法社会学课件

經典法社會學理論作為社會學的一門分支學科，法社會學形成於古典社會學時期。其中埃米爾·塗爾幹和馬克斯·韋伯的貢獻尤為突出，具有奠基性的地位。此外，諸如斯賓塞、薩姆納、齊美爾以及滕尼斯等早期社會學家雖然對法律的演化做了開創性討論。早期法律社會學孟德斯鳩開創了法律社會學研究的傳統。雷蒙·阿隆認為孟德斯鳩是一個作家，法學家和政治哲學家，此外還有人認為他是一個法律社會學、法史學家等。代表作是《論法的精神》。

孟德斯鳩在法律社會方面的貢獻主要有三個方面：（1）把法律的研究放在整個社會之中。這是他具有法律社會學開創之稱的來源。對三種政體產生和適用從地理，主要的從氣候和土壤兩個方面分析；還有社會因素中的貿易、貨幣等進行分析；此外還對人口和宗教等方面進行分析。他認為：“人類受多種事物的支配，那就是：氣候、宗教、施政的準則、先例、習俗、禮儀等，由此形成一個總的精神”。（2）把實際存在的東西與它的價值、制度的內涵與決定一個良好的、合乎願望的制度之間的關係進行綜合考察。如對不同政體進行分析，認為共和政體取決於道德，也就是說共和政體中主要是個體對法律的尊重、個人對集體的忠誠；君主政體取決於榮譽；專制政體取決於恐懼。（3）注意到理性的普遍性和歷史的特殊性之間的關係。第一節薩維尼：作為“民族精神”的法律薩維尼是德國法學家和歷史法學派的代表人物。法律與民族精神，認為法律不是他創，而是被發現。薩維尼認為法律起源於習慣。各個民族都有一套傳統和習慣，並通過不斷地使用這些傳統和習慣，使其逐漸地變成法律規則。換言之，法律的發展經歷了從早期不成文的習慣性規範向成文化法典轉變的過程。這一轉變過程是由政治力量推動的，即法律的成文化本身是“政治力量的一部分”，而這種轉變的後果是民族精神的衰落。薩維尼關於法律是“民族精神的體現”這一命題所要揭示的是，法律並不是對普遍理性的反映，而是對民族文化和民族特性的展示，因此法律是歷史的特殊產物，其形式和內容是不斷變遷的，因而我們只有將法律置於其得以產生的社會場域和背景之中進行觀察和解釋，方能抓住其本質和內涵。鑒於此，薩維尼非常注重考察法律與特定的社會結構和價值體系之間的特殊關係。

法律的進化史

梅因(HenryMaine,1822-1888)法律是一種歷史發展的產物，不是什麼客觀理性，即不是自然法。如他認為法律自發發展上是：地美士第（一種法律的理念）到習慣法，最後到達法典。法律在人為改進上經歷了：法律擬制（收養擬制）、衡平和立法。法律發展的模式上是：從身份到契約。龐德認為《古代法》是“知識淵博的法律人所必須掌握的最低限度的一般知識。當然，它們也是研究歷史法理學的一個不可或缺的基礎”。第二節埃利希：“活的法律”埃利希：（EugenEhrlich,1986——1922年），奧地利人，主要著作有：《法律的自由發現和自由法學》（1903年）、《法律社會學的基本原理》（1913年）和《法律邏輯》（1919年）。法律社會學的開創者。首次提出“法律社會學”術語。a)法的概念他認為法律是社會秩序的本身，或者是“聯合的內在秩序”，是社會團體、社會生活演變的一個組織部分，是社會性團體中通行規範的一種。這樣它把法的認識和界定完成社會化。b)“活法”（livinglaw）理論，用於區別書本上的法（lawinbooks）。他認為法律有兩種，一種是國家制定的法律，稱為國家法；一種是“社會秩序”本身，稱為“活法”。“活法”是指在日常生活中替代各種社會團體成員所認可並在實際上支配社會一般成員之間的行動規則。它並不存在於制定法法典的條文中，而是存在於各種民間的契約及團體的章程中。c)法律的“自由發展”理論由於“活法”是如此重要，在法律實踐中，法官應在審判中根據自己的直覺和情感因素，以及正義和衡平的要求去發現法律。埃希利的法學理論擺脫了“純粹”的法律規範分析的法學範疇，擺脫了從社會的某一方面研究法律的局限性，將法律分析的重點引向了更為廣闊的社會生活，分析的主要對象不再是法律文獻和法律原則，而是法律所賴以存在的社會條件和社會環境。

哈耶克的闡述：

他說：“人的社會生活，甚或社會動物的群體生活，之所以可能，乃是因為個體依照某些規則行事。隨著智識的增長，這些規則從無意識的習慣漸漸發展成為清楚明確的陳述，同時又漸漸發展成為更為抽象的且更具一般性的陳述。——它就如同社會生活賴以為基礎的語言、貨幣或大多數習俗及慣例一樣，幾不可能是任何個人心智的發明所致。”

昂格爾的觀點：他說：“千年以來，人們一直地把自然界和社會看作是一種不依賴於人類意志的，即使不是自我產生也是自我生存的神聖秩序的表現。——只要上述這種意識還佔優勢，社會秩序就不會被看作是可以創造或重新建立的，甚至有時可以廢黜的東西。——只是在相對最近的歷史羅盤中，一種真正不同的存在和意識模式才得以出現。人們發現而且不得不創造秩序而不是僅僅接受現成的東西，這種發現鼓舞了新認識的形成。”

“人類早在能夠陳述這些規則之前，就已經能夠普遍地按這種意義上的抽象規則行事了，甚至當他們具有了有意識抽象的能力的時候，他們有意識的思維和行動仍可能受著大量這類抽象規則的指導。”行動中的法

培根曾在《論司法》中指出：“把界石挪動的人是有罪的。但是那不公的法官，在他對於田地產業錯判誤斷的時候，才是為首的移界石者。一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄髒了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”霍姆斯：著名的格言，就是“法的生命不在於邏輯而在於經驗。”盧埃林認為：“就任何具體情況而論，法律或者是：（1）實際的法律，即關於這一情況的一個已作出的判決；或者是（2）大概的法律，即關於一個未來判決的預測。”“探討這種潛在的、活的法律，它不是命令性規則的法律也不是官僚性的政策，而是人類相互作用的基本法典，一直就是法學家藝術的主要內容，而無論在哪里，法學家們都在用深刻的見識和豐富的技巧在從事著這種藝術。”無論是伊斯蘭教學者、羅馬的法學家、英格蘭的普通法律師，他們的共識就是：“法律，與其說主要由法官和君主制定，不如說是由社會生活自身所提供的。”第三節塗爾幹：法律與社會團結杜克凱姆（塗爾幹）(Durkheim,1858-1917):代表著：《社會勞動分工論》（1893年）、《論自殺》。認為社會分工不是導致社會變態的原因，為此他認為一個社會在分工的整合上有二種方式：一種是機械整合，主要是在前工業社會，那裏人們主要是通血緣、地域、親屬等進行整合；二是有機整合，在工業社會中，社會分工導致了社會整合，因為分工讓個人越來越獨立，卻同時越來越相互依靠。換句話說就是社會分工加強了社會團結的程度，不同分工往程度，社會團結水準也不一樣。他認為機械整合比有機整合的統一性低。他指出法律在兩種類型的社會整合的作用是不一樣的，但都離不開法律，反過來，不同的整合類型中法律的形式、作用也不一樣。在機械整合中，法律主要是在刑事法律領域，他稱為壓制性法在其他領域主要通過習俗、宗教規範、道德規範約束；在有機整合中，法律的量增多，法律不僅在刑法，還有民事、行政、商業、訴訟、憲法等，他稱為恢復性法律。總之，他認為社會分工導致個人間的相互依賴加強，創造一種更加的社會整合，同時法律在這當中的作用也更加重要。在社會分工中，由於出現社會分工的變態，會導致社會整合的失敗。社會分工的失敗有三種：第一種是各自為政的分工，導致不能協調。第二種是強加性的社會分工，如人為把制度過渡到不平等和平等（中國建國後）；第三種是分工的不足。個體不能發揮自己的才能。此外還有社會過分激劇的變化，也會導致社會整合的失敗。他還提出“社會事實

