商法国际私法内容以实体规范为主以冲突规范为主范围既包括国际实体规范，亦包括国内实体规范扩展至包含统一实体规范、国际民事诉讼和仲裁等程序规范，其中调整国际商事关系的冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和仲裁规范属国际商法范畴调整方法以直接调整法为主以间接调整法为主2.联系两者联系密切：主体均为自然人、法人等商事组织；均调整涉外法律关系；国际商法具有较强的私法特征。三、国际商法与国际经济法1.联系两者均调整国际经济交往关系，联系密切互为补充，并非泾渭分明。2.区别国际商法国际经济法调整对象商事主体之间私法层面的商事交易行为主体之间公法层面的国际经济关系主体自然人、法人等商事组织国家、国际组织以及具有独立国际法律人格的其他实体强调内容商自治，具有传统意义上的私法属性国家、国际社会对国际经济活动的干预，具有现代意义上的公法特征法律渊源以国际商事条约及习惯法规则、主要国家的国内商事法律为主关于国际经济交往的国际条约、习惯法规则等国际法规范、各国涉外经济法规等国内法规范构成第三节西方及中国法律体系√大陆法系英美法系定义大陆法系，又称罗马法系、民法法系、成文法系。形成于13世纪的西欧，以罗马法为基础，以德国和法国为代表。英美法系以英格兰普通法为基础形成，以英美为代表，又称普通法系范围除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的国家，亚洲的中国、日本等国家，我国台湾教材P9除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大（不包括魁北克省）、澳大利亚、新西兰等，中国香港也属英美法系标志不同成文法判例法成文法的形式不同法典单行法规推理方式不同一般到个别个别到一般法律分类不同公法（宪法、行政法、刑法、诉讼法与国际公法）与私法（民法和商法等）普通法（刑法、合同法、侵权行为法等）和衡平法（不动产、商事组织、信托、破产、医嘱与继承）概念术语重视逻辑和抽象的概念和原则强调经验和法律的实际应用法律程序不同实体法居主导地位，程序法（以纠问制为主要特征）附属于实体法，仅为法院能使用实体法的工具注重程序法（以抗辩制为主要特征）而轻视实体法法律观念不同立法与司法分工明确，重视法理研究，强调成文法规，否定法官造法重视判例的作用，强调法官指定法律第二章独资企业法及合伙企业法第一节独资企业法一、独资企业的概念与特征Δ1.独资企业，亦称个人独资企业，是指由一人单独出资兴办，企业财产完全归投资人个人所有及经营管理，同时投资人对企业债务承担无限责任的企业。由国内公民设立的个人独资企业依其投资人国籍的不同由外商单独出资设立的外商独资企业2.独资企业的特征①独资企业由一名投资人单独出资设立；②独资企业由投资人对企业享有完全的控制与支配权利；③独资企业是非法人型企业，投资人对企业债务承担无限责任。4.独资企业与一人公司的区别一人公司独资企业定义投资人只有一人，公司的全部股权由该投资者拥有的公司一人单独出资兴办，企业财产完全归投资人个人所有及经营管理法人型企业，具有法人资格非法人型企业，不具有法人资格责任在对外债务方面仅以投资人的所有出资承担有限责任在对外债务方面将以投资人的个人财产承担无限责任人格有独立人格，公司成立后独立的享有权利及承担义务，公司投资人变动不会引起公司人格的变化人格是依附于投资人的，投资人的变动或者消灭将直接引起企业人格的变化二、合伙企业的概念与特征Δ1.合伙企业一般是指两个或者两个以上的合伙人为经营共同事业，以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织2.在大陆法系的国家的法律制度中，根据经营的规模化和专门化的不同，将合伙企业分为“民事合伙”（适用民法典）和“商事合伙”（适用商法典）在我国，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。3.合伙企业的特征①合伙企业的设立基础是合伙人之间的合伙协议；②合伙企业是人合性质的商事组织；③合伙企业是由合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；④合伙企业的合伙人对合伙企业的债务一般承担无限连带责任；⑤合伙企业一般不具有法人资格。第三章公司法第一节公司与公司法概述一、公司的概念与法律特征Δ*1.公司的概念公司是依照（各国的）公司法所组成并登记的以营利为目的的企业法人。各国对公司的定义都集中在下述的三个内容里：法定性、营利性、法人资格2.公司的法律特征：公司是企业的一种组织形式，它具有各种企业所共有的属性，如都是营利性的经济组织。它与一般商事组织不同之处在于：它是依照公司法设立的，由股东共同出资设立并经营的具有法人资格的组织。公司作为企业法人，具有以下几个基本的法律特征：①公司是依照公司法设立的经济组织任何公司必须按照所属国的公司法设立并登记。公司要依照公司法设立，符合公司法规定的设立程序与条件。因此，第一，只能设立该国公司法所准许的形式或种类的公司；第二，有关公司的一切事项，均须遵守公司法的规定；第三，公司依法登记后始为成立。②公司由法定数量的股东共同出资形成并对公司承担有限责任公司股东以其出资额形成对公司的股权，这在法律上体现为一种股权式的联合。各股东以其出资的金额与比例，共同享受利润、承担风险。公司的股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是公司区别于其他企业形式的关键。③公司是具有法人资格的经济组织公司为法人主要表现在以下几点：①公司拥有独立的财产权。公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司法人财产，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则是一系列股东的权利。公司具有直接的法人财产使用权和处置权，并以公司的全部资产对公司的债务承担责任；②公司独立的享有民事权利和承担民事义务。公司有权以自己的名义在法院起诉或进行应诉，以行使其诉讼权利。同时，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，在一般情况下，公司的债权人只能对公司的财产请求强制执行，不能直接对股东的财产请求强制执行；③公司具有永久存续性。个人独资企业和合伙企业往往随个人的生死、个人的意志而废除。而公司制企业是法人，公司强调的是资本的联合，能够脱离个人（成员）而永久存在，因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续。4.公司制度的最重要的贡献之一就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担有限责任。“否定公司法人人格”理论教材P36二、公司的种类√1.按照公司股东的责任形式来划分无限公司、两合公司、有限公司、股份公司、股份两合公司2.按照公司在控制和被控制关系中所处地位划分——母公司、子公司3.按公司的国籍划分——外国公司与本国公司4.按公司间的关系划分——本（总）公司、分公司5.理论上的分类——人合公司、资合公司第二节公司的一般制度一、公司的设立√1.国家对设立公司的管理原则①自由设立主义②特许主义③许可主义④准则主义2.公司的创办人、成立公司必须要有公司创办人，这是公司法的一项最基本的规定。公司创办人不一定是自然人，法人也可以充当发起人，一般股份公司的设立对发起人的数量有要求。有限责任公司：2人-50人；股份有限公司：2人-200人3.公司的设立登记公司创办人为设立公司而进行的一系列行为都属于设立行为。设立行为完成后，公司要取得法人资格须经过登记，登记是国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行政行为，是公法性质的行为。