国际私法课件

國際私法

第一編總論第一章國際私法概論第二章國際私法和國際私法學的歷史發展第三章衝突規範和准據法第四章與適用衝突規範有關的制度第五章國際私法主體第六章外國人的民事法律地位第一章國際私法概論第一節

國際私法的概念第二節

國際民事法律衝突和法律適用第三節

國際私法的淵源第四節

國際私法的基本原則、任務和作用第五節

國際私法的性質第六節

國際私法和國際私法學第一節國際私法的概念一、國際私法的調整對象（一）國際民事關係的含義和範圍1、國際民事關係的含義：是指跨越或超越一國國界或一國法律調整界限的、涉及一個以上國家法律的民事關係，以及對一國來說具有司法管轄權和仲裁管轄權的外國人之間的民事關係。2、國際民事關係的範圍：指國際民事關係所包括的各類具體民事關係的範圍，它包括:外國人民事法律地位關係，各類國際財產關係和人身非財產關係，國際民事訴訟和國際商事仲裁程式關係。第一節國際私法的概念（二）國際民商關係的法律特點（1）在國際民事交往過程中產生;（2）是廣義上的民事關係;（3）超越一國國界、涉及兩個或兩個以上國家法律;（4）具有外國因素，即構成國際民事關係諸要素的主體、客體及使該種關係產生、變更、消滅的法律事實等之中至少有一個外國因素，或全部是外國因素但該國享有訴訟或仲裁管轄權，或對該國有重大利益影響的民事關係。第一節國際私法的概念（三）國際民事關係和國內民事關係的異同1、相同之處：（1）都是民事關係，法律性質相同；（2）一些制度和規則相同。2、不同之處：（1）國際性和國內性；（2）主要原則不同；（3）爭議解決機構和適用法律不同。第一節國際私法的概念二、國際私法的組成規範（一）衝突規範：就是用來解決在發生法律衝突時適用何國法問題的，是國際私法基本的主要的規範。（二）規定外國人民事法律地位的規範：即規定外國人在內國能或不能享有什麼樣的民事權利和承擔什麼樣民事義務的規範。（三）國際民事訴訟和國際商事仲裁程式規範：是指一國司法機關和國際商事仲裁機構在審理國際私法案件時，專門適用的特別訴訟和國際商事仲裁程式規範。第一節國際私法的概念三、國際私法的調整方法（一）法律調整的方法：指法律上規範特定社會關係的方法，包括直接調整的方法和間接調整的方法。（二）國際私法採用的主要是間接調整的方法國際私法中的間接調整的方法是指，通過衝突規範指引某國實體法，作為處理某國際民事關係當事人間權利義務關係的准據法，根據該准據法的規定確定當事人間的權利義務關係。第一節國際私法的概念（三）學界對國際私法調整方法的不同意見（1）只有間接調整的方法，凡是主張國際私法等同於衝突法的學者，持此主張;（2）主要是間接調整的方法，但也包含部分的直接調整;（3）主要是直接調整的方法，有些主張國際私法規範中包括統一實體法規範和國內專用實體法規範的學者認為，國際私法調整的方法主要是直接調整的方法;（4）有學者認為，國際私法發展的前途將是由直接調整的方法逐步取代間接調整的方法。四、國際私法的定義（一）作為法律部門之一的國際私法1、國際私法的定義國際私法是在國際民事交往過程中形成的，體現一國及其與國際協調意志的，用來調整具有法律衝突和法律適用的國際民事關係的建立、變更、終止和處理爭議的，規定在國內法、一些國家的判例法、國際條約和國際慣例中的關於外國人民事法律地位的規範、衝突規範、國際民事訴訟和國際商事仲裁程式規範的總稱2、國際私法定義所說明的問題（二）關於國際私法定義的不同主張第一節國際私法的概念第一節國際私法的概念五、國際私法與鄰近部門法的關係（一）國際私法與國際公法的異同1、兩者的共同點（1）調整的都是在國際交往中產生的社會關係;（2）基本原則相同（3）國際私法需借助國際公法的一些法律概念和法律制度（4）都是為一國的對外政策、友好交往和構建和諧世界服務等。第一節國際私法的概念2、兩者的區別（1）主體不同（2）調整對象不同（3）淵源不同（4）調整與解決爭議的方法不同（5）部門法的法律性質不同（6）“國際”二字的含義不同第一節國際私法的概念（二）國際私法與國際經濟法的異同1、兩者的共同點（1）主體相同（2）調整的對象有重疊處（3）淵源比較近似（4）都為國家對外政策、促進國際商事交往和構建和諧世界服務（5）“國際”二字的含義相同（6）處理爭議的途徑和方式相似第一節國際私法的概念2、兩者的區別（1）調整的對象有所不同（2）調整方法不同（3）規範組成不同（三）國際私法與世界貿易組織規則（法）的異同1、兩者的共同點（1）相同的基本原則，只是強弱不同（2）相同的外國人待遇制度（3）相似的調整領域（4）都是國際法中的一個部門法（5）互相影響第一節國際私法的概念2、兩者的區別（1）法律性質不同（2）調整對象有所不同（3）主體不同（4）調整方法不同（5）爭議解決的途徑不同（6）判決或裁決執行方式不同（7）兩者的淵源不同第一節國際私法的概念（四）國際私法與國內民法的異同1、兩者的共同點（1）調整的都是平等主體間的等價有償的民事關係。（2）國際私法要借助和使用民法上的一些法律制度和規定。（3）具有一些共同的原則:如主體平等原則、等價有償原則、有約必守原則。2、兩者的顯著區別（1）調整的對象有所不同。（2）基本原則和出發點不同。（3）淵源不同。（4）處理爭議的管轄權、程式和法律適用不同。（5）規範組成不同。第二節國際民事法律衝突和法律適用一、國際民事法律衝突（一）法律衝突的概念：又叫法律抵觸，是指調整同一社會關係或解決同一法律問題的不同國家或地區的法律之間，由於各自內容的差異和位階的高低而導致在效力上的抵觸。（二）國際民事法律衝突的概念：國際民事交往中，由於各國對同一國際民事關係作了不同的立法規定，而同時又相互承認民事立法具有域外效力，從而在適用有關的不同國家的法律時，將導致國際民事關係中當事人之間產生不同權利義務關係的矛盾或抵觸現象。第二節國際民事法律衝突和法律適用（三）國際民事法律衝突產生的原因1、國際民事法律衝突產生的經濟基礎2、國際民事法律衝突產生的法律條件（四）國際民事法律衝突的解決方法1、間接解決方法2、直接解決方法第二節國際民事法律衝突和法律適用二、法律適用（一）國際私法上的法律適用

在國際私法上，法律適用是指在國際民事交往中，根據國際私法規範確定國際民事案件應適用何種法律的過程。通常在國際私法上所說的法律適用，往往不包括國際私法規範本身的適用，而只是指適用國際私法規範確定准據法的過程。（二）羅馬法產生以來對法律適用的解釋