和集體意識”

等重要概念。對法律社會學的貢獻A、從法律對社會整合角度考察法律的地位和功能，具有開創性；

B、認為法律的發展與整個社會內在的道德和價值變遷有關。機械整合（前工業社會）到有機整合（社會分工），即認為法律不僅反映了社會結構、表徵社會結構，而且可以調節現代社會各種複雜的社會關係，使社會分工成為可能，又防止了社會分工導致社會分裂。。

C、對“原始法律”的法律人類學研究和對犯罪及自殺進行新的社會學研究，開創了法律社會學研究的新領域。其中對犯罪的研究對以後犯罪學的研究產生了重大的轉折。過去對犯罪主要從生物學和心理學方面解釋。他認為犯罪是不受集體良知支配的社會裏，犯罪是“正常”的，因為社會不能強迫個體服從統一的指令，否則會導致社會壓抑個體的創造力；在間接上看，犯罪對社會有一定的積極作用，那就是它可以激起公眾對公共福利的共同規範意識，能喚起公正意識。第四節韋伯：現代法律的理性化韋伯(MaxWeber)德國社會學家代表作：《經濟與社會》

在法律社會學理論與方法上的創新。創立瞭解釋社會學，即對人的行動加以解釋的科學。理想類型

理想類型是作為一種認識方法，以“可能性”作為仲介對“現實性”進行研究。他提出理想型性不包含任何價值判斷，在價值上是中立、自由的。如他對社會行動進行分理想類型的分類：工具合理性行動；價值合理性行動；情感行動和傳統行動。社會行動的類型

(1)工具合性行動，又稱為目標合理性、形式合理性，指那些目標確定和達到目標的可資利用的手段都是經過合理選擇的行動。(2)價值合理性行動，又稱實質性合理性，指立足於信仰、信念、理想的合理性之上的行動。(3)情感行動，指以情感狀態為指導的行動，以官能的快感和冥想的願望為刺激的行動，行動者的行動不是取決於他以目標和手段的權衡，最明顯的就是宗教行動。(4)傳統行動：受傳統的思維習慣引導的社會行動，以過去的事物、習俗等作為行動的依據。這四類行動中前兩類是合理性行動，後兩類是不合理性行動。統治類型與法律統治類型上按合法性的來源分為三類：

(1)個人魅力型統治，又稱卡裏斯馬型。這種統治類型缺少法律。

(2)傳統型統治，君主制是代表。它關注實質合理性。

(3)法理類統治。在合法性基礎上建立起統治，統治者是根據法律進行統治，人們服從的是制度不是個人。這種合法性在於理性。形式合理的法律他認為合理的法律是指立法、執法和司法在一般法律原則和規則指導下活動。不合理的則是相反。合理與不合理又分為形式和實質兩個方面。決鬥和神判在形式上不合理，但在實質則是合理的。他認為一種法律要合理：首先必須是秩序由法律規則支配，法律應與道德倫理分離；其次，法律高度體系；最後，法律分析是邏輯形式上的，而不是主觀意向的。(1)形式非理性法律：即克裏斯瑪型法律，即執法者是以巫術魔力等非理性因素作出裁決。(2)實質非理性法律：指裁決非依據嚴格的規則，而於基於法律規則以外的倫理原則、政治、文化等價值。中國古代法律、伊斯沙裏阿法院適用的原則等。(3)實質理性法律：以倫理或宗教等為依據對案件進行裁決。僧侶和教士控制的法律體系，家族制度司法體系。(4)形式理性：西法以法理為統治基礎的法律，由法學家進行控制的法律體系。第五節馬林諾夫斯基：原始社會的法律與秩序馬林諾夫斯基（1884-1942），英國著名的社會人類學家，功能學派的創始人之一。馬林諾夫斯基通過對居住在美拉尼西亞的特羅布裏安德群島上的土著居民的日常生活中的文化事項進行描述，闡明了在婚姻關係、捕魚隊中的合作、內陸和環島村社的居民之間易貨貿易以及哀悼活動中的一些禮儀性義務等法律問題。此外，馬林諾夫斯基還對特羅布裏安德群島上居民的宗教行為中的法律規則和婚姻法進行了闡釋，以此來說明首領對普通人、丈夫對妻子、父母對子女的要求都不是隨心所欲和單方面實施的，而是按照確定的規則，安排在互惠服務的對稱鎖鏈之中。除了互惠之外，馬林諾夫斯基認為對這些義務形成約束力的另外一種機制是禮儀。因此，除了法律規則以外，原始社會中還有一些其他類型的、主要是由心理動機或力量來支持的規範和傳統戒律。換言之，法律規則只不過是總體習俗中的一個確定的形式。至此，馬林諾夫斯基批評了傳統的人類學過分強調原始社會的刑法、否定民法存在的可能，認為原始社會的法律並不只是由消極禁令組成的，因此原始社會的法律並不全是刑法。第六節霍貝爾：原始人的法霍貝爾是繼馬林諾夫斯基之後西方人類學界最重要的法律人類學家之一。霍貝爾的主要著作有《曬延人方式》、《原始世界的人們》以及《科曼契人》等霍貝爾在這本書中要回答的問題是：原始社會到底有沒有法律？如果原始社會存在法律，那麼它的起源、本質和作用又是什麼？霍貝爾認為法人類學必須將法律視為社會文化的一部分，必須從社會文化中研究法律。霍貝爾認為文化是靠學習而獲得的行為，是“一個社會的成員表現和分享的、後天得到的行為方式的完整一致的總和”。但選擇並不是偶然的、雜亂無序的，而是存在一定的選擇標準，即所謂的“公規”和“公理”。這些公規是社會成員在長期的社會實踐中自然而然地總結出來的不證自明的真理和規則。依據基本公規，新的行為方式不僅可以被社會成員所接受、排除或修正，而且也會反過來作用於公規，因此公規本身也不是一成不變的。而法律就是公規的一種。“法律規範如同其他社會規範一樣，是選擇的產物。”此外，霍貝爾指出人類學對法律的研究是沿著行為主義和經驗主義的研究路徑。其基本的假設之一是人類的法律都是存在於人類的行為之中，只有通過對人類社會的各種關係以及自然力對其侵害的準確觀察方能彰顯出來。因此，霍貝爾提倡使用個案方法，即對糾紛事件的解決過程進行析解，以此來勾勒一個社會的法律規則。霍貝爾認為該方法很好地結合了事件的特殊性和普遍性，因此具有優越性。第七節龐德：社會學法學羅斯科·龐德是美國著名的法理學家、社會學法學的創始人。龐德於1870年出生於美國內布拉斯加州的一個律師家庭。“通過法律的社會控制”是龐德法律思想的核心內容之一。龐德於20世紀早期提出併發展了社會學法學這一法學學派，主張重視法律的實際運行，關照法律運行的社會效果，提高法律規則的有效性，並從社會控制的角度提升法律的最終目標等。在《通過法律的社會控制》一書中，龐德深入討論了文明、社會控制和法律之間的相互關係。龐德法律思想的另一重要內容是法律的功能在於實現社會利益。龐德表示：“我願意把法律看成是這樣一種社會制度，即在通過政治組織安排人們的行為而可以滿足人們的需要或實現這些要求的情形下，它能以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求”法律作為一種社會工程，它必須具體地表達和彰顯社會利益。此外，龐德為了論證自己的社會工程法學，還對法律價值進行了闡述。龐德認為人們是否認可和保障某一利益是根據一定的價值標準做出的。龐德的社會控制和社會工程理論推動了社會學法學視角的系統化發展，為在法學中開展社會學運動開闢了一條可行的路徑。