公司设立登记具有创设的效力，即创设一个具有法人资格的公司，国家发给公司各种证明文件。公司营业执照签发日期为公司成立日期。二、公司名称及住所√1.公司的名称必须标明公司的种类。2.公司的住所为公司的总公司所在地，亦即主营业机构所在地，或公司一切活动的中心。公司的住所为必须登记的事项三、公司的能力√1.公司既然是法人，就有各种能力，包括权利能力与行为能力，这是公司从事其经营活动的基础。公司的能力是法律授予的。2.世界各国公司法对公司的基本权力或权利的规定一般采用两种方法：①在公司法中列举公司的各种权力；②公司法中不作具体规定，但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。3.从公司的行为能力上看，公司机关对外代表公司所为的行为，如构成侵权行为，即为公司的侵权行为，在此情形下，公司当然应负侵权行为的责任。另外公司有诉讼上的当事人能力，可以为原告或被告。4.公司的能力受到的限制：①专属自然人的权利，公司不能享有；②法律上的限制；③公司章程中目的事业或营业范围的限制。四、公司章程√1.公司章程是指规范公司宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的法律文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。2.大陆法系国家对公司章程内容的规定大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外应加入的内容。3.英美法系国家对公司章程内容的规定作为英美法系的主要国家，美国和英国的《公司法》对公司章程的规定都是采取强制性和灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式：一是必须记载的事项，二是任意记载的事项，三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的内容。5.我国《公司法》对公司章程内容的规定从《公司法》对公司章程内容的规定上看，我国的做法更接近与大陆法系国家公司法的通常规定。6.公司内部细则或称公司章程细则五、公司的资本√1.公司资本的概念广义的公司资本是指公司从事生产经营和开展业务活动所有的资金和财产，包括公司自有资本和借贷资本。狭义的公司资本则仅指公司自有资本。公司法上所称的公司资本一般指狭义的公司资本。公司的资本是公司开展业务的物质基础，同时也是公司对外承担债务责任的物质基础，还是公司对第三人的最低财产担保。各国公司法对公司资本都作了具体的规定，主要是：一是公司设立必须拥有一定数量的资本，任何公司的资本都不得低于法定最低资本额；二是公司资本不得随意增减；三是公司必须经常维持与公司资产本相当的实际财产。2.公司的资本制度①法定资本制②授权资本制③折中资本制第三节公司组织机构与公司治理一、公司治理概述√1.不少国家的公司立法仿照政治上的三权分立的模式，规定了股份公司的最高权力机关（股东大会）、业务执行机关（董事会及其聘任的经理等）和监督机关（监事会等）所组成的公司法人治理结构。2.现代公司法上的一个重要特征：企业所有与企业经营的分离，并由此导致公司的权力分配由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。各国的公司治理结构各不相同，大体上有三种模式：日本模式，美国模式，德国模式二、股东（大）会√1.股东的权利与义务各国公司法中对股东的权利都有明确的规定。股东的权利通常可以做如下划分：①财产权和管理参与权；②自益权与共益权。我国《公司法》同时也细化可有关股东权利的规定，具体如下：①知情权;②股东大会召集权;③提案权;④质询权;⑤异议股东股份收买请求权相应的，公司股东作为出资者负有相应的义务，概括有以下几种：①出资的义务；②不得滥用股东权利的义务；③损害赔偿义务。2.股东大会的组成与权限股东大会分为定期股东大会和临时股东大会。关于股东（大）会的权限，各国公司法的规定不完全相同。股东大会的权限只要有以下几项：①选任和解任董事；②决定红利的分配；③变更公司的章程；④增加或减少公司的资本；⑤审查董事会提出的营业报告书、资产负债表及其他表册；⑥决定公司的合并或解散等。3.股东（大）会的表决①表决权行使前的前提条件和生效条件：股东大会必须达到法定人数才能召开。按照资本多数表决的原则，在符合开会的法定人数的前提下，股东大会的决议必须由出席大会有表决权的股东的过半或2/3的同意才能通过。②表决权形式的原则：股东有权参加股东大会，普通股的股东一般都有表决权，原则上是一股有一个表决权，优先股没有表决权。③表决权行使的限制与例外：股东出席股东大会会议，原则上是每一股有一表决权。但是，为防止股东滥用权利，很多国家的公司法对公司股东的表决权的形式做了限制于例外的规定。例如我国《公司法》规定：公司持有的本公司股份没有表决权。④表决权的行使方式：公司法除规定股东本人亲自出席股东大会行使表决权外，还规定了其他多种表决权行使方式，以便使股东享有的表决权更好的得以实现。三、董事会√1.董事会的组成①董事会的人数：我国《公司法》规定有限责任公司董事会成员为3-13人，股份有限公司董事会成员为5-19人。②董事的资格③董事的任期：董事的任期一般为3年左右。2.董事会的权限现代公司法上的一个重要特征是公司机关权力分配由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。董事会在行使其职权时必须是以一个人集体来行使的。3.董事会会议董事会会议成为董事会对公司行使领导权力和决策权的主要方式。分为普通会议和特殊会议。代表十分之一以上表决权的股东三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事临时会议。董事会决议的表决实行一人一票。4.董事的义务与责任Δ通常在学理上把董事的义务分为注意义务和忠实义务①董事的注意义务董事的注意义务，是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为的方式必须是为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理的谨慎和技能为公司服务。随着经营权向董事会集中的趋势不断加强，大多数国家都对董事的注意义务及其衡量标准做出了明确的界定。经营判断原则：董事的经营决策只要是出于善意，并且已尽合理的注意，即根据合理信息和合乎理性的判断做出的商业决议，股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。经营判断原则是对注意义务，尤其是谨慎责任的完善和补充。②董事的忠实义务董事的忠实义务，是指董事在经营公司业务时，忠诚于公司利益，积极保护公司的利益，始终以最大限地实现和保护公司的利益作为衡量自己执行董事职务的标准，其自身利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）一旦与公司利益发生冲突，董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益或自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上。董事的忠实义务的具体表现是多种多样的，通常来说，主要包括以下几种义务类型：①自我交易之禁止。董事的自我交易是指作为公司经营管理者董事与自己所任职的公司之间进行的交易。法律为了保护公司的利益，往往禁止或者限制董事进行自我交易，即自我交易的禁止；②竞业禁止。即禁止或限制董事在于所任职公司具有竞争性业务的其他公司或企业任职；③篡夺公司机会之禁止。指公司董事等经营管理人员不得利用职务便利为自己或他人侵占或接受本应属于公司的商业机会；④滥用公司财产之禁止。董事忠实义务要求董事支配公司财产只能是为了公司及股东的最大利益，不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利；⑤保守秘密。