1、羅馬法產生以來法律適用的概念2、國際私法上的法律適用和羅馬法產生以來“法律適用”的異同（1）不同之處：主體範圍；適用的法律部門範圍（2）相同之處第二節國際民事法律衝突和法律適用三、國際條約、國際慣例的適用和直接適用的法（一）國際條約的適用（二）國際慣例的適用（三）直接適用的法

直接適用的法，指由於其自身的特殊性質，具有優於法院地國家衝突規範所援引的准據法的效力，而要求將其直接適用於特定國際私法案件的國內實體法。這是20世紀尤其是二次世界大戰後出現的一個新的國際私法問題。第三節國際私法的淵源一、國際私法淵源及“二重性”（一）含義：國際私法在法律形式上的來源（二）“二重性”：具有國內淵源和國際淵源“二重性”二、國際私法的國內淵源（一）國內立法：是國際私法的主要淵源，包括外國人民事法律地位的規範、衝突規範、國際民事訴訟和國際商事仲裁程式規範方面的立法規定。第三節國際私法的淵源（二）國內判例1、判例在西方各國不同程度地起著國際私法淵源作用:（1）普通法系國家：是國際私法的重要淵源（2）大陸法系國家：判例作為國際私法淵源只具有輔助的意義。2、判例不是中國國際私法淵源，但要研究和使用有關國家的國際私法判例。（三）司法解釋在中國，有關國際私法的司法解釋，應是國際私法的淵源。第三節國際私法的淵源三、國際私法的國際淵源—國際條約和國際慣例（一）國際私法的國際條約1、按締約數量可分為雙邊和多邊國際私法條約

2、按締約國範圍可區分為世界性和地區性國際私法公約3、按條約內容種類不同可分為各種領域的國際私法條約第三節國際私法的淵源（二）國際私法的國際慣例1、國際慣例的概念：指在國際實踐中長期反復使用而形成的，具有固定內容的，未經立法程式制定的，如為一國所承認或當事人所採用，就對其具有約束力的一種習慣做法或常例。2、國際私法的國際慣例可以分為國際私法慣例和作為被衝突規範引作准據法或直接適用的統一實體民事國際慣例。而統一實體民事國際慣例是否為國際私法的淵源學者有不同看法。3、中國立法關於國際慣例的規定在理論、立法和實踐中，中國都肯定了國際慣例是國際私法的淵源。第三節國際私法的淵源四、關於學者的學說和一般法律原則（一）學者的學說1、學者的學說是國際私法的淵源2、中國不認為學者的學說是國際私法的淵源（二）一般法律原則是不是國際私法的淵源對這個問題，也有不同意見。中國對此尚無規定。第四節國際私法的基本原則、

任務和作用一、國際私法的基本原則國際私法基本原則是指在制定、運用、貫徹實施和解釋國際私法條文時，自始至終應加以貫徹執行的根本準則，也是在國際民事交往中，主管機構在解決國際民事爭議時，必須遵循的根本原則；它們來源於國際公法和國內民法。第四節國際私法的基本原則、

任務和作用（一）尊重國家主權原則（二）平等互利原則（三）有約必守原則（四）保護弱者利益原則第四節國際私法的基本原則、

任務和作用二、國際私法的任務和作用（一）國際私法的任務（二）國際私法的作用（三）當前國際形勢下發揮國際私法更大的作用第五節國際私法的性質一、國際私法屬於國內法還是國際法(一)國內法學派(民族主義學派)(二)國際法學派(世界主義學派或稱國際主義學派)(三)“二元論者”(綜合論者、邊緣學派或折中派)第五節國際私法的性質二、國際私法是任意性法還是強行性法1、一種主張國際私法是強行性法律規範，當事人必須遵守，而不能依當事人的意思自治決定是否適用。2、另一種主張國際私法是任意性法律規範。第五節國際私法的性質三、國際私法是國際法中一個具有強行性的部門法1、國際私法調整的是具有國際性或跨國性的民事關係，其產生、變更和終止，可能依內國法、外國法、國際條約或國際慣例；爭議的處理，可能在內國或外國司法機關和仲裁機構進行；判決或仲裁裁決，可能要在外國承認與執行。第五節國際私法的性質2、國際私法是強行性法律規範，在中國尤其要強調這一點。第六節國際私法和國際私法學一、國際私法和國際私法學的關係(一)國際私法和國際私法學的概念1、國際私法:是法律，是法律部門法之一,它是以國際民事關係為其調整對象的一個特殊的部門法，是國際私法規範的總稱。2、國際私法學：是法學，是法學學科之一，是關於國際私法的理論觀點、學說和理論體系，以國際私法為研究對象，研究國際私法規範的產生、發展、法律形式、原則、制度、本質和意義等問題的國際法學科。第六節國際私法和國際私法學（二）國際私法與國際私法學的密切聯繫（1）國際私法學以國際私法為研究對象（2）同屬特定經濟基礎之上的上層建築（3）兩者都為特定國家及其利益和特定國際私法關係服務（4）國際私法學以國際私法為依據，並為國際私法的發展提供理論指導和開闢道路。第六節國際私法和國際私法學

（三）國際私法和國際私法學的區別（1）國際私法是法律部門;而國際私法學是法學部門。

（2）國際私法調整的對象是國際民事關係，而國際私法學研究的對象則是國際私法本身。（3）國際私法是法律，具有法律效力，而國際私法學則是科學，除了在法則區別說的時代和普通法系國家外，國際私法學沒有法律約束力。（4）國際私法以立法、判例、國際條約和國際慣例等形式存在，而國際私法學存在的形式，通常為理論、學說著作、觀點等。