現代法社會學理論經過古典時期的奠基，到20世紀三四十年代特別是第二次世界大戰後，西方法社會學進入了一個新的發展階段。從20世紀40年代到70年代末，是西方法社會學繼往開來、走向成熟的時期。第一節西方現代法社會學發展概況在這一階段，西方法社會學的發展呈現四個方面的顯著特點：第一，隨著社會學研究中心從歐洲到美國的轉變，法社會學的研究中心也從歐洲轉移到美國；第二，隨著研究的深入和拓展，多種研究取向開始出現，並逐漸形成了幾個聲勢浩大、影響廣泛的研究運動或流派；第三，社會學的經驗研究方法被廣泛應用到法社會學的研究中；第四，研究規模明顯擴大，有了自己獨立的課程體系、學術機構和專業雜誌。一、研究中心從歐洲轉移到美國社會學起源於歐洲，並且在第二次世界大戰以前，一直是以歐洲為中心的。到20世紀二三十年代，美國逐漸完成了社會學的本土化過程，開始嘗試自己獨立的經驗研究和理論構建。從20世紀40年代到70年代末，美國社會學無論是在理論研究上，還是在經驗研究上，都取得了同時代其他國家無與倫比的成就，使美國不僅成功地代替歐洲成為世界社會學的中心，而且幾乎沒有挑戰的對手。法社會學的世界格局經歷了類似的轉變。無論是其奠基人孟德斯鳩、貝卡利亞、梅因、耶林、馬克思等人，還是其創始人埃利希，以及早期的理論大師薩維尼、韋伯、塗爾幹、坎特洛維奇等人，都來自歐洲。但是，隨著美國的全面崛起，從20世紀二三十年代起，法社會學的中心開始向美國轉移。二、多種學術流派相繼形成無論是在廣度上還是深度上，這一時期的法社會學研究都有許多新的突破，並逐漸形成了幾個聲勢浩大、影響廣泛的研究運動或流派。最為重要的理論成果包括：現實主義法學運動、計量法學派、法律與社會研究運、法律與發展研究運動、批判法律研究運動、伯克利學派、純粹法社會學學派、ＡＤ研究運動、司法行為主義等。此外，多種帶有明顯法社會學傾向的法學研究領域也在這一時期開始登上歷史舞臺，並在20世紀80年代發揮了巨大的影響力，如法律與經濟研究、法律與文學研究、女性主義法學、種族主義法學等。同時，在這一時期，社會法學的理論大師龐德也繼續發揮其影響力，使其社會控制和社會工程理論不僅在理論上更加深化，在實踐中也開始發揮作用。法人類學家也突破了既有的西方法理學模式，取得了快速發展。三、實證研究方法廣泛運用這一時期，社會學的問卷調查、量表測量、觀察、訪談等實證研究方法，被全面引入到對具體法律問題的研究中。這一時期，比較有影響的經驗研究集中在對法律意識、司法過程、法律運作、糾紛解決、律師職業等主題的研究上。四、研究規模迅速擴大在這一階段，法社會學逐漸發展成為一門相對獨立的學問，形成了相當規模的研究隊伍，並有著自己的課程體系、學術機構、專業雜誌。首先，開設了法社會學方面的課程。其次，設立了法社會學的專門機構。最後，創辦了法社會學的專業雜誌。第二節現實主義法學運動現實主義法學是法社會學歷史上第一個比較成規模的研究運動，其參加人數之多、影響之大、時間之持久，都是法社會學歷史上所罕見的。它不僅成功地顛覆了傳統的法律思維方式，而且也在美國社會轉型時期對改革美國法制和法學教育做出了重要貢獻。其後的行為主義法學、純粹法社會學、批判法學、後批判法學、法律經濟學、女權主義法學、種族主義法律等一系列法學思潮都不同程度地受到現實主義的影響。一、美國現實主義法律運動概述美國現實主義法學正式登上歷史舞臺是在20世紀20年代，其直接影響一直持續到60年代。（一）基本主張及背景“法律現實主義”是對“法律形式主義”的反對，其基本主張就是將法律放回到社會生活當中去理解，關注在現實當中法律是如何運行的，如法官到底是如做出判決的、人們對法律到底如何理解。主要代表人物（一）弗蘭克（JeromeNewFrank，1899－1957），美國。《法與現代精神》。（二）盧埃林（KarlNichersonLlewelly，1893－1962），美國。《法學——現實主義的理論與實際》，《普通法傳統》（三）卡多佐（Benjanun.N.Cardozo，1870－1938）。《司法過程的性質》、《法律的生長》、《法律科學的悖論》卡多佐：“不可調和的調和、矛盾的結合、對立的綜合，這就是法律的問題。”

法律的確定性是一種神話弗蘭克、“父權情結”關於司法行為的性質、依據和過程1、事實懷疑論：主觀事實——法官所認定的事實。（否定小前提）2、司法過程的性質和規律在認識事實的基礎上先有結論，而為了論證結論的正確，才到有關法律規定中尋找理由和依據。——結論早於規則，靠法官的“預感”產生，預感是由各種刺激與法官個性相加而成。（二）思想淵源說到法律現實主義，不得不提到塑造現代美國人性格特徵的一種哲學思想———實用主義。按照形式主義法學的觀點，立法至上、議會至上是毋庸置疑的，法官充其量只是詮釋、運用法條，實現立法的意圖，而改變立法意圖是絕不允許的瀆職行為。這種傳統的法律觀念大大限制了法律的積極性，阻礙了法律的發展。（三）主要特徵第一，宣導實證主義的思維方式和研究取向。第二，重新定義法律。第三，重新定位法官的功能。第四，重新解讀司法的過程。二、盧埃林的現實主義法學思想盧埃林是美國現實主義法學的領袖人物之一，曾任耶魯大學、芝加哥大學、哥倫比亞大學法學教授，還曾擔任美國《統一商法典》總起草人。（一）紙面規則與現實規則盧埃林：法律即官員們（法官、警長、書記官、監察人員或律師）為解決社會糾紛所做的事。——規則懷疑論。“紙面規則”（paperrule）和“實在規則”（realrule）。所謂紙面規則是指關於法律的書面表述，現實規則是法官“在特定案件中將做的那些東西”，是法院、行政機構和官員的具體行動和真實實踐。他認為只有現實規則才是真正的法。（二）現實主義法學的主要特徵（１）法律的概念是不斷發展變化的，包括變動中的法、司法創造的法。（２）法律是達到社會目的的一種手段，而不是目的本身，因此，人們應不斷研究法律的目的和效果。（３）社會也是不斷發展變化的，而且比法律發展變化得更快，因此要不斷審查法律是否與社會相適應。（４）為了更便於研究，應當暫時將“事實”和“價值”區分開來。在確定研究目標時，應該訴諸價值判斷；但在研究“事實”本身時，應盡可能排除價值因素。（５）對用傳統的法律規則和概念來說明法院和人們實際行為的做法持懷疑態度。（６）對傳統的關於法律規則在法院判決中起重要作用的學說也持懷疑態度。（７）主張對案件和法律情況作比過去更狹義的分類。（８）堅持從法律效果來評價法律。（９）堅持以上述方針持久地和有步驟地解決法律問題。（三）法律的功能盧埃林對法律和法律的功能都進行了重新定位。他將法律界定為解決社會糾紛的官方行為。進而，他認為法律的功能就在於：（１）清理麻煩事件，法律工作的日常事務就是處理不滿、糾紛、冒犯行為等紛爭。（２）對行為進行引導，以防止或減少麻煩事件，促使人們積極合作。（３）在美國這樣高度流動的社會中，需要對行為進行反復不斷的引導，以便建立新的習慣和期望以適應不斷變化發展的社會生活。（４）當發生疑難或麻煩時，做出權威性的裁決。（５）對社會和集體的組織和工作提供激勵，以實現有效的領導和管理。（６）建立和利用使一切法律工作人員和機制出色地進行工作的技能。（四）司法的理性風格和形式風格在晚年，針對美國律師界對法院判決越來越不穩定和難以預測的詰難，盧埃林提出了司法的兩種風格的解釋。在《普通法傳統——上訴審》中，他提出普通法具有理性風格和形式風格兩種不同的風格。理性風格是訴諸理性而不是死板地服從“前例”，即每一個現在的判決都應根據生活智慧來檢驗；形式風格指僅僅根據法律條文來判案。他贊成前者而反對後者。