必须保守公司秘密（包括商业秘密和技术秘密）也是董事的一项忠实义务。③董事的责任董事违反法定义务的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任3种。董事的民事责任可以分为赔偿责任、连带赔偿责任、恢复财产状态责任等。四、监事会√1.专门行使监督权的机关——监事会（监察会）和监事（监察人）2.从我国《公司法》的规定看，公司的监事会是公司的必设机构，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1-2名监事，不设立监事会。监事的任期每届为3年，监事任期届满，连选可以连任。五、独立董事Δ*1.独立董事是英美法系国家，尤其是美国判例法中的一个创造，他产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度，公司的实际经营管理权基本掌握在董事会和管理层之手，股东的管理作用日趋形式主义，从而产生礼物如何监督董事会以及高级管理人员的问题。2.独立董事是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。3.独立董事一般具有如下特点：①独立董事是公司董事会中保护广大股东利益的外部人员；②独立董事必须独立于公司的管理层③独立董事应当具有丰富的商业经验4.一般独立董事都是现任的或以退休了的其他公司高层管理人员，经验丰富，与公司的经营决策没有直接的利害冲突，处理问题比较客观，确实对内部董事能起一定的监督和平衡作用。第四节公司股份√一、股份的概念、特点及分类1.概念股份是指公司全部股本划分的最基本的计量单位。2.特点①股份是公司资本的最小单位，并用一定的金额表示；②股份表示着股东的权利、义务；③股份是不可分的。3.股份的分类①记名股和不记名股②有票面金额股与无票面金额股③普通股与优先股。根据不同的情况，优先股又可以分为：累积优先股和非累积优先股；参与优先股与非参与优先股；可调换的优先股④回收股、发行在外股二、股份发行制度1.股份发行原则各国一般都规定，公司发行股份必须遵循股东平等的原则。股东平等就是实质上的股权平等。2.股份发行价格一般来说，股票的发行价格可以等于或高于票面价格，禁止以低于票面价值的价格发行股份。3.股份发行的条件与程序三、股份交易制度1.股份交易的自由股份的转让包括股份的买卖、赠予、交换、即股东地位的转移，亦即其于股东点位的一切法律关系的转移。我国《公司法》第183条规定“股东持有的股票可以依法转让”。股票转让的手续相当简便，不记名股票只需把股票交给受让人，即可达到转让的效果。记名股票的转让须有出让人在股票上背书，并须把受让人的姓名、地址登记在公司的股东名册上才能生效。2.股份交易的限制股份转让以自由为原则，以限制为例外。这些限制主要体现在以下几个方面：①公司正式成立前认购股份转让的限制；②对特定持有（如发起人，监事，董事，经理等）持有股份转让的限制；目的：杜绝公司负责人利用职务便利获取公司的内部消息，从事不公平的内幕交易，从而损害其他非任董事、监事、经理的股东的合法权益。③为防止垄断而对收购公司股票的限制；④公司回购自己的股份的限制⑤股份转让场所的限制四、股份上市制度Δ*1，股份上市的概念及其意义概念：股票上市是指某种股票获准成为证券交易所交易对象的过程。股票一旦获准在证券交易所上市交易，即为上市股票。意义：①股票上市是已发行股票进入证券交易所进行交易的前提。②股票上市也是确立证券交易所与发行公司之间自律监管关系的基础。2.股票上市的条件股票上市条件也称股票上市标准，是由证券交易所所制定的、发行申请人获得上市资格的基本条件和要求。在我国，股票上市标准主要由法律、法规及证券监管部门制定和颁布。我国证券上市条件具有法定性和自律性相结合的特点，显示出与国外证券上市条件的差异。一般说来，上市条件主要包括：①经营年限或设立年限；②上市公司资本额（股本总额）或净有形资产；③上市公司的盈利记录或经营业绩；④上市公司的资本结构；⑤上市公司的偿债能力；⑥上市公司的股权分布状况；⑦申请上市的证券市场价值等。需要说明的是，国外创业板市场与主板市场的上市条件是有显著差别的。一般来说，创业板的上市条件要低于主板，主要是为处于创业初期的中小企业提供股权融资的机会我国《证券法》第50条规定了公司股票上市的条件①股票经国务院证券监管机构核准已公开发行；②公司股本总额不少于人民币三千万元；③公开发行的股份达到公司总股份的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行的股份达到公司总股份的10%以上；④公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。五、持续信息公开制度Δ*1.持续信息公开制度的概念与意义上市公司持续信息公开是上市公司在其股票上市交易期间，将其经营状况及其他影响其股票市场价格的重大信息，按照法定方式予以持续公开。概念；持续信息公开制度是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依法必须将其自身的财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告，并向社会公开或公告，以便投资者充分了解的制度。意义：①上市公司信息公开制度，是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。②上市公司信息公开制度是保障证券交易的安全、维持证券投资者的信息以及证券市场秩序的重要的证券法律制度。2.持续信息公开的基本原则①真实原则，即公开的信息内容必须符合上市公司的实际经营状况，其中不得有任何虚假成分；②充分原则，即必须将能够影响证券市场价格的重大信息都予以公开，不能有重大遗漏；③准确原则，即公开的信息必须准确，其内容不得使人误解；④及时原则，即必须遵守法律对信息公开活动的时间性要求，确保已公开的信息内容的现时性。3.持续信息公开的立法信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径，信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。在我国，上市公司受《公司法》和《证券法》的双重规范，信息披露在两个法律在均有所要求，但是以《证券法》最为重要和具体。综合看来，我国法律要求的信息披露主要是以下几大内容：①公开发行募集文件，即招股说明书；②上市公告书；③定期报告，包括年度报告和中期报告；④临时报告，主要是重大事件公告、上市公司的收购或合并公告；⑤公司的董事、监事、高级管理人员的持股情况；⑥证券交易所所要求披露的信息；⑦其他信息第六节公司财务与会计*比较重要一、公司财务会计概述1.公司财务会计的概念现代公司财务会计的三个分支：财务会计，管理会计，社会责任会计。2.公司财务会计制度的功能与目的目的:给社会公众提供真实的信息资源，通过信息的交流实现社会整体资源配置最优化的目标。①保护公司股东、投资者与社会公众利益②保护公司债权人利益③保护社会公共利益和职工集体利益④政府对国民经济进行宏观调控的需要二、公司财务会计报告⑴资产负债表资产=负债+所有者权益⑵损益表（利润表）主要项目分别为：收入，支出，收益和亏损⑶股东权益(变动)表⑷财务状况变动表⑸财务情况说明书⑹利润分配表⑺现金流量表现金流量表比财务状况变动表有明显的优越性，主要体现在：现金流量表所反映的财务会计信息更具有真实性和可比性；现金流量表所反映的财务会计信息更加明确、具体；公司财务会计信息披露的方式：①送交股东；②置备于本公司，供股东查阅；③公开披露三、公司利润分配1.公司利润分配顺序公司利润分配制度，是指公司利润在公司和股东之间如何分配的法律规定。根据各国公司法及会计制度的规定，为了维持公司资本完整，原则上，公司累计利润必须弥补完公司累计亏损之后仍然有剩余，才可以在公司内部分配。