第六節國際私法和國際私法學二、國際私法和國際私法學的名稱（一）國際私法的名稱（二）國際私法學的名稱三、國際私法和國際私法學的體系（一）國際私法的體系1、國際私法體系的含義:指其立法的結構體系，專指制定國際私法典時，對法律條文內容的結構安排。第六節國際私法和國際私法學2、國際上不同的國際私法體系3、中國的國際私法體系第六節國際私法和國際私法學（二）國際私法學的體系1、國際私法學體系的含義2、國際上不同的國際私法學體系3、中國的國際私法學體系課後練習1、何謂國際民事法律衝突?產生國際民事法律衝突的原因是什麼?(考研)2、國際私法在法律體系中處於什麼樣的地位?(考研)3、國際私法和國際私法學有什麼聯繫與區別?(考研)第二章國際私法和國際私法學的歷史發展第一節國際私法的歷史發展觀第二節國際私法的發展歷史第三節國際私法學的發展歷史第四節國際私法和國際私法學的發展展望第一節國際私法的歷史發展觀一、國際私法歷史發展的含義二、國際私法的不同歷史發展觀(一)只從某地區範圍和角度研究國際私法的發展史(二)只籠統地說國際私法的發展史(三)區分法律史和學說史，分別加以研究三、應當客觀如實地研究國際私法的歷史發展第二節國際私法的發展歷史一、古代和近代萌芽狀態的國際私法（一）古代萌芽狀態的國際私法規範——《萬民法》（二）近代萌芽狀態的國際私法衝突規範——《永徽律·名例》二、現代形成中的國際私法——從《法國民法典》到《德國民法施行法》，從《衝突法評論》到《法律衝突論》（一）古文明國家的國際私法踏步不前（二）國際私法在現代資本主義的歐洲形成第二節國際私法的發展歷史三、現代和當代發展中的國際私法（一）現代與當代國際私法發展的兩個階段1、現代國際私法2、當代國際私法（二）當代國際私法發展的五個方面1、國際私法的多元化發展趨勢2、國際私法的普及化趨勢3、國際私法的法典化趨勢4、國際私法的條約化趨勢5、國際私法的完善化趨勢第三節國際私法學的發展歷史一、國際私法學的萌芽(一)中國《唐律疏議》中的有關“疏議”：屬人法和屬地法相結合的原則(二)義大利早期注釋學派的“注釋”：“強大的和更有益的法律”二、國際私法學的形成（一）義大利法則區別說（二）荷蘭的國際禮讓說（三）“法則區別說”的終結和現代國際私法學的出現三、國際私法學的發展（一）現代國際私法學（1848—1917）（二）當代國際私法學（1917年至今）第四節國際私法和國際私法學的發展展望一、國際私法和國際私法學產生、發展的條件（一）國際私法產生和發展的條件(二)國際私法學產生和發展的條件二、國際私法和國際私法學的展望（一）國際私法法典化、條約化趨勢（二）國際私法學共同性增長趨勢三、中國國際私法和國際私法學的展望1、中國國際私法發展的展望2、中國國際私法學的展望課後練習1、義大利“法則區別說”的內容及在國際私法中的地位。(考研)2、簡析柯裏的“政府利益分析說”。(考研)3、試述20世紀以後國際私法發展的新特點及其在立法上的表現。(考研)4、你認為中國國際私法學界在未來五年應加強對哪些問題的研究?請舉例加以說明。(考研)第三章衝突規範和准據法第一節衝突規範第二節系屬公式第三節准據法第一節衝突規範一、衝突規範的概念和特徵（一）衝突規範的概念是指在調整國際民事關係時，指明某一國際民事關係應適用何國法律來確定當事人之間權利義務關係的法律規範。（二）衝突規範的特徵1、結構上：衝突規範的結構由“範圍”和“系屬”兩部分構成;2、內容上：不直接規定國際民事關係當事人的權利、義務；3、性質上：性質上是一種既不同於實體法規範，也不同於程式規範的特殊類型的法律規範；4、作用上：衝突規範對國際民事關係只起“間接調整作用”、“路標作用”。第一節衝突規範二、衝突規範的結構1、範圍：指衝突規範所要調整的國際民事關係或所要解決的問題部分。2、系屬：指衝突規範中指明該衝突規範所調整的國際民事關係應適用的特定法律那一部分。三、連結點（一）連結點的概念：指衝突規範系屬中據以確定國際民事關係應當適用的法律的客觀標誌部分。第一節衝突規範（二）連結點的種類1、客觀的連結點和主觀的連結點；2、動態連結點和靜態連結點；3、開放性連結點和硬性連結點（三）常見的連結點1、國籍、住所或居所；2、物之所在地；3、行為地；4、當事人合意；5、法院地；6、最密切聯繫地。第一節衝突規範四、衝突規範的種類（一）單邊衝突規範1、單邊衝突規範的概念和特點衝突規範的“系屬”直接指出某國際民事關係應適用某國法的衝突規範，叫作單邊衝突規範。特點：其“系屬”，或者指明應適用外國法，或者指明應適用內國法。第一節衝突規範2、單邊衝突規範的三種不同情況（1）“系屬”直接指明應適用內國法。（2）“系屬”直接指明應適用外國法。（3）“系屬”明確指出應該適用國家的法律或國際條約。（二）雙邊衝突規範是指系屬中含有抽象的連結點，並以該連結點為依據，推定應適用某國法的衝突規範。它指向的法律既可能是內國法，也可能是外國法。第一節衝突規範（三）重疊適用的衝突規範規定了兩個或者兩個以上的系屬，並且必須同時適用於某一國際民事關係的衝突規範。（四）選擇適用的衝突規範是指規定了兩個或者兩個以上的系屬，選擇其中之一，適用於國際民事關係的衝突規範。根據選擇的方式又可分為兩種:1、無條件選擇適用的衝突規範。2、有條件選擇適用的衝突規範。第一節衝突規範五、衝突規範的“軟化處理”（一）衝突規範“軟化處理”的理由只有一個連結點的衝突規範過於簡單和確定的缺陷逐漸暴露，並暴露出僵化和呆板的弱點，難以科學、有效地解決日益複雜的法律衝突，造成有悖公平和正義的法律適用後果。（二）衝突規範軟化處理的方式1、採用靈活開放或複數可以選擇的連結點。2、對同類法律關係細分並分別制定衝突規範。3、對法律關係中的不同方面分別制定衝突規範第二節系屬公式一、系屬公式的含義在長期的國際私法實踐中，有些雙邊衝突規範的系屬，因具有普遍、穩定和典型的性質，而被逐漸固定和保留下來，成為“系屬公式”。二、常見的系屬公式1、屬人法2、物之所在地法3、行為地法4、當事人所選擇的法律5、法院地法6、國旗國法7、最密切聯繫地法第三節准據法一、准據法的概念和特徵（一）准據法的概念：指被衝突規範援引的，用來確定國際民事關係當事人之間具體權利、義務的某國（特定國家）的實體法。（二）准據法的特徵1、准據法必須是由衝突規範援引的某國實體法。2、准據法必須是能夠具體確定國際民事關係當事人間權利、義務的某國的實體法。3、准據法不是衝突規範邏輯結構的組成部分，必須結合具體的事實才能確定。4、准據法不是籠統的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”。第三節准據法

二、准據法的確定(一)根據國際私法規範來確定准據法的過程1、通過“識別”，確定應予適用的衝突規範、連結點和可能的准據法；2、解決可能出現的准據法確定中的幾個特殊問題；3、公共秩序保留等基本制度的制約。第三節准據法(二)解決准據法確定中的幾個特殊問題1、區際法律衝突與准據法的確定（1）法院直接依據衝突規範中的連結點。（2）依該國的區際衝突規則確定准據法。（3）按解決國際法律衝突的原則解決區際法律衝突。（4）如果衝突規範中的系屬為“本國法”，以當事人的住所地法、居所地法或所屬地法代替本國法。第三節准據法