盧埃林，保障上訴法院判決的可靠性因素：1、受過法律訓練的官員2、司法原則3、公認的原則性技巧4、法官的職責5、單一正確的答案6、法官的單一意見7、來自下級法院的事實凍結記錄8、預先限制、突出和擬定措辭的審理9、律師的對抗性辯論10、集體判決11、司法保障與誠實12、特定的法庭13、各時期風格與展望14、專業司法職位三、弗蘭克的現實主義法學思想傑羅姆·弗蘭克，美國現實主義法學的領袖人物之一。他1889年出生於美國紐約。主要著作有：《法律與現代精神》、《初審法院：美國司法神話和現實》。（一）破除“基本法律神話”按照傳統的法律觀念，法律是國家制定的具有穩定性、明確性、確定性等特徵的行為規範，法官只是發現事先存在的法律並將其通過形式推理運用於具體案件從而做出判決。弗蘭克在其代表作《法律與現代精神》一書中強烈地批判了這種觀點，並將其稱為“基本法律神話”。事實上，法律過去是、現在是、將來也永遠是含混和變動不居的。關於法律本質和特點（否定大前提）1、法律就是司法行政行為及其結果弗蘭克“法律不是固定的規則，而是官員，特別是法官的行為；不是一個規則體系，而是一批事實。”法律或者是：（1）實際的法律，即關於這一情況已做出的判決；或者是（2）大概的法律，即關於一個判決的預測。（二）“事實懷疑論”弗蘭克認為“建設性的懷疑精神是法律現實主義的一個共同研究取向。他又將其區分為“規則懷疑論”和“事實懷疑論”。前者認為法律原則不能可靠地引導我們去預測司法判決，後者是指對初審法院認定事實的準確性表示懷疑。（三）法官中心論弗蘭克還重新定義了法律。他認為法律並不是“書本上的法律”而是“行動中的法律”，不是一成不變的規則，而是法官的行為。更簡單地說，法律就是法官的判決。法院的判決才是實際的法律，是“行動中的法律”，法律就是一個法院關於某一事件的判決。這種觀點把法官置於具有絕對權威的中心位置。第三節法律與發展研究運動一、法律與發展研究運動興起的背景法律與發展研究，是從20世紀50年代開始興起、60年代達到頂峰、70年代走向衰落的一種學術研究運動。它是20世紀50年興起的法律與社會研究運動的主要組成部分之一，其基本旨趣在於以法律手段促進發展中國家的經濟發展，通過法律制度改革促進發展中國家的社會進步。二、法律與發展研究運動的歷程（１）20世紀50年代為第一階段，是醞釀孕育期。（２）20世紀60年代為第二階段，是成長和興盛期。（３）20世紀60年代後期到70年代中期為第三階段，是批判和反省時期。（４）20世紀70年代中期以後為第四階段，是衰落和存續階段。三、法律與發展研究運動的理論主張法律與發展研究主要是針對發展實踐提出對策建議，其在理論方面並沒有多少自己獨立的創建，而更多的是將當時流行的發展理論引入法學的研究當中。所以，作為一場研究運動，其理論主張也總是發展理論在法律領域的延伸。概括起來，有三種理論先後支配著法律與發展的研究，這就是現代化理論、批判理論和多元理論。（一）現代化理論視野下的法律與發展研究第一，發展中國家是傳統、落後的，而西方發達國家是現代、先進的，所謂現代化就是指發展中國家向發達國家靠近的過程。第二，法律在社會發展和變遷中起著重要作用。第三，主流的法律現代化理論認為法律移植是法律現代化的途徑。第四，有一部分學者對如何實現法律現代化持工具主義的視角。（二）批判理論視野下的法律與發展研究第一，法律不同於生物，無所謂高級和低級，也無所謂好壞優劣，只有是否適應本國的社會實踐之分。第二，只有建立在本國文化、社會、政治、經濟和法律傳統基礎上的法律才具有現實可能性。第三，實踐也表明法律移植是不會成功的。（三）多元理論視野下的法律與發展研究從總體上看，法律與發展研究的多元理論傾向包含如下幾方面的內容：（１）現代化理論傾向。（２）以人權和正義為中心的法律價值傾向。（３）法律的社會理論研究。（４）法律與發展的全球性視野。（５）經濟分析法學。（６）法律文化研究與比較法研究。四、對法律與發展研究運動的評價第一，對於法律現代化的反思。第二，對於法學研究主題的拓展。第三，對於法學研究方法的發展。第四，理論自覺的價值。第四節伯克利學派伯克利學派是20世紀60年代出現在美國的一個重要的法社會學流派，因其大本營是加利福尼亞大學伯克利分校法律與社會研究中心而得名。該學派與當時流行的行為主義學派、純粹法社會學學派、威斯康星學派等法學流派都有直接的淵源，因此在２０世紀整個法學史上也有重要地位。一、科學主義與規範主義之爭科學主義範式將法律行為看作純粹客觀的對象，應用自然科學的研究方法對其進行精確研究，排除任何價值等主觀因素的影響。規範主義（或制度主義）範式則是強調法社會學應該認真思考與法理學密切相關的規範問題——政治的、歷史的、價值的等，而不應該局限在對行為的數量的科學研究之上；而且，法社會學必須對決策具有價值，要把法理學與政策分析整合起來。（一）威斯康星學派該學派在方法論上有以下主要觀點：（１）把研究的問題意識限定在可觀察的現象上，強調經驗性研究。（２）關於社會現象和法律關係的描述必須儘量精確到數學處理的程度。（３）以正確預測法律決定的結果為研究的目標。（４）建立經得起科學驗證的理論體系並用以指導具體的研究。（５）民主、公正等價值的真偽是無法通過科學方法來檢驗的，因此涉及價值判斷的問題應當排除在社會科學的研究範圍之外。（二）伯克利學派與科學主義範式不同，伯克利學派強調法社會學的規範主義或者制度主義的側面，注重政策性研究和價值體制。伯克利學派的研究傾向可以概括為三個方面：（１）在研究方法上，主張超越事實與價值的二元對立，主張在研究法律現象時，應該引入自然法哲學，將價值追求與經驗研究結合起來，而反對在研究中將價值與事實分離開來，堅持價值中立以維持科學的純粹性主張。（２）認為法律社會學研究必須建立在法律背後的法理了然於心的基礎上，通過對法律經驗的研究發展傳統法理學的各種學術關注，而不能回避或忽略法律背後的價值和原則。（３）有著強烈的改革動機和應用傾向，為解決各種社會問題提供法律對策，使法學貼近社會、貼近現實。二、伯克利學派的主要觀點伯克利學派的理論主張中最有特色的是其關於法律發展的理論。他們將社會上存在的法律模式劃分為三種類型，即壓制型法、自治型法和回應型法。作為壓制性權力的工具的法律就是壓制型法。所謂自治型法就是指在通常所說的“法治”狀態下的法律，這種形態的法律能夠成為控制壓制的一種方式，法律機構也具有足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規範約束。所謂回應型法，就是作為回應各種社會需要和願望的一種便利工具的法律。三、對伯克利學派的評價作為20世紀美國法學史上的一個重要流派，伯克利學派既具有重要的理論貢獻，也具有較大的實踐價值。第一，突破了實然與應然、事實與價值、自然法與法律實證主義等一系列二元對立，提出了在法社會學研究和法制改革中要兼顧這兩個方面的因素，要實現法律的完整性與開放性、形式正義與實質正義的有機結合的觀點。第二，努力發掘了古典法社會學代表人物的理論，重新確立了“正統法社會學”的各項原則，也使韋伯、龐德以及其他現實主義法學家們的作品在20世紀70年代後又受到普遍重視。第三，經過伯克利學派的努力，法社會學重新走向了理性化和理論化。法學家們強調，法社會學既是實踐的學問，也是理性的學問，法學研究既要為司法實踐服務，也要為立法和執法服務。第四，伯克利學派提出的法制改革思路，對於化解現代形式主義法律的內在困境、構建適應社會發展的現代法治具有重要的啟發意義。第五節批判法律研究運動一、批判法律研究運動概述批判法律研究運動的主要思想淵源是法律現實主義和新馬克思主義。從學術脈絡上看，批判法律研究運動繼承併發展了法律現實主義的一些觀點，如對法律紙面規則的懷疑，對法律與政治關係的強調。從意識形態傾向來看，批判法律研究運動受當時流行於歐洲的各種新馬克思主義影響較大，特別是葛蘭西的領導權理論、哈貝馬斯的意識形態和合法化理論以及解構主義。二、批判法律研究運動的主要觀點（１）對法律理性神話的批判（２）對法律自治性神話的批判（３）對法律統一性神話的批判（４）對法律確定性神話的批判（５）對司法推理神話的批判總之，在批判法學看來：法律不是一種客觀、科學的或依賴邏輯的知識系統，或某種一成不變的自然規律的反映，而是一種人為選擇的規則體系，受到各種因素的影響；法律更不是從內容到形式都能夠高度自治的，而是一種與政治、經濟、文化、社會和人的主觀性等方方面面因素都有著千絲萬縷聯繫的社會現象，自由主義法學所認同的法的自治性、確定性和中立性都只是一種神話而已。三、批判法律研究運動的影響批判法律研究運動對自由主義法學的批判是顛覆性的，同時也是具有重要價值的。它打破了籠罩在法律之上的種種神話，衝擊了人們對法律的傳統看法，同時，也使得人們對於法律移植、司法改革等實踐有了新的反思。儘管它的主張不乏偏激，但其諸多的觀點也逐漸被人們所接受；而且，其基本思想已經滲透到法學的各個分支學科，產生了廣泛而深遠的影響。

