国际法的基础

国际法

第一章国际法的根底第一节国际法的概念与性质★一、国际法的定义和特征〔一〕国际法的定义１、国际法的名称国际法〔internationallaw〕最初是用拉丁文jusgentium来称谓的．荷兰法学家格老秀斯在他的经典著作《战争与和平法》中就使用了这个术语称呼国家之间的法律。十八世纪末，英国的法学家边沁将英文的lawofnations改用internationallaw,并在１７８９年发表的《道德及立法原理绪论》中开始使用。2、关于国际法的定义国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际法主体间权利和义务关系的，有法律约束力的各种标准的总体。〔二〕国际法的根本特征１、国际法主要是国家之间的法律国际法的主体主要是国家，调整的对象主要是国家间的法律关系。２、国际法的制定和实施依靠国家本身〔1〕国际法的创立方式是国际法主体间，主要是国家间的协议。〔2〕国际法的强制执行依靠国家采取单独的或集体的措施。二、国际法的现实根底〔一〕众多国家的存在是国际法产生的前提当今国际社会，有200多个主权国家，其法律地位一律平等。〔二〕各国间的平等共处是国际法产生的根底〔三〕国家间的交往产生了建立国际法律秩序的内在需要三、国际法的法律性质“几乎从国际法学创立时开始，人们就讨论国际法是否为通常意义的法律的问题。〞——詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》〔一〕一些重要的条约都明确规定了国际法的效力〔二〕国际法的法律性为世界各国所公认本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律；即使与任何一州的宪法或法律相抵触，各州的法官仍应遵守。——《美国联邦宪法》第六条〔三〕国际法通常也是为各国所遵守的迄今为止，没有哪个国家声明否认或不遵守国际法；当面临国际问题时，各国总是解释其行为符合国际法或他国的行为违反国际法。国际法视角下的南海问题中方态度：从历史事实看,自古以来,中国通过最先发现、利用和实施管辖等历史过程,对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。这一权利主张是基于大量的有效管辖的历史事实,完全符合国际法。东盟关于南海问题提出了六项原那么四、充分尊重如1982年《联合国海洋法公约》等公认的国际法准那么；六、依照1982年《联合国海洋法公约》等国际成认的国际法准那么和平解决争端。

四、国际法效力的根据国际法的效力根据是指国际法具有法律约束力或法律效力的依据。〔一〕传统国际法学派１格老秀斯派２自然法学派３实在法学派〔二〕现代国际法学派１社会连带学说和标准法学说２新实在法学派我国的主流观点：各国的意志之间的协调是国际法的效力根据。第二节国际法的作用国际社会通常表现出一定的有序性，既是由于主权国家之间的相互制约，又是由于国际社会存在一定的法律标准---国际法。一、约束国际法对主权国家和其他国际政治主体的行为加以约束。二、促进现代国际法在促进国际社会迈向更文明的开展道路以及国际争端的和平解决等方面，发挥了重要作用。三、调整国际法主要是调整国家之间的各种权利义务关系。四、缓和第三节国际法的历史及其开展趋势一、国际法的历史开展〔一〕古代国际法的遗迹〔远古——476年〕〔二〕中世纪的萌芽〔476年——1648年〕中世纪〔公元476年——公元1453年〕，是欧洲历史上的一个时代〔主要是西欧〕，自西罗马帝国灭亡〔公元476年〕数百年后起，在世界范围内，封建制度占统治地位的时期，直到文艺复兴时期〔公元1453年〕之后，资本主义抬头的时期为止。〔三〕近代国际法〔1648——1914年〕1648年威斯特伐利亚和会威斯特伐利亚和会被公认为是欧洲最早的一次国际会议。1643年“三十年战争〞参战各国为了恢复欧洲和平，而在威斯特伐利亚召开会议结束战争。他开创了召开国际会议解决国际争端恢复和平的先例；确立了国家关系中国家主权的独立性、统一性、不可分割性；强调了国际条约的神圣性并规定对违约国可以实施集体制裁；它还建立了外交使团制度。它所确立的有关国家主权和国家关系的这些根本原那么，成为现代国际法的根底。