2、時際法律衝突與准據法的確定解決時際法律衝突主要有兩大原則:一是法律不溯及既往二是新法優於舊法3、人際法律衝突與准據法的確定根據該外國的人際私法確定應適用該外國哪一成員集團的法律，如果該外國沒有人際私法，則適用與案件或當事人有最密切聯繫的法律。第三節准據法4、先決問題及其准據法確定構成先決問題必須具備三個條件:（1）主要問題依法院地衝突規則必須指定以外國法為准據法。（2）先決問題對主要問題來說，具有相對的獨立性，在一個案件中可作為一項爭議向法院提出，並且該先決問題有衝突規則可供援引。（3）依主要問題的准據法所屬國的衝突規則確定的先決問題的准據法，和依法院地衝突規則確定的先決問題的准據法，其內容各不相同，並且會導致結論相反的判決。第三節准據法確定先決問題准據法的三種意見（1）先決問題的准據法應依主要問題。（2）先決問題的准據法應依法院地國家的衝突規範來確定。（3）根據先決問題是和法院地法還是和主要問題的准據法關係更為密切的情況，謀求個別解決。課後練習1、簡述准據法的概念和特點。(考研)2、簡答屬人法的含義及發展趨勢。(考研)3、簡述連結點在國際私法中的地位、作用和發展趨勢。(考研)第四章與適用衝突規範有關的制度第一節識別第二節反致第三節法律規避第四節外國法查明第五節公共秩序保留第一節識別一、識別的概念指法院在適用衝突規範的過程中，根據一個特定的法律概念，對有關的人、物、行為構成的事實進行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它以法律上的地位、分類與定性，以便具體確定應予適用的衝突規範及其所授引的某國實體法，並對有關的衝突規範進行解釋的認識活動過程。第一節識別二、識別的原因1、不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的衝突規範。2、不同國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中。3、不同國家對同一衝突規範中相同用語的連結點賦予不同的含義。4、由於社會制度和歷史文化傳統的不同，一些國家所具有的法律概念，是其他一些國家所沒有的。第一節識別三、識別的依據（一）依法院地法識別（二）依法律關係准據法識別（三）依比較法學和分析法學的方法識別（四）個案識別（五）依法律制度的功能識別（六）兩級識別說第一節識別四、中國有關識別的理論和立法第一種主張認為：每一項涉外民事關係中都含有一個主要方面。第二種主張認為：一國法院在處理涉外民事案件時應依與案件有最密切聯繫的國家的法律進行識別。第三種主張認為：一國法院在處理涉外民事案件時，一般情況下應依法院地法進行識別。第二節反致一、反致的概念和種類（一）反致的概念廣義的反致是指在處理國際民事案件時，法院根據本國衝突規範的援引，在確定准據法的過程中，沒有援用外國的實體法，而接受了外國衝突規範的援引，最終適用本國實體法或第二、第三、第四國的實體法，處理了案件的法律適用過程。第二節反致（二）反致的種類1、狹義的反致是指當甲國法院在審理某個國際民事案件時，根據內國衝突規範的援引，應適用乙國法，但根據乙國法中的衝突規範，這個國際民事案件應適用甲國法，最後，甲國法院按照內國實體法處理這個案件的法律適用過程。第二節反致2、轉致：指當甲國法院在處理某國際民事案件時，根據內國衝突規範的援引，應適用乙國法，但乙國法中的衝突規範規定，這個案件應適用丙國法（第三國法），最後甲國法院按丙國實體法處理這個案件的法律適用過程。第二節反致3、間接反致：指當甲國法院在處理某個國際民事案件時，根據內國衝突規範的援引，應適用乙國法，但乙國法中的衝突規範規定，該案件應適用丙國法，而丙國法中的衝突規範卻指向適用甲國法，據此，甲國法院適用內國的實體法作為准據法處理這個案件的法律適用過程。第二節反致4、雙重反致：是英國衝突法中獨有的反致制度，是指英國法官在處理特定範圍（如家庭法問題以及遺贈有效性等問題）的涉外民事案件時，如果依英國衝突規範應適用某一外國法，英國法官應將自己視為在該外國審判，依該外國對反致的態度，決定最後所應適用的法律。第二節反致二、產生反致的原因1、主觀原因——前提條件。審理涉外案件的法院認為，它的衝突規範指向的是某外國法的全部，既包括該國的實體法，又包括該國的衝突法。2、客觀原因——根本條件。相關國家針對同一國際民事關係或同一法律問題所制定的衝突規則內容不一致，彼此存在衝突。第二節反致三、反致的理論分歧（一）贊成反致的理由（1）承認反致制度符合尊重國家主權原則的要求。（2）承認反致制度有利於達到判決結果的一致性。（3）承認反致制度有利於維護和尊重一國（外國）法律的完整性。（4）承認反致制度可以擴大內國法的適用範圍。第二節反致（二）反對反致的理由（1）採用反致制度只看到外國的主權而忽視了法院地國家的主權。（2）在各國都採取反致的情況下，也並不一定能取得判決的一致性。（3）採取反致制度將出現相互援引、無限迴圈的現象，永遠無法確定准據法。（4）大大增加了法官和當事人查明外國法內容的任務。第二節反致四、有關反致的各國立法與國際條約（一）各國關於反致的立法（1）接受全部反致制度（2）接受部分反致制度（3）完全不接受反致制度（二）國際條約關於反致的規定：也分為贊成和反對兩種態度。第二節反致五、中國有關反致的理論和立法理論界的意見