各国有关法律对公司利润的分配顺序大同小异2.公积金公积金是公司依法从公司税后利润中提取的专用基金，以弥补公司亏损或用作追加投资。基本用途:弥补亏损;扩大公司生产经营或转增成本;特殊情况下向股东支付股利。公积金（资本公积金、盈余公积金）的主要用途是弥补亏损和增加资本。资本公积金由非经营性活动所产生的资本增值大陆法系公积金法定盈余公积金（我国税后利润10%-50%）盈余公积金任意盈余公积金（由公司章程或股东会决议决定）英美法系国家储备金的提取比例和数额，均由公司自行决定。3.违法分配利润的后果违法分配利润的情形：①公司以资本向股东支付红利；②未依法缴纳税金便向股东分配红利；③未按照法定顺序分配利润；④未按照股东大会决议分配利润等。违法分配利润的后果：①如果股东大会分配利润的决议违法，债权人可以向法院申请宣告股东大会决议无效；②如果公司无盈利，但董事会支付“虚构股利”时，提出和赞成违法利润分配方案的董事应负法律责任；③接受违法分配的股东应当退还不当得利。第七节公司变更、解散和清算一、公司解散√公司的解散，就是公司法人资格的消灭，即公司实体不再存在。公司解散分自愿解散和强制解散。二、公司清算√公司清算是指公司金融解散程序后，为了终结公司现存的各种法律关系，了结公司债务，而对公司资产、债权债务关系等进行清理、处分的行为。第四章合同法第一节合同及合同法概述一、合同的概念及特征Δ*1.概念：合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的意思表示一致的法律行为。我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”2.合同通常有以下法律特征：①合同是双方或多方当事人意思表示一致的法律行为；②合同是双方（或多方）当事人的民事法律行为，作为当事人的行为主体必须是两个或两个以上，不是单方民事法律行为，单方民事法律行为构不成合同关系；③合同关系中各方当事人是法律地位平等的主体，当事人意思表示一致须建立在平等、自愿的基础上，合同的成立须经当事人平等协商达成一致；④合同的内容或当事人缔约的目的是设立，变更、终止相互间的权利义务关系⑤合同是具有法律约束力的协议；⑥合同主体特定。二、合同的类型√1.以合同中给付义务是否由双方当事人相互承担为标准：单务合同、双务合同2.以合同当事人取得合同利益的同时是否付出相应的代价为标准：有偿合同、无偿合同3.以合同的成立是否必须交付标的物或完成约定的其他给付行为为标准：诺成性合同、实践性合同4.以合同的成立是否必须使用特定形式为标准要式合同、不要式合同5.以合同是否能够独立存在，或合同相互之间的主从关系或依附关系为标准：主合同、从合同6.以法律是否设有专门规范对某类合同有特定的名称要求为标准：有名合同、无名合同7.以合同的履行是否涉及第三人：束己合同、涉他合同8.以合同效力的不同为标准：有效合同、无效合同、可撤销合同、不可撤销合同四、合同法的基本规则Δ*合同法具有两类（七项）原则，前两项体现契约自由原则；后五项体现契约正义原则。1.平等原则平等原则即合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。作为合同法的首要原则，平等原则的具体表现为：①当事人无论性质如何、经济实力强弱、组织规模大小，其法律人格相互独立；②享有平等权利，履行对等义务；③平等地受法律的保护合同主体在平等的基础上相互协商，实现意思一致方能达成合同。2.自愿原则自愿原则即合同当事人享有一定的订约自由权。包括：订立或不订立合同的自由；选择交易对象、方式自由；自主决定合同内容、形式的自由。限制：①对于自由缔结合同的限制，通过法律规定施与当事人必须缔结某种合同的义务；②为保护缔约时处于弱势地位的相对人，限制当事人关于决定合同内容的自由；③对于某些特定类型的合同，法律要求必须采取书面形式，限制当时合同形式选择的自由；④通过法律规定或专门设立具有司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制。3.公平原则即对于合同的订立与履行，以公正合理、利益均衡为价值标准确定当事人之间的权利义务关系。4.诚实守信原则即合同当事人在订立合同时应当诚实，不得有欺诈行为，应当善意、自觉履行合同义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实守信原则作为及其重要的合同法原则，具有强制性规范的性质。在大陆法系中常被视为债权法中的最高指导原则，被称为“帝王规则”。5.合法原则合法原则要求合同的主体、内容、标的、形式均必须合法，合法合同受法律保护。6.公序良俗原则即当事人在订立及履行合同的过程中，须遵守社会公共秩序与善良风俗，不得损害社会公共利益。7.合同神圣原则合同是当事人之间的法律，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应信守合同。五、关于商事合同的国际统一法、惯例及主要国家的国内合同法√1.关于商事合同的国际统一法、惯例1978年《联合国国际货物销售合同公约》1980年《通则》第二节合同的成立*合同的成立是指合同当事人经过要约与承诺的交易谈判过程，实现意思表示一致而建立合同关系。一、合同生效的条件1.通过要约与承诺达成合意2.当事人具备订约能力3.合同存在对价或合法的约因二、要约1.要约的概念及构成要件概念：以订约为目的，希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示内容确定、表明一经对方承诺即受该意思表示约束之意。要约的构成要件：①订约意愿明确；②要约的内容必须具体、确定；③要约必须向希望与之交易的对方发出2.要约邀请要约邀请又称要约引诱，是类似与要约的意思表示，其目的是为订立合同而希望他人想自己发出要约的一种意思表示。常见的要约邀请行为：报价单、价目表、商品目录等；拍卖公告；招标公告；招股说明书以及募债说明书；商业广告。三、承诺1.承诺的概念及构成要件Δ*概念：指受要约人依要约指定的方式、在要约的有效期内、对要约的内容表示同意的一种意思表示，作出承诺的受要约人为承诺人。2.承诺的要件：①承诺必须由受要约人本人或其代理人作出；②承诺须于要约的有效期内作出；③承诺的内容必须与要约的内容一致；④承诺的传达方式必须符合要约的规定3、承诺生效的时间——承诺一经生效合同即告成立4、承诺的撤回——必须于生效前撤回，否则构成违约四、当事人的订约能力√1.自然人英美法认为多数自然人具有订约能力，但未成年人、精神病人、智力不全者或酒醉者的订约能力受限制。2.法人法人的权利能力由法律及法人章程确定，法人的行为能力与权利能力同始同终，需要通过法定代表人或法人机关委托的代理人实现，且活动范围不得超出法律及公司章程的规定，否则构成法人越权行为。五、合同的合法性√要求合同的形式、目的和内容均合法。六、合意必须真实*1.错误：当事人对与合同相关问题的认识与事实不符。英美法认为，单方错误原则上不影响合同效力，双方错误只有在涉及合同重要条款或有相关交易的其他重大事项时，才可主张合同无效。2.欺诈：一方制造假象或隐瞒与合同有关的事实致使他方发生错误或作出误判的故意行为。英美法认为受欺诈的一方可以主张撤销合同并要求损害赔偿。3.胁迫：以使对方陷入恐惧为目的的故意行为。七、缔约过失责任*缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背向另一方所负的诚信义务而使另一方信赖利益遭受损失，应向对方承担相应的民事责任第三节合同的履行、违约及救济一、合同的履行的原则*1.实际履行原则2.全面履行原则又称适当履行原则3.协作履行原则（该原则是诚实守信原则的体现）4.经济合理原则（该原则亦是诚实守信原则的体现）二、违约*合同当事人未履行、未适当履行或拒绝履行其合同义务构成违约。1.违约责任的构成要件①当事人存在违约行为是构成违约责任的客观条件。