當代法社會學理論第一節歐洲當代法社會學理論歐洲當代法社會學理論呈現出強烈的社會整體理論的傾向。法律不再僅僅被理解為與社會無關的自治系統，或者是社會的某個子系統，思想界開始更多關注作為社會結構構成機制的“法”。首先，歐洲各個思想學派都對法律的功能和角色表現出強烈的興趣。其次，受到嚴格法律訓練的思想家也開始矚目法社會學，從更深層的角度打通了法學與社會學的界限，從而從法學的角度為現代社會理論注入新的內容與活力。一、盧曼：法律的社會學原理尼克拉斯·盧曼（1927年12月8日-1998年11月6日）是德國當代最為重要的社會學家之一。他的主要貢獻是發展了社會系統論。盧曼也是一個“宏大理論”的推崇者，主張把社會上紛繁複雜的現象全部納入到一種的理論框架去解釋。主要著作：《社會的社會》、《社會的藝術》、《社會的法律》。總體而言，盧曼的法律與社會理論既帶有法律實證主義的色彩，又具有社會學傾向。作為社會學家，盧曼對法律的定義和理解都是從社會學的角度出發的。他認為，作為社會的一種基本結構，法律最基本的功能在於為社會成員提供行為預期。法律與社會相互依存，一切社會生活都是直接或間接地由法律所形成的。（一）法律與社會針對法律與社會的關係，20世紀一直存在兩種對立的認識視角和研究方向。法學家視野下的法與社會往往脫不開法庭與律師的背景，這並不意味著這一群體對社會背景全面漠視，而是源於他們採取的內在視角。為了超越“法庭與律師的社會學”？盧曼提供了一種“對法律的自我理解的社會學理解”。他試圖將看似水火不容的傳統理論結合起來，既強調法律系統的統一性、封閉性、獨立自治，又突出法律與社會之間密不可分的聯繫。盧曼尤其強調將法律與社會的關係與整個現代社會的根本問題聯繫在一起。他認為，在現代社會，人們越來越生活在非中心化的媒體中，宏大的權力結構已經不復存在。一方面，法律與社會不能再按照過去那種抽象的宏大敘事來理解，而必須重視人們的經驗和遭遇。另一方面，不能就此認為一切宏大的抽象的關係都已不復存在，必須回到對社會結構和更廣闊的歷史動力的深入探究。（二）法律自治作為西方法律傳統的重要組成部分，法律自治一直強調法律相對於其他社會控制機制的獨立性。但這一傳統的法律自治觀念在進入現代社會後遭遇了巨大的挑戰。有些學者開始批評法律自治不過是一種不現實的理想，是附屬於自由主義社會生活形態的虛幻的觀念。有些研究者仍然堅持法律自治，但為了應對此類批評，不得不退而認為法律具有“相對自治性”。盧曼對以上理論都做出了批評。盧曼認為，必須從系統論的視角出發，重新認識何謂法律的自治性。首先，法律系統是具有特定功能的社會系統，其功能在於維持對預期的普遍一致的一般化。其次，合法／非法構成法律系統與其他系統區分的依據，法律系統的溝通具有內在性，它憑藉合法／非法這對二元符碼來確定哪些元素屬於自身，哪些元素屬於環境。最後，基於功能的特定性和溝通的內在性，法律系統的運作是自我指涉、自我再生產的。總體來說，盧曼將系統論視角引入分析法律自治，通過對封閉與開放不同層次的區分，詳細闡明了“法律是自主的而不是自足的”，克服了法律實證主義在對待法律自治問題上的困境，證實了法律系統完整的自治性，同時也沒有割裂法律與社會之間的緊密聯繫，更加深刻地描述了現代社會中法律的狀態。（三）法與社會進化關於法與社會進化的關係，傳統理論一般存在兩極化的理解：或者認為法律自治，甚至認為法律具有普適性價值，不隨社會變化而變化；或者認為法是社會的產物，社會進化決定法律進化。盧曼認為，這兩種理解都沒有抓住法與社會關係的根本，法與社會進化是共時性進化的關係。二、哈貝馬斯：事實與規範之間哈貝馬斯，德國哲學家，社會學家。批判學派的法蘭克福學派的第二代旗手。1929年生於杜塞多夫。哈貝馬斯被公認是“當代最有影響力的思想家”，威爾比把他稱作“當代的黑格爾”和“後工業革命的最偉大的哲學家"，在西方學術界佔有舉足輕重的地位。20世紀末以來，“相對主義”和“文化多元”成為最具影響力的兩股思潮。在此背景下，哈貝馬斯卻逆潮流而動，通過系統闡釋其“溝通理性”理論，企圖為行為準則的普適性建立一個具有普遍性的規範基礎，並以此來描述、分析和批判現代社會。（一）溝通行為理論

在對韋伯理性批判的基礎上，哈貝馬斯將行動分為工具行動與溝通行動兩類，如果說，工具行動是一種非互動的、孤立的、獨白式的、單方面非社會性行動，那麼，溝通行動則是對話式的、互動的、雙向的社會性行動。溝通行動是兩個以上的行動者，以語言為仲介，以相互溝通和理解，達成協調一致與共同合作為目的的行動。最主要的溝通行動就是言語行為，特別是為了共同目標而進行的有效辯論。

那麼，溝通行動如何形成？需要什麼條件？這就涉及到溝通行動的有效性要求（validityclaims），包括四個概念：可理解性要求、真實性要求、正確性要求與真誠性要求（sincerityclaim）。簡單來說：可理解性要求：言語必須符合語言規範，明白易懂；真實性要求：言語符合客觀情況；正確性要求：符合社會規範，是正當的；真誠性要求：發自內心，不是戲言。

理性討論上面提到的四種有效性要求，其中第一種提得不多，因為對於一個正常人，一般都能夠用語言來表達自己的意思。後三種是重點。但是，要形成溝通行動，還必須要求行動雙方相互承認這些要求，這是一種相互的期望，即我讓我的言語符合有效性要求，對方也應這樣（這是溝通理性的一種表現）。這就構成一種背景知識，與常人方法論一樣，它往往是不明言的，自然而然的。