〔四〕现代国际法〔1914——1945年〕

〔五〕当代国际法〔1945年至今〕二、晚近国际法开展的新趋势〔一〕国际社会的组织化〔二〕国际法的全球化与碎片化〔三〕国际法的刑事化现象的不断增多〔四〕国际法与国内法相互渗透、相互影响〔五〕国际法的调整范围向非传统平安领域延伸三、当代国际法的应有价值与时代使命〔一〕开展、平安、人权等价值目标〔二〕国际法的宪政功能〔三〕国际法的民主与法治价值〔四〕国际社会共同利益与国际新秩序的建立四、影响国际法新开展的因素〔一〕科学技术〔二〕国际政治〔强权政治〕〔三〕国际社会的共同利益第四节国际法的渊源★一、国际法渊源的含义国际法的〔形式〕渊源是国际法作为有效的标准，即国际法的原那么、规那么和制度所以形成的方式或程序。

第三十八条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：〔子〕不管普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白成认之规条者。〔丑〕国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。〔寅〕一般法律原那么为文明各国所成认者。〔卯〕在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原那么之补助资料者。二、前项规定不阻碍法院经当事国同意本“公允及善良〞原那么裁判案件之权。

二、国际法的主要渊源〔一〕国际条约〔首要渊源〕国际条约是国家及其他国际法主体之间以国际法为准达成的协议。国际条约包括一般性的条约和特别的条约。１、一般性的国际条约，大多数或多数国家参加的，主题事项涉及世界性问题，起着创立一般适用的国际法原那么和规那么的作用。〔造法性〕２、特别性的条约，一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。〔契约性〕《维也纳外交关系公约》(ViennaConventiononDiplomaticRelations)是一个国际公约，于1961年4月18日在奥地利维也纳召开的联合国关于外交交往与豁免的会议上签订，1964年4月24日生效，最初的签约国有60个。该公约为独立国家之间的外交关系订立了根本的条条框框，明文规定了外交人员在所驻的国家享有什么外交特权从而能履行外交职责。该公约奠定了外交豁免权的法律根底，公约当中的众多条文成为了现代国际关系的基石。中国于1975年11月25日参加该公约。截至2023年五月，该公约有187个缔约国。〔二〕国际习惯1、含义：国际习惯是各国在实践中形成的一种有法律约束力的行为规那么。不成文法2、国际习惯须具备两个因素一是有一般的实践或通例存在，包括时间上的连续性和空间上的普遍性，属于“物质因素〞或客观要件。二是一般的实践或通例被各国接受为法律，属于“心理因素〞或主观要件。国际习惯的形成是一个长期的过程。如不干预内政原那么，从提出到被确认为国际习惯，经过了约200年。但在当代，国际习惯的形成时间被缩短了。如大陆架制度，从提出后不到20年的时间被各国接受形成国际习惯。3、证明国际习惯存在的证据〔1〕国际关系的实践〔2〕司法判例〔如1969年北海大陆架案〕中间线原那么并没有成为习惯规那么三、国际法的辅助渊源〔一〕一般法律原那么〔审理案件的变通方法〕即各国法律体系所共有的原那么，如禁止不当得利的原那么、契约必须履行的原那么等。〔二〕司法判例第五十九条法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。〔三〕权威公法学家学说〔四〕国际组织的决议第五节国际法的编纂一、国际法编纂的概述〔一〕概念把国际法的原那么、规那么和制度编成系统化的法典。1、两种形式：全面、个别的编纂2、两种类型：民间、官方的编纂〔二〕国际法编纂的历史开展二、联合国国际法委员会与国际法的编纂第六节国际法与国内法的关系一、国际法与国内法关系的理论〔一〕一元论1国内法优先说2国际法优先说〔二〕二元论的平行说〔三〕我国的主流观点国际法与国内法相互联系说二、处理国际法与国内法关系的实践★不管国际法与国内法关系的理论主张如何，但实际问题是国家如何通过国内法执行国际法，履行其承担的国际义务。对这个实际问题的解决各国实践不尽相同，一般都用采纳或转化的方式解决的。

采纳〔并入〕：是把国际法的规定直接纳入国内法，使国内的法院和行政机关遵守和执行。

转化：就是将国际法的规定转变成相应的国内立法，国内的法院和行政机关才能适用。

三、国际法在我国国内法上的效力〔一〕国际条约在我国国内法上的地位1、在部门法中明确规定国际条约在我国的效力和适用〔如“民法通那么〞〕2、根据国际条约制定新法规或修改国内法〔二〕国际习惯在我国国内法上的地位如《民法通那么》，认为国际习惯在我国具有法律效力，但效力低于国际条约，又低于国内法。〔即补缺适用〕根据国际法有关规那么和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保存的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时，以下哪一选项是正确的？