违约行为可能是不履行或不完全履行、提前或延迟履行、拒绝履行等②违约责任的归责原则英美法认为当事人不能达到担保的结果即构成违约，应当承当违约责任。大陆法系将过错责任作为确定民事责任的基本原则。现在合同法通常采用严格责任原则，即合同当事人发生违约行为时，若其不存在法定或约定的免责事由，应承担违约责任2.违约的形式英美法系强调违约的结果，大陆法系注重违约形式的抽象区别。①英美法规定形式包括：违反条件（违反了主要条款，后果：有权解除合同并要求赔偿）、违反担保（违反了次要条款或随附条款，无权解除合同，只能要求赔偿）、违反中间性条款（违反后果轻微，且通过损害赔偿可以予以补救）、先期违约（预期的不履行，合同履行期限届满之前）、履行不可能（包括订约时就不可能履行，合同成立后的不可能）。②大陆法规定违约分两种：给付不能（债务人由于某种原因无法履行其合同义务）；给付延迟（债务人未按期履行合同义务）③《公约》关于违约形式的确定：根本性违约、非根本性违约、先期违约④我国《合同法》官员违约形式的确定：实际违约，明示及默示的先期违约三、违约的救济Δ*违约的救济是指合同一方当事人违约时，法律对守约方因对方违约所致损害的补救，又称违约的责任形式，即当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的责任。包括实际履行、损害赔偿、解除合同、违约金、定金等1.实际履行：守约方要求违约方按照合同约定履行合同，或由守约方向法院提起实际履行之诉，通过执行机关运用国家强制力，实现违约方按照合同规定履行合同的目的。a.各国法律关于实际履行的规定：①大陆法将实际履行作为合同履行的首要原则，以及违约的主要救济手段。②英美法不采用实际履行的救济方法，而以损害赔偿为主要救济手段。③《公约》在大陆法和英美法之间做了折中，目的是协调两大法系在实际履行问题上的分歧。④中国法将实际履行作为违约的救济手段，并区分金钱债务和非金钱债务，对两者分别作了规定。b.实际履行的适用条件①存在违约行为；②存在必要性（由守约方于合理期限内提出请求）；③存在可能性，无论在法律或合同性质上，或事实上；④存在经济上的合理性。c.与其他救济手段的关系多数国家法律规定，实际履行不可与解除合同同时主张，但可与损害赔偿同时主张。2.损害赔偿违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，应赔偿守约方因其违约行为遭受的损失。包括直接损失和间接损失。、a.各国法律关于损害赔偿的规定（略）b.损害赔偿范围的确定原则如下：①多数国家法律规定，损害赔偿仅仅具有补偿性，而不具有惩罚性。②赔偿守约方实际遭受的全部损失，包括直接的现有财产的损失，以及间接的预期利益的损失。③赔偿数额根据合理预见原则确定，判断依据是通常理性之人的预见能力，判断时间是订约时。④守约方减轻损失的义务。3.解除合同合同当事人依约或依法行使解除权，终止合同权利和义务的行为。a.各国法律关于解除合同的规定：①英美法系关于解除合同的规定。英美法系规定：只有当违约方违反条件或重大违约时，守约方才有权解约；②大陆法系关于解除合同的规定。③《通则》与《公约》对解除合同的规定。二者规定类似：一方当事人未履行合同义务构成根本性违约，或迟延履行且额外履行期届满之时仍未履行，另一番当事人可解除合同。④我国《合同法》将解除合同区分为约定解除与法定解除。b.解除合同的效果：①合同解除后双方当事人履行和接受未来履行的义务归于消灭。②解除合同并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。③合同解除并不影响合同中关于解决争议的条款，或甚至在合同解除后仍应执行的其他条款。④解除合同的后果是恢复原状。4.违约金为保证合同履行，依当事人约定或法律规定，违约方向守约方给付的一定数额的金钱。a.各国法律关于违约金的规定①英美法系认为，应首先对当事人在合同中约定的、违约方应向守约方支付的金额进行定性，明确其属罚金还是预先约定的损害赔偿金额。若属后者，当一方违约时，对方有权取得该项金额；②大陆法系将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，各国立法以后者为原则，以前者为例外。③我国《合同法》规定：违约金具有预先约定的赔偿性质；当事人可约定违约金的确定数额，亦可约定违约金的计算方法；④《公约》未对违约金做具体规定。b.违约金与其他违约责任形式与相关概念的区别：①违约金与损害赔偿金：a.违约金约定，事先无额定赔偿数额；赔偿金法定，事后补偿损失。两者原则上不能并存；b.违约金的适用原则上并不以损害实际发生为前提，但当事人约定的违约金数额可能与违约造成的损失不相当，故法律有必要以实际损失额为参照标准对违约金进行调整。②违约金与实际履行：相互独立，可同时主张③违约金与解除合同：可同时主张④违约金与定金的区别a违约金无惩罚性；定金是合同的担保,不以实际损害的发生为前提,具有惩罚性。b当事人就同一违约行为同时约定违约金和定金条款，一方违约时守约方可选择适用。若合同就不同的违约行为约定违约金和定金条款，一方同时实施不同的违约行为时，两者可并用。⑤违约金与预付款的区别违约金是违约的救济手段；预付款是合同的付款方式。5.《通则》关于“不履行方的补救”的规定p1276.《通则》关于“履行的额外期限”的规定p128第四节合同的变更、转让、终止一、合同的变更√1.合同变更是指合同主体不变，合同内容改变。2.合同变更发生在合同成立后效力终止前。二、合同的转让√1.合同转让是指合同依法成立并生效后，在合同尚未履行或未完全履行之前，根据当事人之间的协议或法律规定，合同一方当事人将其合同权利、义务全部或部分的转让与第三人。2.区别于合同变更，合同转让的实质是合同主体改变，合同的性质、客体、内容保持不变，转让后的合同客体、内容与转让前的合同一致。三、合同的终止*1.合同权利义务终止的含义及类型*a.含义：合同权利义务终止是指合同当事人依法或依约使合同所设立的权利义务关系客观上不复存在。b.类型：①自然终止：履行期届满，当事人按合同履行完毕各自义务。②协议终止：当事人事先约定或事后合意，使合同效力归于终止。③裁决终止（仲裁、诉讼）：通常产生于一方当事人对合同义务的不履行构成根本性违约的情形下。c.时效期间：大陆法认为时效属于实体法范畴，并将实效区分为取得实效与消灭时效。英美法认为时效属于程序法范畴，故英美法中仅有一种时效，即诉讼时效。d.合同终止的法律后果：①合同当事人之间的权利义务关系消灭；②当事人对不履行合同请求损害赔偿的权利不因合同终止而丧失；③合同中的清算及争议解决条款不因合同的终止而失效；④根据诚信原则及交易惯例，合同终止后当事人应履行通知、协助、保密等义务。2.合同权利义务终止与相关概念的区别*①合同权利义务终止与合同解除有多种不同的解释我国《合同法》支持合同解除作为合同终止的原因之一的观点。②合同权利义务终止与合同的中止履行合同终止的结果是合同权利义务关系消灭；合同中止则是指当事人暂停合同义务的履行，待条件具备恢复合同的履行，或条件不再具备情况下进而解除合同关系。3.合同权利义务终止的原因√大陆法认为，除撤销合同、履行不可能作为债的消灭的原因外，清偿、抵消、混同等各种具体原因亦将导致债的消灭。①清偿：债务人按照合同约定履行债的内容，债权人接受债务人的清偿时，债权目的实现，债的关系消灭。清偿主体：清偿标的：清偿费用：多项债务的清偿顺序：②提存：因债权人的原因使债务人无法按照合同的约定交付标的物，债务人依法将应交付的标的物交由法定提存机构以代替清偿，从而使债的关系消灭的行为。提存机构在国外通常是法院，在我国主要是公证处。提存的原因：提存的标的物：提存的效力及法律后果：③抵消：当事人双方互负债务，为同种给付且均届清偿期，双方皆可以各自债务与对方债务在等额的范围内予以抵消。抵消的条件：抵消的效力：抵消的实现途径：④免除：债权人放弃债权从而全部或部分解除债务人义务的行为。债权免除是当事人的私行为，法律并不干涉。⑤混同：债权债务归于一人，债的关系因而消灭。