溝通行動與理想溝通情境

理想溝通情境保證溝通是自由的，而自由討論的關鍵是公開性，必須進行公開的溝通討論，不斷持續進行直到達成非強迫的一致認識。（如鐵路、民航調價聽證會，圓明園整治工程環境影響聽證會，個稅起征點聽證會等） 理性的溝通表明，人們具有相互溝通和理解的意願，有通過對話，而不是武力和強迫來協調行動的需要。反過來說，這種需要和意願就是一種溝通理性（哈氏往往把理性、理性化作負面理解，但這裏的溝通理性是積極正面的）。（二）作為事實性和有效性之間社會媒介的法律在哈貝馬斯看來，現代社會的法律能夠以“某種方式協調哲學的正當化訴求和社會學的制度化訴求”，就在於它能夠提供一個法律有效性的向度。在這個向度之中，事實性和有效性再一次彼此交叉。法律的有效性涉及兩個方面：一方面是根據其被遵守的情況來衡量，即社會有效性；另一方面根據它得到的規範性接受來衡量，即合法性。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學布迪厄（1930—2002）是法國當代著名的社會學家。主要著作有：《實踐理論大綱》《教育、社會和文化的再生產》《語言與符號權利》《實踐與反思：反思社會學導引》。布迪厄的核心貢獻被認為是實現了社會理論從實體論到關係論的轉向。布迪厄的唯物主義人類學，即方法論上的關係論，構成了他社會學認識論的核心觀念。關係、實踐、場域、慣習、權力、資本，這些關鍵字同樣構成了布迪厄關於法與社會關係理論的基本出發點。（一）對盧曼的批評布迪厄認為，嚴格意義上的法律科學不同於傳統意義上的法理學，後者不過是前者的研究對象。因此，真正的法律科學無須糾纏於形式主義和工具主義之間的論辯。形式主義意識形態和工具主義法律觀雖然是截然對立的視角，卻同時忽視了一種完整的社會世界（即“司法場域”）的存在。布迪厄認為，一種真正的反思性的法律科學，如果既要考慮到法律的相對自主性，又要考慮到法律的符號效果，就必須跳出規範的限制，走向司法場域的實踐分析。所謂司法場域指的是競爭壟斷法律決定權的場所。擁有某種技術性資格能力的行動者在司法場域內發生直接對抗，這種資格能力無疑是社會性的，實質上就是由社會所認可的解釋一整套文本的能力，正是這一文本確認了長期以來被忽視的合法化了的社會世界的圖景。（二）邁向司法場域的社會學１.“法律自治”“法律自治”的圖景來自司法分工和法律專家對法律資源的壟斷，司法分工則來源於對法律資源使用權的相互競爭。２.法律職業化與專業化在司法場域自身內部也存在著勞動分工，這種分工並非來自有意識的計畫和角色分配，而是通過司法場域內行動者之間與制度之間的競爭確立的。３.法律行動者“司法場域”意味著在行動者之間確立邊界。它區分了兩種行動者，一種有資格參與遊戲，另一種則由於沒有能力完成進入這個社會空間所必需的心理空間（尤其是語言態勢）的轉換，而被排除在外。在司法場域存在兩種假設體系，兩種意圖表達體系，兩種世界觀。４.法律職業進入司法場域意味著默認了這個場域的基本法，也就是說，在這個場域中，衝突只能以司法的方式來解決。因此，進入司法場域本身是對普通經驗的重新界定。無論在邏輯上還是在實踐中，擁有法律資格的人們依照司法場域的基本法來構築司法形勢，而那些通過接受進入司法場域而默認放棄自己直接解決衝突的努力的人，則轉化成當事人。５.“法律自治”的當代危機在每一個文化生產的場域中，都存在以下趨向：將特定主體所分享的圖景普適化為一般經驗。這種基本態度主張從一個內部連貫一致的規則體中嚴格演繹出某種特定的裁決形式，一旦這種想像從理論問題轉變為真正的社會實踐問題，往往就會出現嚴重的合法性危機。這正是“法律自治”觀念在現代法治社會所面臨的基本困境。正是場域的結構，而不是行動效果的簡單總和，使得個人行動產生了超然的客觀效果和集體效果。這正是邁向司法場域的社會學所希望揭示的。第二節美國當代法社會學理論當代美國法社會學學術流派不斷湧現，提供了一幅異彩紛呈的思想圖景。整體來說，當代美國法社會學的發展呈現出三個基本特點。第一，研究主題的轉向。第二，行為主義學派的興起。第三，解釋社會學的轉向。一、布萊克：法律的“純粹”社會學唐納德·布萊克，美國最有影響力的法社會學家，行為主義法學派代表人物，也是純粹社會學的宣導者。其代表作有《法律的社會組織》、《法律的運作行為》、《社會控制的一般理論》、《正義的純粹社會學》。（一）法律的運作行為布萊克指出，法並非正義之理念或者紙面之規則。法是社會控制的一種形式，由國家施加於其公民。法社會學的研究對象，因此不是規則本身，而是施加控制的行為本身。數量和樣式，共同構成了法律的運作行為；通過對數量的多少、樣式的選擇與社會各因素關係的定量分析，法社會學研究者就可以對法律的運作行為做出解釋和預測。（二）案件社會學在《社會學視野中的司法》一書中，布萊克具體探討了司法領域內，各種社會因素對於法律量、案件乃至整個司法系統的影響。由具體的經驗研究出發，布萊克進而提出了一個全新的法社會學研究範疇——“

案件社會學”案件社會學研究可以預測和解釋在所有情況下法律量的變數，從而更深入地說明案件的社會結構究竟是如何起作用的。案件社會學的起源對日常生活中案件是如何實際處理的事實的逐漸積累；法律原則本身不足以預測或解釋案件是如何處理的；每一個案件都是社會地位和關係的複雜結構；所有的研究都表明：法律上相同的案件，常常得到不同的處理

法律量的變化

對手效應（美國社會）—當事人自身的社會結構是最重要的預測因素；雙方相對的社會地位—第二個因素是原被告之間的親密程度；—對手之間的文化距離；—其他：他們間的依賴程度，是個人還是組織，得到法律之外選擇的範圍及其它。

律師效應律師地位可能顯著地改變案件的關係結構當對立雙方的社會地位接近時，律師的影響可能恰恰相反律師影響的力度還取決於其參與的程度

第三方效應主要指法官、檢察官、警官、陪審員等處理案件的人；權威性高的法官與陪審員更傾向於選擇一個獲勝方，而不是折衷；權威性低的法官更加寬容；第三方的行為因其關係結構的不同而不同；第三方的權威性與第三方同對立雙方的關係距離呈正比。

講話方式以一種社會地位高的人的方式作證，可以提高他們在法庭上的可信度；以有力的方式作證的人更有可信度；以陳述或冗長發言的方式作證的證人有更大的可信度。（三）正確與錯誤的社會結構布萊克進一步擴展其學術抱負，致力於提出社會學的一個全新領域，並運用一種新的範式來理解人類行為。該領域即衝突，該範式即純粹社會學。衝突衝突的純粹社會學二、安赫斯特學派：日常生活中的法律建構安赫斯特學派是批判法學的一個分支，20世紀80年代初興起於美國東北部的安赫斯特學院，包括蘇珊·西爾貝）、薩利·安格爾·梅麗等一批在法律社會學界做出耀眼貢獻的學者。福柯構成了安赫斯特學派的主要思想源泉。研究者認為，法律不是書面規則，而是一種無處不在的、具有彌漫性的社會現象。（一）底層的法律意識薩利·安格爾·梅麗運用法律人類學的研究方法，對美國勞工階層的法律意識和法律行為進行了深入的研究。梅麗將人們對法律的不同理解和利用方式定義為他們所擁有的法律意識。法律意識並非某種被規定內容的單一觀念，而是一系列複雜的意義和範疇，人們根據自己的經歷和法律知識對這些異議和範疇產生了不同的理解。（二）日常生活中的法律性安赫斯特學派所集中關注的另一個問題是法律的常規運作方式，特別是法律專業人員和非專業的外行人士在長期的“日常生活”實踐中建構起來的在經驗上值得關注的“規則”。法律是社會關係所表現出的特徵，而不是強加於社會生活的外在附屬物。作為一種社會互動的構成成分，法律包含了多種情形，正是在這些情形中，法律得以呈現，同時促進結構的形成。第三節日本當代法社會學理論一、作為意識形態的法社會學與歐美相比，日本當代法社會學受到其特殊的時代和社會背景的影響，更加注重法的歷史的、政治的、經濟的或人類學的研究，同時在接受馬克思主義的影響方面有著獨特的歷史和經驗。日本法社會學的蓬勃發展，已經滲入日本法學研究的基本假設和根本方法論，賦予日本法律實踐以不同於傳統法學的制度和思維方式。同時，法社會學更成為日本法學吸收西方法學、社會科學研究最新思潮和方法的途徑，為後者的發展提供了養分。二、日本戰後法社會學發展的主要特徵第一，日本法社會學與法學界的關係更加密切，法學家尤其是民法學家和訴訟法學家，構成了日本法社會學的主要研究力量。第二，日本法社會學的發展受到馬克思主義的巨大影響，甚至可以說，日本法社會學的發展正是在與馬克思主義的相互推動和激蕩中得到發展的。第三，法社會學研究與法律文化學研究緊密結合、彼此促進，以法意識為核心的法文化研究構成日本法社會學思潮的主流。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（一）糾紛解決：法社會學的主題20世紀末以來，由於經濟迅速發展，日本的社會生活和人們的觀念都發生了相應的變化。棚瀨孝雄他圍繞糾紛的解決這一核心，通過社會學的方法研究糾紛解決的過程，從而揭示出糾紛解決過程中的諸多深刻問題。（二）過程分析：法社會學的新方法在20世紀80年代之前，日本法律學界主要仍強調“作為制度的法”，而忽視“作為仲介的法”。過程分析，就是把審判視為過程，而非制度，聚焦程式參加者相互作用的過程。具體來說，就是考察具有各自固有利害關係的當事者，圍繞一個審判權，怎樣去達到自己的目標。（三）糾紛解決、司法與社會１.准審判過程棚瀨孝雄認為，准審判制度糾紛解決的功能依賴於特定社會條件的存在。將現實的糾紛解決過程置於“糾紛解決過程的類型軸”的特定位置，聯繫該糾紛解決的背景來進行考察，就能闡明各種社會條件與糾紛解決形態的內在關係。２.司法的正當性在《審判模式和司法的正當性》一文中，棚瀨孝雄批判了所謂的“審判神話”，對現代社會中司法正當性的變化與現狀做了深刻的剖析。所謂“審判神話”，就是一般人所相信的：審判忠實地再現法律邏輯，將法律適用於事實，從而得出判決。棚瀨孝雄指出，現時代的社會已經發生了巨大的變化，這種變化足以使過去審判神話模式的正當性受到質疑和挑戰。面對這種新的社會變化，棚瀨孝雄主張在審判中提倡新的參加模式。通過司法審查進行的權力控制，不能僅僅由法官的決定來實現，而要將重心移向公開的法庭上當事人的辯論及批判活動。參加模式中當事者的參加能力與論辯能力受到特別的重視，這就將問題進一步引向了法律與個人的相互塑造層面。