中國國際私法學界對於是否採用反致態度是有分歧的，存在著贊成部分採用反致和反對採用反致兩種意見。立法上的體現

《民法通則意見》《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》《涉外民事關係法律適用法》第9條：涉外民事關係適用的外國法律，不包括該國的法律適用法第三節法律規避一、法律規避（EvasionofLaw）的概念指國際民事法律關係的當事人，為了逃避本來應該適用於他們之間民事關係的實體法，通過故意製造條件、改變衝突規範的連結點（聯繫因素），而適用了對其有利的另一國實體法的行為。二、法律規避的性質對於法律規避是一個獨立問題還是公共秩序保留的一部分，在學術界存在著不同的觀點和主張。中國的大部分學者認為法律規避是一個獨立的問題。第三節法律規避三、法律規避構成的要件1、行為的主體是國際民事關係的當事人。2、當事人在主觀上存在故意。3、規避的對象是本應適用的法律中的強制性或禁止性規範，而不是任意性規範。4、從行為方式上看，當事人是通過人為地製造或改變連結點來達到規避法律的目的的。5、從客觀結果上看，當事人達到了適用對自己有利的法律的目的。第三節法律規避四、法律規避的效力大致可分為三種情況:1、規避法院地法無效，而規避外國法有效2、僅僅否認當事人規避內國法的效力3、所有的法律規避行為均無效五、中國有關法律規避的理論和立法依照我國多數學者的觀點，國際私法上的法律規避既包括規避內國法，也包括規避外國法。規避本國法的行為一律無效。對於規避外國法要的行為效力具體分析、區別對待。我國立法當中對於法律規避問題沒有明文規定。第四節外國法查明一、外國法查明的含義外國法查明是指一國法院在審理國際民事案件時，當內國衝突規範指向某一外國法時，如何確定和證明該外國法關於這一特定問題的規定的問題。對於外國法的性質，大致有以下三種主張:1、事實說2、法律說3、折中說二、外國法內容的查明方法1、由當事人舉證證明2、法官依職權查明3、法官依職權查明，當事人負有協助的義務第四節外國法查明三、外國法無法查明時的解決辦法1、適用法院地法即內國法2、駁回當事人的訴訟請求或抗辯請求3、適用同本應適用的外國法相近或類似的法律4、適用最密切聯繫國家的法律5、適用一般法律原則第四節外國法查明四、適用外國法錯誤的補救方法1、適用衝突規範的錯誤：允許當事人依法上訴，以糾正這種錯誤。2、適用外國法的錯誤：在國際私法的理論和實踐中，有些國家不允許當事人上訴，有些國家允許當事人上訴。五、中國有關外國法查明的立法《民法通則意見》《中華人民共和國和法蘭西共和國關於民事、商事司法協助的協定》《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》《涉外民事關係法律適用法》第10條：涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明，當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。第五節公共秩序保留一、公共秩序保留和公共秩序（一）公共秩序保留和公共秩序的含義1、公共秩序保留：是指一國法院依其所屬國的衝突規範本應適用外國法時，因該外國法的適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。2、公共秩序的含義：是指一國的根本利益問題，是指關係到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。各國在不同歷史時期都有不同的解釋。第五節公共秩序保留（二）公共秩序保留的起源和發展（三）公共秩序保留的特點和作用（1）符合主權原則，為主權原則所允許;（2）內涵不具體、不明確、富有彈性，運用時具有較大的靈活性和伸縮性;（3）比其他限制外國法的制度更直接、更徹底地排除外國法的適用;（4）從法律上把不適用外國法的責任推給了相應外國法。第五節公共秩序保留二、公共秩序保留適用的理論（一）區分國內公共秩序和國際公共秩序，只有國際公共秩序可以排除外國法的適用（二）具體列舉應適用公共秩序的情況和條件，反對只以法律規範的抽象性質作為結論根據第五節公共秩序保留三、適用公共秩序保留的條件學術界主要有兩種觀點1、主觀說。該學說認為，法院地國依自己的衝突規範本應適用某一外國法時，如果該外國法的規定本身與法院地國的公共秩序相抵觸，即可排除外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的結果如何。2、客觀說。此說不重視外國法本身是否不妥，而注重個案是否違反法院地國的公共秩序。該說又分為聯繫說和結果說。第五節公共秩序保留

四、公共秩序保留的立法形式（一）間接限制的立法方式（二）直接限制的立法方式（三）合併限制的立法方式五、中國關於公共秩序保留的理論和立法《民法通則》採取了直接限制的立法方式；對於確定違反公共秩序的實際標準，我國採取了結果說;我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例《涉外民事關係法律適用法》第5條：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律明確排除外國法的適用後適用我國法律，同時刪除了借助公共秩序保留來排除國際慣例的適用課後練習

1、請簡述產生反致的原因。(考研)2、請簡述關於法律規避行為效力的不同理論。我國對此問題作何規定?(考研)3、請簡述關於外國法內容查明的不同方法以及我國的有關規定。(考研)4、請簡述我國關於公共秩序保留的理論和實踐。（考研）第五章國際私法主體第一節自然人第二節法人第三節國家第四節國際組織第一節自然人一、國籍與住所在國際私法中的意義二、自然人國籍的確定（一）國籍積極衝突的解決辦法1、當事人具有的兩個國籍中有一個是本國國籍（或法院地國籍）的，目前各國通行的做法是:只承認其本國國籍。2、當事人所具有的國籍均為外國國籍，而無本國國籍時，當事人國籍的確定，大致有以下幾種:（1）以當事人最後取得的國籍為其國籍。（2）以與當事人有最密切聯繫的國家的國籍為准。（3）由法院從當事人的兩個或兩個以上國籍中決定其中一個國籍為當事人的國籍。第一節自然人（二）國籍消極衝突的解決辦法國籍消極衝突的情況下，即當事人不具有任何國家的國籍，國際上一般以當事人住所或居所地法律為其本國法。（三）中國關於自然人國籍確定的立法1、不承認中國人具有雙重國籍。2、有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯繫的國家的法律為其本國法。第一節自然人3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律;如未定居，適用其住所地國法律。4、《涉外民事關係法律適用法》第19條：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯繫的國籍國法律，自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。第一節自然人三、自然人住所的確定（一）住所的概念各國並無統一的規定。一般認為，確定一個人的住所應從兩個標準考慮:1、客觀標準，如居住年限、家庭關係、財產所在地以及職業、社會和經濟的聯繫等。2、主觀標準，即當事人定居的意思。住所的積極的衝突指一個人在同一時間，在不同的地方或國家有一個以上的住所。住所的消極的衝突指一個人在同一時間在任何國家或任何地方都沒有住所。第一節自然人（二）住所衝突的解決辦法1、住所的積極衝突的解決方法有以下幾種:（1）依當事人的意思確定其住所。（2）主張依法院地法確定當事人的住所。（3）依法律關係的性質解決當事人的住所衝突。（4）以內國住所為住所;如果衝突的住所皆為外國的住所，則適用與之有最密切聯繫的住所地法或當事人最後取得的住所地法。2、對於住所的消極衝突，一般均以當事人的居所代替住所，無居所的，以當事人的現在地為居所。第一節自然人（三）中國有關住所確定的規定《民法通則》公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。《民事訴訟法意見》公民的經常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續居住1年以上的地方，但公民住院就醫的地方除外。《民法通則意見》當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所;當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的住所為住所。《涉外民事關係法律適用法》依照本法適用經常居所地法律，自然經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。第二節法人一、法人國籍的確定（一）法人國籍的確定標誌1、以法人設立地或註冊成立地為標誌，即註冊成立地主義。2、以法人的資本來源地為標誌，即資本控制主義。3、以法人住所地為標誌。這一標準又分為:（1）以管理中心地為標誌。（2）以主要營業所所在地為標誌。4、以自然人國籍為准。5、以設立所依據的法律為標誌，即准據法主義。第二節法人（二）中國有關法人國籍確定的立法與實踐二、法人住所的確定1、法人住所確定的標誌（1）管理中心所在地說（2）營業中心地說（3）章程規定說2、依照我國《民法通則》及《公司法》的有關規定，法人以它的主要辦事機構所在地為住所。《涉外民事關係法律適用法》第14條第2款：法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。第二節法人三、外國法人的承認（一）外國法人承認的幾種制度1、特別承認制。即通過特別批准的程式加以認可，內國可基於國家利益或行政理由拒絕承認。2、一般承認制。外國法人根據他國內國法一般規定，辦理必要的登記和註冊手續，便可以在他國從事業務活動。3、分別認可制。即根據外國法人的性質，採取不同的認可辦法，對商業性的法人採用一般認可制，對非商業性的法人採取特別認可制。4、相互認可制。即根據條約的規定，相互承認對方的法人。（二）中國關於外國法人承認的規定:特別承認制第三節國家一、國家是特殊的國際私法主體1、國家作為主權者，根據國際法和國際慣例，享有豁免權。2、國家的民事能力與自然人和法人的民事能力有很大不同:首先，國家的權利能力和行為能力往往是國家所獨有的，一般自然人或法人不能享有；其次，國家自己設定自己的權利能力和行為能力。3、國家以國庫的財產為基礎承擔民事責任。4、國家以自己的名義參與對外民事交往時，其行為是由其授權的機構或個人來實施的。第三節國家二、國家及其財產司法豁免權問題（一）國家豁免問題概述國家豁免原則來源於國家主權原則，它包括行政豁免、司法豁免和稅收豁免等。在國際私法中，最主要的就是國家的司法豁免權。國家及其財產司法豁免原則有合理的例外：1、一國明示放棄豁免權，或根據條約的規定在某些事項上不享有司法豁免權。2、一國對另一國採取報復措施。第三節國家（二）關於國家及其財產豁免權的理論絕對國家豁免論：認為在任何情況下，國家及其財產都享有司法豁免權，除非國家自願放棄這種豁免權。限制豁免論：認為國家行為應分為主權行為和非主權行為，國家及其財產是否享有豁免權，要看它從事的是哪一類行為:外國國家以政治主體資格行使統治權活動，即所謂的主權行為或公法行為時，享有豁免權;反之，外國國家從事商業活動，為非主權行為或私法行為時，則不享有豁免權。這兩種理論在實踐中都存在一定缺陷。