在某些情形下债的关系不因债权债务混同而消灭：英美法关于合同消灭的规定：①合同因当事人协议而消灭实现途径：②合同因履行而消灭③合同因违约而消灭④合同依法而消灭合同依法消灭的主要情形：我国《合同法》规定：当事人对合同效力可以约定附解除条件或终止期限，当约定条件成就或期限届满，合同自动生效而终止。第五章国际货物买卖法第一节概述一、国际买卖货物的特点*1.国际货物买卖具有国际性；2.国际货物买卖的标的物是货物；3.国际货物买卖的特点是买卖二、关于国际货物买卖的法律Δ*调整国际货物买卖的法律主要包括三部分：①各国国内立法在大陆法系中，民商合一的国家的货物买卖法一般在民法的“债”篇中加以规定；在民商分立的国家，商法典的“商行为”篇中设有关于买卖的文章。英美法系国家通过判例法辅之以制定法的形式调整货物买卖关系。典型的如英国《1893年货物买卖法》和美国的《统一商法典》②关于国际货物买卖的国际公约《国际货物贸易统一法公约》（海牙第一公约）1972.8.18生效《国际货物贸易合同成立统一法公约》（海牙第二公约）1972.8.23生效《联合国国际货物销售合同公约》1980年制定，1988年1月1日生效a.《公约》的基本结构：除序文外，《公约》分为四个部分，101个条文；b.《公约》的基本原则：建立新的国际经济秩序原则；公平互利原则；兼顾不同社会、经济和法律制度；促进国际贸易发展原则。c.《公约》的适用范围：主体范围：公约第1条第1款明确规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或者（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。客体范围：如前所述，《公约》排除性规定了一些不属《公约》调整范围内的货物买卖和其他事项，仅调整一般“货物”的销售。合同范围：公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。不适用合同的效力、合同的所有权、货物对人身造成伤害或损害的产品责任。c.《公约》的性质《公约》第6条规定：尽管其营业场所所在国是缔约国，合同当事人可约定不适用《公约》；亦可减损《公约》的任何规定或改变其效力，但必须尊重营业地所在缔约国已经做出的保留。我国对《公约》的适用两项保留：公约只适用于营业地位于不同的缔约国之间的当事人之间所缔结的国际货物销售合同；营业地位于中国的缔约方缔结的国际销售合同必须采用书面形式。③关于国际货物买卖的商事交易惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《1932年华沙-牛津规则》、《1941年美国对外贸易定义修订本》、1976年6月国际商会国际惯例委员会通过的《国际销售示范合同》等。第二节买卖双方的义务√买卖双方的义务是国际货物买卖合同的核心内容卖方义务买方义务按照合同和公约的规定交付货物；支付价款；移交一切与货物有关的单据；收取货物。将货物的所有权移交给买方。一、卖方的义务1.交付货物①交货方式：实际交货：将货物本身连同单据一并转移给买方象征性交货：卖方将代表货物所有权的证书交给买方就视为完成交货义务②交货时间如果买卖双方在合同中做出明确规定，卖方即应按合同约定时间交货。如果合同中没有做出明确约定，则各国法律规定有所不同。③交货地点如果买卖合同中做出明确约定的，则需按照合同约定交付货物。如果买卖合同中没有明确规定，各国做法有所不同。2.提交有关货物的单据一般包括提单、装箱单、保险、商业发票、领事发票、原产地证书、重量证书或品质检验证书3.卖方的品质保证义务《公约》在第35条规定：卖方交付的货物，必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。卖方的品质保证义务有三项要求：①卖方应对其所交付的货物的质量应负有担保义务；②如果卖方所交付的货物不符合合同规定，卖方有义务在货物不符合合同约定时及时通知买方；③卖方承担对已交付的不符货物采取必要的补救措施的义务。4.卖方对货物的权利担保义务权利担保，是指卖方应保证对所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的任何权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。包括一般权利担保和知识产权担保二、买方的义务1.支付货款①履行必要的付款步骤和手续，主要是指按照买卖合同的规定，申请银行开出信用证或银行保函；向政府或银行注册合同；在实行外汇管制的国家，还必须根据有关法律或规章的规定，向政府申请取得支付货款所必需的外汇等。②确定货物的价格；公约规定按订立合同时的通常价格来确定货物的价金。而英美等国，一般按交货时的合理价格来确定货物的价金。③确定付款的时间④确定付款的地点合同未作规定时，在下列地点付款：a.在卖方的营业地付款；b.凭移交货物或单据付款的，则应在交货地或交单地支付货款。3.收取货物与卖方合作的义务，及时收取货物的义务。第四节货物所有权与货物损失的风险*在买卖活动中，货物的所有权及货物灭失的风险何时起由卖方转移到买方是关系到买卖双方根本利益的重大问题。一、货物所有权1.各国国内法的规定①以交货时间作为所有权转移的时间；如：德国②以合同成立的时间作为所有权转移的时间如：法国③货物特定化之后所有权转移至卖方；如：英国④混合原则⑤我国法律的规定：对货物所有权转移的原则是有约定依约定，无约定的货物所有权在交付时转移。2.国际惯例的规定只有《华沙——牛津规则》和国际商会的《国际销售示范合同》对所有权的转移作了规定，其他国际惯例多回避了这个问题。二、货物损失的风险划分风险的目的是确定由谁对货物风险承担责任。1.《公约》对风险转移的有关规定公约允许双方当事人在合同中约定有关风险转移的规则，并承认当事人的约定优先在当事人未对货物风险转移做出明确规定的情况下，《公约》对风险转移时间、过失划分的原则作出了规定：①以交货时间作为风险转移时间的原则a.买卖合同涉及运输时的风险转移。《公约》67条规定：如果买卖合同涉及货物运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，则自货物按合同交付给第一承运人时，风险转移给买方承担；如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，则货物灭失的风险只有在卖方于该地点将货物交给承运人时才转移到买方。卖方有权保留控制货物处分权的单据，但并不影响风险的移转。无论何种情况，货物在特定化之前，即货物被划拨在合同项下之前，风险不转移到买方。b.货物在运输途中出售时风险转移(买卖路货时的风险转移)根据《公约》第68条规定，对于在运输途中出售的货物，原则上从订立买卖合同时起，风险移转给买方承担。但是，如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险移转于买方。这是因为在路货买卖中的风险较大，因此将风险提前到货物交付给承运人时起转移；如果卖方在订立买卖合同时已知或理应知道货物发生灭失或损坏，而对买方隐瞒这一事实的，则这种损失应由卖方负责。c.其他情况下风险的转移买方因接受货物延迟导致的违约行为并不影响风险从卖方到买方。②确定了过失划分的原则a.《公约》规定以交货时间作为风险转移时间的规定有一前提条件，即是在卖方为违约的情况下。如果卖方有违约行为，则按非根本性违约、根本性违约分别处理。b.我国《合同法》也采用这种方式，分两种情形作了规定。一般违约不影响风险转移；卖方的根本性违约使风险不转移。买卖合同中的风险主要指的是标的物灭失的风险和价金风险。2.各国国内法就风险转移的规定①以货物所有权转移时间决定风险转移时间——物主承担风险②以交货时间决定风险转移时间代表性立法美国《统一商法典》我国《合同法》的规定类似于《公约》，在货物的风险转移上采用了所有人主义。我国合同法规定：a.