中國法社會學的發展

20世紀初，在西學東漸的潮流中，西方法社會學開始在中國傳播，並一度成為流行的學術思潮。在20世紀50—70年代，由於受意識形態等因素的影響，與諸多其他的社會科學一樣，法社會學在中國的發展幾乎停滯，出現一個中斷時期。到20世紀80年代，中國法社會學的發展迎來了新契機。總體上，法社會學在中國的發展歷程可分為三個階段：傳播和初興階段、中斷和沉寂階段以及復蘇和勃興階段。一、法社會學在我國的引入和傳播法社會學於19世紀90年代出現在西方，20世紀初便傳入我國，二者之間的歷史間隔並不長。這一時期，對西方法學的研究具有濃厚的救國圖強色彩。值得一提的是，這一時期幾次大規模的、組織嚴密的民商事習慣調查在中國有條不紊地開展，以期為當時的國家立法提供參考，使立法貼近社情民意。除了西方法社會學著作的譯介、民間習慣法的調查都有力地推動了中國法社會學的發展之外，法社會學在中國得以發展的另一個促動力是一批較為著名的大學相繼創建了法科和社會學，這為法社會學的發展培養了人才。《法律評論》、《法學季刊》和《法學雜誌》二、我國法社會學者的本土化探索除了譯介西方法社會學作品、述評西方法社會學家的思想觀點之外，我國學者也開始了自身的法社會學探索，推出了一批法社會學研究成果。其中一個重要體現是我國學者開始用法社會學的研究路徑來審視和思考我國的法律制度和法學本身，用法社會學的觀點研究我國的法律問題。

張知本的《社會法律學》,該書於1931年由上海法學編譯社出版。瞿同祖的《中國法律和中國社會》也是較早的作品之一,於1947年由商務印書館出版。吳經熊的《法律的三度論》提出每一個法律規範的三個維度。嚴景耀的《中國的犯罪問題與社會變遷的關係》從社會學角度研究法社會學問題的代表之作，在犯罪學領域具有重要地位。《中國的犯罪問題與社會變遷的關係》犯罪是文化的一個側面，且隨文化的變化而“異變”。嚴景耀特別指出，依據集體一般文化出現的犯罪，既不是一個離體的膿瘡，也不是一個寄生的腫瘤；毋寧說，它是一個“有機體”，是“文化的產物”。第二節我國法社會學的復蘇和勃興從20世紀50年代至70年代末，經過院系“調整”，在我國大陸地區，社會學學科被取消，法學學科也受到較大程度的削減甚至停辦，中國的法社會學研究陷入沉寂，出現了一個明顯的中斷時期。到20世紀70年代末，“文革”的結束、撥亂反正以及現代化建設的新局面為社會科學的復蘇提供了契機。20世紀80年代初期，國內開始有學者提“法社會學”的研究和重建問題③，由此法社會學在我國的發展逐漸進入到一個復蘇和重新發展的歷史階段。一、法社會學在我國的復蘇1987年，陳明華在《西北政法學院學報》上發表《法社會學芻議》，呼籲應該儘快建立我國的法社會學，強調“大力開展法社會學的理論研究，儘快建立具有中國特色的法社會學。1987年9月,在北京舉行了全國首次法律社會學理論討論會,會後出版了以《法律社會學》為書名的論文集(山西人民出版社1988年版),這標誌著法律社會學研究的真正起步。除了舉辦學術研討會之外，設立法社會學研究機構、開展法社會學的課題研究等都是法社會學在中國復蘇的表徵。1988年10月,全國第二次法律社會學理論討論會在西南政法大學舉行。這一時期主要討論了法律社會學學科名稱及歸屬、法律社會學與其他學科的關係、法律社會學的研究對象和範圍、法律社會學在我國興起的社會歷史條件、在我國開展法律社會學研究的重大意義以及西方法律社會學的研究狀況。二、法社會學在我國的勃興進入到20世紀90年代，我國法社會學進入了一個持續發展期並出現了勃興之勢，這體現在一些大學的學科規劃逐漸重視法社會學。這一時期，我國法律體系的變革不僅引起了西方學者的關注，而且也吸引了諸多中國法社會學者投入到法律與社會的研究當中，積極擔負起建立我國自己獨特的法社會學傳統的任務。

（一）教材、叢書和譯作的出版譯介法律社會學著作[美]龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，北京：商務印書館1984年版。[美]布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，北京：中國政法大學出版社1994年版。[日]川島武宜：《現代化與法》，中國政法大學1994年版。諾內特等：《轉變中的法律與社會》，中國政法大學1994年。[英]阿蒂亞：《法律與現代社會》，瀋陽：遼寧教育出版社1998年。