第三節國家（三）《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》1、在原則上肯定了國家及其財產的管轄豁免是一項國際法規則的同時，具體規定了國家不得享有管轄豁免的8種情況。2、在什麼是國家的“商業交易”的判斷標準問題上，該公約綜合了“性質論”和“目的論”的主張。3、該公約把對國家財產的強制措施分為判決前的強制措施和判決後的強制措施兩種。4、對於判決後的強制執行問題，公約基本上採取了限制豁免的立場。5、享有國家豁免的主體是主權國家，而國家的行為是通過具體的機關或人的行為體現出來的。6、國家豁免不因那些具有獨立法律人格的國有企業涉訴而受影響，但規定了一些例外。7、規定了公約的適用範圍。第三節國家三、中國在國家及其財產豁免問題上的理論和實踐新中國成立以來，在我國國際法理論和實踐中逐漸形成了絕對豁免的主張。近年來，隨著我國對外開放的不斷擴大，涉及國家的民事訴訟案件日益增多，而在國際上支持限制豁免論的國家也越來越多，繼續堅持絕對豁免對我國是不利的。既要堅持國家及其財產豁免這一國際法原則，明確限制豁免主義的立場，又要在實踐中採取靈活多樣的措施來協調在這個問題上同其他國家及其自然人或法人的利害衝突。第四節國際組織一、國際組織作為國際私法主體的法律問題作為國際私法主體的國際組織在法律上具有如下特點:1、國際組織具有民事能力，但其權利能力和行為能力是受到限制的。2、國際組織以自己的名義參加國際民事交往活動。3、國際組織以自身的財產獨立承擔民事責任，其財產責任與其各成員之間沒有連帶關係。4、政府間國際組織為了履行職能的需要，享有一定的特權和豁免。第四節國際組織二、政府間組織的特權與豁免有關國際組織豁免權的基礎來源有兩種不同的理論:1、職能說2、代表說國際組織在國際交往中的特權與豁免主要有:國際組織的會所、公文檔案不受侵犯;國際組織的財產和資產免受搜集、徵用、沒收、侵奪或其他任何形式的干涉。另外，國際組織及其財產享受對當地國的司法管轄及執行豁免。課後練習1、國籍與住所在國際民事案件的處理中有何意義?2、簡述有關外國法人認可的方式。(考研)3、你如何看待《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》對我國可能產生的影響?第六章外國人的民事法律地位第一節外國人民事法律地位的概念和歷史發展第二節外國人民事法律地位的幾種制度第三節外國人在中國的民事法律地位第一節外國人民事法律地位的概念和歷史發展一、外國人民事法律地位的概念是指外國人在內國享有民事權利，承擔民事義務的狀況。二、外國人民事法律地位的歷史發展（一）奴隸社會外國人基本上處於無權地位（二）封建社會君主“特許”外國人享有某些民事權利（三）資本主義社會外國人民事法律地位第二節外國人民事法律地位

的幾種制度

一、國民待遇概念：國民待遇制度，是指一國根據條約或者法律，在一定範圍內，給予在本國境內的外國自然人、法人和商船與本國自然人、法人和商船同等待遇的制度。發展階段：1、無條件國民待遇：即不附帶任何條件的賦予外國人以國民待遇。2、有條件的國民待遇：即本國給予外國人以國民待遇，以該外國也同樣地給予本國人以國民待遇為條件。3、特定的國民待遇：即外國人只在某些領域內享有國民待遇。第二節外國人民事法律地位的幾種制度二、最惠國待遇概念：是指締約國之間，一國已經或者即將給予任何第三國的優惠與權利，也同樣給予締約國對方即第二國。分類：1、非互惠的和互惠的最惠國待遇條款2、有條件的和無條件的最惠國待遇條款3、有限制的和無限制的最惠國待遇條款4、雙邊和多邊的最惠國待遇目前，國際上通行的做法是採用互惠的、無條件的、有限制的最惠國待遇條款。第二節外國人民事法律地位的幾種制度三、不歧視待遇是指國家之間通過締結條約，規定締約國一方不把低於內國或者其他外國自然人和法人的權利地位或者特別限制適用於締約另一方的自然人和法人。四、普遍優惠待遇指發達國家從發展中國家進口工業製成品或半成品時，給予減稅或免稅的優惠，而不要求發展中國家實行對等的措施。其特點是普遍的、非互惠的、只限於關稅的臨時措施。應遵循以下三個原則:（1）普遍原則；（2）非歧視原則；（3）非互惠原則。第三節外國人在中國的民事