A．如条约属于民事范围，那么由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用

B．如条约属于民事范围，那么优先适用条约的规定

C．如条约属于民事范围，那么由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原那么确定优先适用

D．我国缔结的任何未作保存的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定〔2007年司法考试卷一第32题〕

第七节国际法的主体★一、国际法主体的概念国际法的主体，是指能独立从事国际交往和参加国际法律关系,直接承受国际法上的权利和义务,且能进行国际求偿以保护自己合法权益的实体。〔一〕能独立进行国际交往和参加国际法律关系〔前提〕〔二〕直接承受国际法上的权利和义务〔实质〕〔三〕有国际求偿能力二、国际法主体的类型(一)国家国家是国际法上根本的主体.原因如下:1、国家具有国际法上完全的行为能力和权利能力2、国家间的关系是国际法的主要调整对象3、国家是国际法的创造者(二)国际组织〔政府间的国际组织〕国际组织的权利能力和行为能力，是由其成员国通过协议赋予的。因此，国际组织是派生的、有限的国际法主体。联合国宪章第一章：宗旨及原那么第一条联合国之宗旨为：一、维持国际和平及平安；并为此目的：采取有效集体方法，以防止且消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平之破坏；并以和平方法且依正义及国际法之原那么，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势。二、开展国际间以尊重人民平等权利及自决原那么为根据之友好关系，并采取其他适当方法，以增强普遍和平。三、促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并鼓励对于全体人类之人权及根本自由之尊重。四、构成一协调各国行动之中心，以达成上述共同目的。执行联合国职务时遭受伤害赔偿案

1948年，在巴勒斯坦发生的一系列暴力事件中，一些联合国官员、警戒人员和观察员受到不同程度的伤害。9月17日，联合国瑞典籍调解专员伯纳多特伯爵和法籍首席观察员塞雷上校在耶路撒冷的以色列控制区内遭到暗杀。事件发生以后，联合国秘书长承担了对那些在联合国领取薪金或津贴的受害人支付适当赔偿的责任，同时将国家对联合国应付责任的问题提交联合国大会讨论。大会鉴于会员国在这一问题上存在意见分歧，遂于同年12月3日通过决议，请求国际法院就下述问题发表咨询意见：“一、如果联合国代表执行职务时，在涉及国家责任的情况下受到伤害，联合国作为一个组织是否有能力对应负责任的法律上的或事实上的政府提出国际请求，以便就a．联合国和b．受害人或经其授权的人员所受的损害取得应有的赔偿?

二、如果对问题b的答复是肯定的，应如何协调联合目的行动与受害人国籍国所可能享有的此类权利之间的关系?〞

1949年4月，国际法院就本案发表了咨询意见。法院认为．要确定联合国是否具有提出国际请求的能力，首先必须确定联合国是否具有国际人格。由于宪章对这一问题没有任何明确的规定．因此必须考虑宪章想要赋予联合国以哪些特性。法院认为．联合国是国家集体活动逐渐增加的产物，为了实现其目的和宗旨．它必须要具备国际人格。鉴于联合国预期行使和享有且事实上正在行使和享有的职能和权利只能在它具有大局部国际人格和国际行为能力的根底上得到解释，法院得出结论，认为联合国是一个国际人格者。不过，按照法院的解释，这并不是说联合国是一个国家．或者说它与国家具有相同的法律人格和权利义务，也不是说它是一个不管何种意义的“超国家〞。这甚至并不意味着它的所有权利和义务都是国际性的，只是说它是一个国际法主体、能够享有国际权利和负担国际义务，并有能力通过提起国际请求来维护它的权利。在确定联合国具有国际人格之后，法院进一步讨论联合国的国际权利当中是否包括提出大会决议中所称的那种国际请求的权利的问题。

关于在联合国对其代表的职能保护权与该代表的国籍国对他的外交保护权之间可能出现的冲突的问题，法院指出，任何法律规那么都没有规定哪种权利当属优先，它们可以通过缔结一项一般性的条约或在某一特定案件发生时订立协定的方式来减少或消除彼此之间的冲突。法院指出，联合国对其代表的保护行动的依据并