标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定和当事人另有约定的除外；b.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险；c.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担；d.当事人没有约定交付地点或约定不明确的，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人之后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担；e.当事人约定交付地点或约定不明确的，标的物不需要运输的，出卖人按照约定或依照法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担；f.出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。第六章国际货物运输法第一节国际货物海上运输法一、国际货物海上运输1.班轮运输*概念：班轮运输是由航运公司以固定的航线、固定的船期、相对固定的运费率、固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输。特点：（“四定一负责”）①具有“四固定”的特点，固定的航线、固定的船期、相对固定的运费率、固定的挂靠港口②当时人权利义务格式化。承运人与托运人有关班轮运输的权利与义务均由提单的形式表现出来，提单的大部分内容由承运人提供的格式予以规定。③班轮运输主要通过签发海运提单的方式使运输合同的权利义务自由转让。2.租船运输*概念：无固定的船期、航线、港口和航行日期，完全根据货源的情况决定船舶去向的运输方式，运费或租金随市场行情而定。他主要适用于需整船的大宗货物运输。按不同的租赁方式，租船合同又可以分为航次租船、定期租船和光船租船二、海上货物运输立法1.提单立法*①调整提单的国内法a.我国调整提单运输的法律规定在《中华人民共和国海商法》第四章中；b.德国调整提单的法律有1937年根据《海牙规则》制定的《海上货物运输法》和根据《维斯比规则》修订的《海商法》c.英国1855《提单法》，1992《海上货物运输法》d.美国1893《哈特法》1916《联邦提单法》，1936《海上货物运输法》②调整提单的国际公约《海牙规则》1924《维斯比规则》1968制定1977生效《汉堡规则》1978制定1992生效归责原则不完全过失原则推定过失原则责任期间钩至钩港至港迟延交货无规定承运人承担赔偿责任管辖权无规定被告营业地，合同签订地、装卸港等地法院责任限制100英镑/件1万金法郎/件或30金法郎/kg后改为666.67结算单位/件或2结算单位/kg，取高值835结算单位/件或2.5结算单位/kg，取高值运输对象甲板货和活动物除外与《海牙规则》相同，加上集装箱包括甲板货和活动物诉讼时效1年1年但可以协议延长2年使用范围所有缔约国签发的提单①同《海牙规则》；②在缔约国签发、从一个缔约国港口开始运输的提单；③当事人选择适用本《规则》①在某缔约国签发的提单；②当事人选择适用本《规则》的提单；③装卸港位于缔约国的提单2.租船合同立法Δ①航次租船合同标准格式a.统一杂货租船合同，简称金康合同;b.油轮航次租船合同;c.北美谷物租船合同;d.波罗的海木材租船合同②定期租船合同格式a.“波尔的姆”定期租船合同格式；b.“土产格式”c.液体货物定期租；d.“中租1980”格式三、提单Δ*概念：提单是用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接收或装船，以及承运人保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的书面凭证。特点：货物收据；运输契约的证明；物权凭证提单的种类提单的种类，从不同的角度可分为以下几类：①以货物是否装船分为已装船提单和收货待运提单②以提单上是否有批注分为清洁提单和不清洁提单③以收货人抬头分为记名提单、不记名提单和指示提单④倒签提单和预借提单1.承运人的基本义务与责任Δ①承运人的基本义务承运人的基本义务有三项：a.使船舶适航；适航性通常包括三层含义：适船，适员，适货b.管货；承运人要适当地、谨慎地对货物承担装载、搬运、积载、运送、保管、照料和卸载七个方面的责任。c.不得绕航。②承运人的责任a承运人的责任期间；《中华人民共和国海商法》第46条规定：承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装运港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌握之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌握之下的全部期间。b责任限制c免责事项《中华人民共和国海商法》关于承运人的免责规定与《海牙规则》的有关规定大体相当，也实行不完全过失责任制2.托运人的基本义务①按合同约定提供托运的货物②办理必要的手续、单证并送交承运人③支付运费④提取货物四、租船合同1.租船合同的概念Δ租船合同是指船舶出租人与承租人之间关于租赁船舶所签订的海上运输合同。租船合同在性质和作用上与提单不同。租船合同不仅是运输合同的证明，而且本身就是运输合同，但不具有提单的货物收据和物权凭证的作用。2.定期租船合同的概念Δ定期租船合同是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的时间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。与航次租船合同相比，定期租船合同具有如下特征：双方共享对船舶的管理；由双方分担船舶营运的费用；租金按船舶使用时间的长短来计算，承租人负担租期内的时间损失；出租人负责租期内的航行风险。第七章产品责任法第一节产品责任法概述一、产品的概念√《美国统一产品责任示范法》指出：“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成分除外。”原欧共体《关于对有缺陷的产品责任的指令》规定：“产品是指除初级农产品、狩猎产品以外的所有动产，即使已被组合在另一动产或不动产之内。”初级农产品是指种植业、渔业、畜牧业产品；产品包括电二、产品缺陷概念√产品责任法的产品缺陷应概括为产品不安全、有危险性。根据各国法律及判例，产品缺陷大致可分为：①设计缺陷②原材料缺陷③制造、装配缺陷④指示缺陷三、产品责任概念产品责任是指产品生产者、销售者因生产、销售有缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失所应承担的赔偿责任。第二节产品责任法的归责原则一、概念产品责任归责原则是指产品责任是基于什么原则产生的，即确定产品的生产者、销售者对其制造、销售的缺陷产品给他人造成的损害是以主观过错还是客观损害结果为基础承担损害赔偿的准则。第三节产品责任案中的赔偿及抗辩一、产品责任案中的赔偿√1.人身伤害赔偿2.财产损失赔偿3.精神损害赔偿4.产品自身损害赔偿二、产品责任案中的抗辩√1.美国产品责任法关于抗辩事由的规定①共同过失；②自担风险；③非正常使用产品或擅自改动产品④诉讼时效；⑤不可避免的风险；⑥合同中免责或减责条款；⑦政府合同第四节关于产品责任的国际统一规则1.《斯特拉斯堡公约》2.《欧洲共同体产品责任指令》3.《欧洲产品安全指令》4.《海牙公约》第十章知识产权法第一节知识产权、知识产权的国际保护一、知识产权概述Δ*1.知识产权知识产权是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利狭义的知识产权通常分为两大类：工业产权和版权（著作权）。其中工业产权包括专利权，商标权和禁止不正当竞争权等。