[美]唐•布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，北京：法律出版社2002年版。[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學出版社2004年版。出版教材和研究性著作：王子琳主編的《法律社會學》，吉林大學出版社1991年版趙震江主編的《法律社會學》北京大學出版社1998年版馬新福《法律社會學導論》，吉林人民出版社1992年版（二）學術交流的增進這一時期，國內和國際性的法社會學交流有了進一步的發展。代表性的學術會議如1995年８月，法社會學國際協會第31屆學術大會“法文化———相遇與變遷”在日本東京大學召開，中國共有12名學者應邀出席並進行了論文宣讀。這是中國法社會學研究者參加國際會議人數較多的一次。2002年10月，中國人民大學社會學系、社會學理論與方法研究中心主持召開了“法律與社會”國際學術研討會。華東理工大學分別在2008年12月和2009年12月舉行了“法律社會學研究與改革開放30年研討會”和“轉型中國法律與社會國際學術研討會”。2013年10月，首屆“法律與社會”高端論壇暨中國社會學會法律社會學專業委員會（籌）成立大會在北京舉辦。成立於2009年的上海交通大學凱原法學院法社會學研究中心在法社會學的國際交流方面做得較為出色。（三）經驗研究的開展20世紀90年代以後，法社會學開始更多地注重經驗研究，一批成果陸續出版，其中一些成果引起較大關注。以種明釗為首的“農村經濟與法制研究”課題組,通過對華北、華東、中南、西南、西北等各地農村和典型農村經濟組織的調查、考察,農村土地的產權制度、農村剩餘勞動力的轉移等方面的法律問題進行了探討研究,形成了《中國農村經濟法制研究》一書(重慶出版社1992年版)。鄭永流、高其才、劉茂林等學者,以湖北省八市、縣為標本,對我國農村的法律文化狀況及法律發展作了廣泛而深入的調查研究,撰寫了《農民法律意識與農村法律發展》一書(武漢出版社1993年版)。（四）主要代表人物及其著作在當前國內法社會學的研究隊伍中，以法學家為主，社會學家所占比例較小。就法學背景的研究者而言，這一時期活躍的代表性人物有朱蘇力、季衛東、朱景文、範愉、鄭永流、高其才、劉作翔、梁治平、謝暉、強世功、田成有、徐昕等。其中季衛東在法社學界、比較法學界聞名遐邇。朱蘇力的法社會學研究具有濃厚的本土主義色彩，強調法制建設中本土資源的價值，被學界稱為“本土資源論”。蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》(中國政法大學出版社2000年版)趙旭東：《權力與公正——鄉土社會的糾紛解決與權威多元》，天津古籍出版社2003年徐昕：《論私力救濟》，中國政法大學出版社2005年。一些研究中國法律的境外學者對中國法社會學的發展也做出了較大貢獻，如黃宗智、林端等。美國學者黃宗智是著名的歷史學家，其主要研究領域為明清以來的社會史、經濟史和法律史，對我國的法社會學研究產生重要影響。其在中國法制史方面的主要著作有《清代的法律、社會與文化——民法的表達與實踐》、《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》和《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》。存在的不足：總體上處於起步階段，實證調查所積累的成果還非常薄弱。法學研究者缺乏系統的社會科學研究方法的訓練，實證調查的技法非常粗糙，技術規範遵循也遠遠不足。導論第一節法社會學是什麼一、法社會學的基本概念從奧地利法學家埃利希於1913年出版的《法律社會學基本原理》算起，法社會學這一學科已經產生近百年了。最早出版法社會學著作的中國學者是張知本，他於1931年出版了《社會法律學》，該書較為系統地介紹了西方法社會學的理論知識。直到1981年，“法律社會學”這一名詞才在我國正式出現。此後，中國學界開始了對法社會學全面、系統、深入的研究與討論，所有的這些研究與討論都是在法學界內部發生的，而社會學界幾乎是置身其外。直到20世紀90年代中期之後，才有社會學界的人士開始關注法社會學。我國引入法社會學初期討論最熱烈的問題就是：法社會學是什麼？關於法社會學的概念，我國學者大致上有如下五類觀點。（１）特徵論法律社會學是對法律現象形成和運動的機制與規律以及法律體系的功能進行客觀研究的社會科學。這一學科強調法律與社會整體及其內部各種要素之間的關係和作用，把法學分析建立在通過觀察、實驗和統計所獲得經驗材料的基礎上。（２）關係論：“法律社會學或稱法社會學是以法和社會的關係為研究對象，橫跨法學和社會學兩個領域的邊緣學科。”（３）過程論：“法律社會學就是研究法律社會化過程及其規律的科學。”（４）條件論：“法律社會學應當是以法與社會實際的聯繫為基礎的，關於法的作用、發展和法現實化的社會條件的一門科學。

（５）效果論沈宗靈認為，西方法律社會學包含三種含義，一是指以社會學的觀點和方法來研究法律;二是指強調法律的“社會化”，強調“個人本位”轉向“社會本位”;三是指強調法律的實行、功能和成效。其中只有第三種含義在形式上同我們的法律社會學的含義是一致的。也有學者不對法社會學給出具體的定義，只是強調“法社會學是研究法律社會的關係的學科，是法學與社會學相互結合的產物”。其理由是：西方許多國家把這門學科稱為“法律與社會”或“法律與社會科學”。法社會學，或稱法律社會學，是一門社會學與法學的交叉學科，也是運用社會學的理論和方法研究法律問題、分析法律與社會關係、探討法律在實際運行過程中的內在邏輯與規律的社會學分支學科。二、法社會學與社會學法學的關係法社會學是社會學的分支學科，屬於社會學的研究領域。法社會學和社會學法學。兩者的共同點是，都反對只研究法---規則、法律制度本身，都強調要用社會學的觀點和方法研究法律現象，重視法律的實行、功能和成效。第一，法社會學是社會學的分支學科之一，屬於社會學研究領域，社會學法學是法學諸多理論流派中的一種，屬於法學研究領域。法社會學的創立者是奧地利法學家埃利希，社會學法學的創立者是美國法學家羅斯科·龐德。第二，法社會學強調要運用“實證分析”方法，主張從經驗事實中探求法律運行的規律；社會學法學更多地採用“規範分析”方法，從理論預設出發，通過嚴謹的邏輯演繹與論證，得出結論。三、學習法社會學的目的與意義無論是學習社會學專業的學生，還是學習法學專業的學生，學習法社會學都是有意義、有價值的。對於社會學專業的學生來說，社會學關注社會現象、研究社會問題、強調社會秩序，而法律與社會問題、社會序緊密相關。社會秩序是如何形成、如何維繫的，社會糾紛是如何產生、如何處理的，法律在實施過程是如何運行、如何實踐的等，都需要社會學專業的學生運用法社會學的理論與方法去分析、去解決。第二節法社會學的基本視角功能論和衝突論是社會學理論中最重要的兩個宏觀理論，也是社會學考察社會結構、研究社會現象（包括法律現象）最重要的兩個視角。法律多元化理論和法律現實主義中的“書本中的法”與“行動中的法”則是法學家創立的理論，也是法社會學研究法律問題時最常用的視角。一、功能論的視角功能論，也稱“結構—功能主義”，其基本觀點就是將社會看作一個社會有機整體，組成這一有機體的各個部分之間形成一種有機聯繫。各個組成部分之間的關係與聯繫方式，就稱為結構；各部分對有機體產生的作用與影響就稱為功能。功能論強調的是，法律系統只是整個社會系統的一個組成部分，它在其中承擔社會控制、社會整合的功能。法律系統與社會有機體的其他組成部分一起，共同維護社會運行、維持社會秩序。社會學家的解釋：斯賓塞：認為社會是一個有體機，人或事物引起的社會後果就是功能；馬林諾斯基：功能的概念是描述性的，應該利用功能概念來觀察分析社會文化的共同特質，併發展社會法則；帕森斯：認為社會是一個統一的整體，故應有系統地處理行動者在社會情景中的地位與角色的關係；默頓：則把功能界定為：研究者所觀察到的一個行動模式或社會結構對其所屬之較大社會或文化體系的客觀後果；法社會學中功能論的基本理論架構（１）法律與文化、經濟等部門共同組成社會有機整體。（２）由於設立法院、檢察院、監獄等具體的司法機構，所以法律的結構比較穩定。（３）法律系統對維護社會穩定、維持社會秩序有正功能，也對社會運行有負功能。（４）法律的變遷會引導整個社會變遷，社會其他部分的變遷也會導致法律系統的變遷。（５）法律的運行依賴於法律的合法性。法律的功能1、法律的整體功能2、法律的基本功能法律的部分功能法律的輔助功能3、法律的顯性功能正功能

4、負功能法律的隱性功能非功能

法律功能理論

迪爾克姆的法律功能理論：對法律功能的論證是通過將法律分為幾種類型得以完成的。他將社會劃分為機械團結與有機團結兩種類型，並相應的將法律也分為壓制型法與賠償型法，從而實現它的功能；帕森斯的結構功能主義觀點：他是在社會學體系中對法律功能作探討的。他認為法律不是對真實具體行為的描述，而是適用於行為、個人角色及集體的模式及規則。現實主義法學派盧埃林的法律功能觀：他認為法律功能就是法律工作（law—jobs），主要是解紛和引導功能，具體包括六個方面：英國拉茲：對功能內部理論做出了發展，首次對法律功能作了全面分類；丹麥喬根森：將法律功能分為外部功