法律地位一、外國人在中國的民事法律地位的歷史1、從漢朝到16世紀，為皇帝恩典賦予外國人以權利時期。2、從明末到1840年鴉片戰爭，是閉關鎖國時期，限制外國人在中國的權利。3、1840年的鴉片戰爭到1949年中華人民共和國成立，為外國人的特權地位時期。4、新中國成立以後，取消帝國主義者在華的一切特權，並在平等的基礎上，保護外國人的合法權益。第三節外國人在中國的民事

法律地位二、外國人在中國的民事法律地位（一）一般規定：根據我國法律，外國人在我國進行民事活動，依法受到我國法律的保護。（二）在婚姻家庭方面的權利：外國人和中國公民以及外國人之間均可以在中國自願締結或解除婚姻。（三）繼承權：外國人在我國的合法繼承權要受到保護。（四）勞動權：除國防、機要和某些特殊職業（如律師、船舶引水員）外，外國人可以在中國從事各種勞動，並依法享有勞動保護。第三節外國人在中國的民事

法律地位（五）知識產權：外國人依法取得的著作權、專利權和商標權受中國法律保護。（六）投資經營權：外國人可以在我國進行投資和企業經營活動，外國投資者的合法權益受中國法律保護。（七）民事訴訟權：在外國人的訴訟權利方面，我國法律中規定了互惠基礎上的國民待遇制度。課後練習1、外國人的民事法律地位的含義和在國際私法中的意義。2、國民待遇的發展經歷了哪幾個主要階段?3、最惠國待遇有哪些特點和主要表現形式?4、設立不歧視待遇的主要作用是什麼？5、為什麼要建立普遍優惠待遇制度?它的設立應遵循哪些原則?第二編國際民事關係法律適用第七章自然人、法人的權利能力和行為能力的法律適用第八章法律行為、代理和時效的法律適用第九章婚姻家庭關係的法律適用第十章繼承關係的法律適用第十一章物權關係的法律適用第十二章合同之債的法律適用第十三章國際經濟貿易關係的法律適用第十四章非合同之債的法律適用第十五章知識產權關係的法律適用第七章自然人、法人的權利能力和

行為能力的法律適用第一節自然人權利能力和行為能力的法律適用第二節法人權利能力和行為能力的法律適用第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用一、自然人權利能力的法律衝突及法律適用（一）自然人權利能力的法律衝突1、在權利能力的開始方面2、在權利能力的終止方面（二）自然人權利能力的法律適用依自然人的屬人法（本國法或住所地法），是各國在解決自然人民事權利能力法律衝突時採取的普遍原則。第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用（三）宣告失蹤或死亡的管轄權及法律適用1、失蹤或死亡宣告的管轄權（1）失蹤人本國法院有管轄權。（2）由失蹤人居住地法院管轄。（3）原則上由失蹤者本國法院管轄，但在一定條件下，也可由其住所國法院管轄。2、失蹤或死亡宣告的法律適用（1）適用失蹤人的本國法。（2）適用失蹤人的住所地法。（3）原則上適用失蹤人屬人法，但涉及財產問題時適用財產所在地法。（4）死亡宣告、死亡和死亡時間的確定以及推定存活和推定死亡，適用失蹤人口在最後有消息獲知其尚存活的時間所屬國法律。第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用（四）我國關於自然人民事權利能力法律適用的規定《涉外民事關係法律適用法》第11條：自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律第13條：宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律第20條：依照本法適用經常居所地法律，自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用二、自然人行為能力的法律衝突及法律適用（一）自然人行為能力的法律衝突1、對成年年齡的規定不同。2、對宣告無行為能力或限制行為能力（禁治產或准禁治產）的規定不同。第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用（二）自然人行為能力的法律適用1、自然人的行為能力依自然人本國法2、自然人的行為能力，適用自然人的住所地法3、自然人行為能力，原則上依自然人本國法，但在內國所為的民事行為，自然人的行為能力適用行為地法4、不動產物權的行為能力依不動產所在地法第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用（三）宣告無行為能力（禁治產）的管轄權、法律適用和效力1、無行為能力（禁治產）宣告的管轄權有兩種主張:一是規定內國對此問題有專屬管轄權，二主張由被宣告人住所地法院行使管轄權。2、無行為能力（禁治產）宣告的法律適用（1）適用法院地法。（2）依被宣告人的本國法。（3）被宣告人本國法兼法院地法。第一節自然人權利能力和行為

能力的法律適用（四）我國關於民事行為能力的立法《民法通則》《民法通則意見》《票據法》《涉外民事關係法律適用法》第12條：自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。第二節法人權利能力和行為能力的

法律適用一、法人的權利能力和行為能力的法律衝突及法律適用（一）法人權利能力和行為能力的法律衝突（二）法人權利能力和行為能力的法律適用1、適用法人的國籍法2、適用法人的主要事務所所在地法3、適用法人營業地法4、法人的行為能力受法人成立地國的法律支配第二節法人權利能力和行為能力

的法律適用（三）我國關於法人的權利能力、行為能力法律適用的規定外國法人以其註冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規定。第二節法人權利能力和行為能力的

法律適用二、涉外破產的法律問題(一)破產的法律適用1、破產程式的法律適用問題：適用法院地法即破產開始地法。2、破產債權的法律適用問題：一般主張依破產宣告國法，但是如果權利是依據合同取得的，則應適用合同的准據法解決。3、破產財產的法律適用問題：一般適用法院地法;不動產的問題，適用不動產所在地法，破產債權的抵銷權應按與債權相應的准據法辦理。對於有關債權人對破產財產的物權，各國一般都規定適用物之所在地法。4、破產管理的法律適用問題：一般認為，應適用管理地法，即法院地法。第二節法人權利能力和行為能力的法律適用(二)破產宣告的效力問題1、破產屬地主義：破產屬地主義，即內國所作的破產宣告只在國內有效，不產生域外效力，因此持這種主張的國家允許當事人在國際上數處破產。2、破產普遍主義：主張破產宣告在他國具有效力，即破產普遍主義。這種主張認為，破產人在他國的財產與在宣告國的其他財產為統一的整體，因而只允許當事人在國際上一處破產。第二節法人權利能力和行為能力

的法律適用(三)我國關於涉外破產的規定中國在對待破產的域外效力問題上，採取了互惠、有條件的普遍主義立場。破產案件由債務人住所地人民法院管轄。關於涉外破產的法律適用問題，目前中國立法中還沒有規定。課後練習1、關於確定宣告失蹤或死亡的管轄權和法律適用的一般原則有哪些?2、我國立法中關於自然人行為能力的法律適用有哪些規定?3、簡述法人權利能力和行為能力的法律適用和我國的相關法律規定。(考研)4、簡述涉外破產案件的法律適用和破產宣告的效力。(考研)第八章法律行為、代理和時效