广义的知识产权包括：①与文学、艺术及科学作品有关的权利；②与表演艺术家的表演、录音和广播有关的权利；③与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；④与科学发现有关的权利；⑤与工业品外观设计有关的权利；⑥与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；⑦与防止不正当竞争有关的权利；⑧一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。特点：第一，知识产权包括人身权利和财产权利。第二，知识产权与有形财产权不同，是一种无形财产权。第三，知识产权是一种绝对权、独占权、具有排他性。只有知识产权人才能享有对知识成果的专有权。第四，与有形财产权不同，知识产权是通过立法行为建立的无形财产权，具有法定的保护时限，超过一定法律期限，知识产权人就可能丧失其专有权（主要是指财产权而言）该项知识产权即进入“公共领域”，成为人类共同的财富。第五，知识产权有明显的地域性特点，使其区别于其他有形财产权。2.知识产权法知识产权法是国家制定或认可的、调整因创造性智力劳动成果而产生的各种社会关系的法律规范的总体，主要是由专利法、商标法、版权法等组成。、二、知识产权的国际保护Δ*知识产权的国际保护实际上是指在国民待遇原则下利用国内立法对外国的知识产权提供保护。知识产权面临两个主要问题：本国应当尊重和保护知识产权外国持有人的利益；防止外国对本国知识产权持有人的利益的侵害。1.知识产权的国际保护的产生和发展现状产生于19世纪下半叶现今知识产权国际保护主要呈现以下特点：①知识产权国际保护的范围正在不断的从科学技术向国际贸易、投资、合作等领域拓展。WTO协议中的TRIPs的谈判、签订充分体现了知识产权已经成为国际贸易中的重要一环。②随着世界区域经济一体化的进一步加快，区域性的知识产权国际保护也日趋加强。世界上不少地区签订了地区内部统一的知识产权国际保护的法律、条约、铁定等。③为了强化知识产权国际保护，原有的一些保护知识产权的国际公约，在签订后的数十年中都作了进一步的修改和补充。2.知识产权的国际保护方式①国内立法②双边协定或多边协定③国际公约3.知识产权的国际保护组织世界知识产权组织，英文缩写为WIPO。它是联合国组织系统下的一个专门机构，负责管理全球知识产权事务。各种条文见p268-271第二节专利法一、专利法的主体与客体1.专利权的主体Δ专利权的主体是指有权提出专利申请和获得专利权，并承担相应义务个人或单位。依据我国《专利法》的规定，专利权的主体可以的非职务发明创造的发明人、设计人及其合法受让人，职务发明创造人的所在单位，以及外国人。2.专利权的客体Δ*专利权的客体是指专利权主体的利益所指向的对象，亦即作为专利的发明创造。《巴黎公约》规定，专利法保护的范围包括发明、实用新型、外观设计三种。我国《专利法》第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”①发明发明是各国专利法主要的保护对象。《专利法》对发明的定义是:“对产品,方法或者其改进所提出的的新的技术方案”②实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型与发明的本质上相同，但在法律地位和性质上有所区别：适用范围不同；创造性水平的要求不同；审查程序不同；专利权的期限不同。③外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。二、专利授予条件*发明或实用新型必须同时具备新颖性、创造性、实用性，才能获得专利权。①新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。②创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。③实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。三、专利申请及审查程序√1.专利申请的原则①一项发明一件申请；②申请在先原则；③优先权原则四、专利权的权利、义务和强制许可√1.专利权人的权利①独占权②转让权③许可权④标明专利标记权2.专利申请人的义务我国《专利法》规定的专利权人的义务：①正确实施专利发明创造②缴纳专利年费3.发明专利的强制许可*强制许可也称非自愿许可制度，是指一国专利主管机关根据一定条件，不经专利权人统一准许他人实施发明或实用新型专利的制度。对于专利权人来讲，强制许可是一种权利限制。五、专利保护期限、终止、无效√专利保护期一般为20年1.专利年度的计算——从申请日算起2.专利权的终止①期限届满②未按规定缴纳年费③专利权人主动放弃专利。3.专利权的无效可以向专利复审委员会请求宣告该专利无效第三节商标法一、商标和商标权1.商标的特征√①商标是用于商品或服务上的标记，与商品或服务不能分离，并依附于商品或服务；②商标是区别去别人商品或服务的标志，具有特别显著的区别功能，从而便于消费者识别；③商标是一种可视性标志，可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合；④商标具有独占性；⑤商标是一种无形资产，具有价值。2.商标的分类√①按使用的对象分类可分为商标分为商品商标和服务商标②按构成要素不同可分为文字商标、图形商标、文字与图形组合商标，还有立体商标、音响商标等③按商标作用不同可分为营业商标和商品商标④按商标使用者不同可分为制造商标、销售商标和证明商标⑤按商标的特殊性质、功能分类可分为联合商标和防御商标二、商标的注册、续展和无效√1.商标注册①我国的商标注册我国《商标法》及实施条例规定：商标注册程序分为必经程序和特别程序。我国《商标法》规定的商标权主体有：企业、事业单位；社会团体；个体工商户工作者；个人合伙；外国人或外国企业。②商标的国际注册a.国际注册程序b.国际注册的效力根据《马德里协定》进行的国际注册，有效期限为20年；根据《马德里议定书》进行的国际注册，有效期限为10年.c.国际注册的时间根据《马德里协定》进行的国际注册，需要1年；根据《马德里议定书》进行的国际注册，需要1年半。d.国际注册的日期申请日期2.商标的续展注册商标续展权是指商标权人保持其注册商标继续有效的权利。根据我国《商标法》规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期限为10年。续展注册经核准后，予以公告。3.商标的无效理由①与另一个已存在的商标相同，并且所申请的商品或服务与该商标所保护的商品与服务相同；②使用了法律规定的不得作为商标使用的标志不得作为商标注册的标志。4.商标权的终止如果存在以下情况，则商标权终止：①因注册商标的法定保护期限届满，权利人未予续展而自行终止；②在注册商标法定保护期限届满之前，因各种原因而终止。第四节著作权法一、著作权的主体和客体√1.著作权的主体①作者②在特定情况下，在法律上也可以把自然人以外的其他自然人、法人或社会组织是为作者③认定作者2.著作权的客体《伯尔尼公约》第2条确定了受公约保护的作品，公约采用不完全列举的方法给“作品”下定义：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道或其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或末配词的乐曲;电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品;图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品;与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。二、著作权的内容、保护期及限制*1.著作权的内容享有著作权的作者①可以决定对否对其作品进行著作权意义上的使用；②可