的法律適用第一節法律行為的法律適用第二節代理的法律適用第三節時效的法律適用第一節法律行為的法律適用一、法律行為的概念法律行為指民事法律關係的主體之間建立、變更和終止民事權利和民事義務關係的合法行為。國際私法上的法律行為，除具備以上法律特徵外，還要具有以下特徵:（1）具有國際或外國因素;（2）跨越一國範圍;（3）其建立、變更和終止往往涉及兩個或兩個以上國家的法律甚至國際條約和國際慣例;（4）其爭議的解決可能在外國法院或外國或國際仲裁機構依法律適用原則適用外國法或國際條約、國際慣例處理。第一節法律行為的法律適用二、法律行為的法律衝突（一）法律行為實質要件的法律衝突1、關於當事人的行為能力的法律衝突。2、關於法律行為主體的有效意思表示的法律衝突。3、關於法律行為內容合法性的法律衝突。（二）法律行為形式要件的法律衝突1、關於書面形式和口頭形式的法律衝突。2、關於要式行為和不要式行為的法律衝突。3、關於特定形式的法律衝突。第一節法律行為的法律適用三、法律行為的法律適用（一）關於法律行為實質要件的准據法各國大多依法律行為所成立、變更、終止的法律關係的性質分別加以規定。（二）關於法律行為形式要件的准據法1、根據“場所支配行為原則”適用行為地法2、選擇適用法律行為本身的准據法和行為地法3、選擇適用當事人的共同屬人法和行為地法4、採用靈活、多元的法律適用原則確定准據法5、物權法律行為方式如物權的登記、抵押設定方式、不動產轉移方式等一般適用物之所在地法6、最密切聯繫原則和特徵履行說的引入第一節法律行為的法律適用四、中國關於法律行為法律適用的規定在立法上，中國尚無關於法律行為的法律適用的一般性規定。單行法規，對法律行為的形式要件的法律適用做了規定票據法涉外民事關係法律適用法

第21條：結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍國，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。第二節代理的法律適用一、代理的概念國際私法上的代理，指國際代理，是指代理人和本人（被代理人）具有不同的國籍或者住所在不同的國家，或代理人和第三人具有不同的國籍或者住所在不同的國家，或代理人根據本人的委託，在另一國家或地區實施代理行為等的代理。第二節代理的法律適用二、代理的法律衝突（一）代理法律衝突的表現1、立法體例不盡一致。2、代理的分類不同。3、代理的範圍大小不同。4、代理的產生和終止，代理關係當事人之間的相互關係:各國立法中也都各有不同規定。(二)《代理法律適用公約》1、公約的適用範圍。2、公約調整的代理關係。3、一般條款和最後條款。第二節代理的法律適用三、代理內部關係的法律適用確定代理合同准據法的原則如下:（一）意思自治原則（二）代理合同當事人未選擇適用的法律時確定准據法原則1、適用與代理關係最密切聯繫地法2、適用代理人住所地法或營業地法3、適用代理人代理行為地法4、適用委託人主營業所（或事務所）所在地法律（三）《代理法律適用公約》對本人和代理人間關係法律適用的規定1、第5條；2、第6條；3、第8條。第二節代理的法律適用四、代理外部關係的法律適用（一）本人與第三人關係的法律適用原則1、各國理論、立法、司法中的不同做法（1）適用本人住所地法。（2）適用主合同准據法。（3）適用代理人代理行為地法。（4）適用調整本人與代理人的內部關係的法律。2、《代理法律適用公約》關於本人與第三人關係的法律適用的規定（1）第11條；（2）第12條；（3）第13條第二節代理的法律適用（二）代理人與第三人關係的法律適用原則1、代理人與第三人的關係適用被代理人（本人）與第三人准據法。這是國際上通常的做法。2、《代理法律適用公約》代理人與第三人關係法律適用的規定公約第15條規定:支配本人與第三人關係的准據法也應支配代理人與第三人之間因代理人行使其代理權、超越代理權或無權代理所產生的關係。第二節代理的法律適用五、中國有關代理法律適用的規定民法通則合同法、最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定涉外民事關係法律適用法第16條:代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關係，適用代理關係發生地法律。當事人可以協議選擇委託代理適用法律。第三節時效的法律適用一、時效的概念（一）時效的概念：指一定的事實狀態經過一定時間而發生一定法律後果的法律制度。分為取得時效和消滅失效。（二）確定時效制度的意義：確認和保障權利人的權利行使的期間。二、時效的法律衝突（一）關於時效法律性質的認定不同（二）各國對取得時效和訴訟時效的態度不同（三）關於時效期間的長短規定不同第三節時效的法律適用三、時效的法律適用（一）取得時效的法律適用1、適用時效完成時的物之所在地的法律2、適用時效期限開始時物之所在地法（二）訴訟時效的法律適用1、區分對人訴訟時效和對物訴訟時效分別適用不同的准據法2、適用依衝突規範確定的民事法律關係的准據法3、適用法院地法4、特殊的民事關係的時效適用本國法5、時效適用調整行為內容和法律關係的法律。第三節時效的法律適用四、中國關於時效法律適用的規定我國規定訴訟時效的准據法依照其民事法律關係的准據法確定涉外民事關係法律適用法第7條：訴訟時效，適用相關涉外民事關係應當適用的法律課後練習1、試述法律行為的法律適用原則。2、國際代理關係的法律適用原則有哪些?3、《代理法律適用公約》的主要內容是什麼?4、什麼叫時效?有哪些法律適用原則?

第九章婚姻家庭關係的法律適用

第一節結婚第二節離婚第三節夫妻關係和父母子女關係第四節扶養、監護和收養第一節結婚一、結婚和跨國結婚跨國結婚是指含有跨國因素或外國因素的婚姻成立行為。跨國結婚也包括跨國結婚的實質要件和形式要件。二、結婚實質要件的法律適用（一）適用婚姻舉行地法（二）適用當事人屬人法（三）適用混合原則三、結婚形式要件的法律適用（一）適用婚姻舉行地法（二）適用當事人本國法（三）適用婚姻舉行地法和當事人本國法第一節結婚四、中國關於涉外結婚的法律適用1、對於中國公民同外國人（包括常駐中國和臨時來華的外國人、外籍華人、定居中國的僑民）在中國境內自願結婚的，雙方當事人必須到中國公民一方常住戶口所在地的省、自治區、直轄市人民政府的民政部門或其確定的婚姻登記機關申請結婚登記，辦理結婚手續。2、對於在中國境內外國人之間結婚的問題，一般要求當事人遵守中國婚姻法的規定，即依婚姻締結地法，但也適當照顧有關外國法中關於結婚實質要件的具體規定。第一節結婚3、在中國境外，中國公民與外國人之間締結的婚姻，按照中國《民法通則》第147條的規定，承認他們之間婚姻的有效性。4、對於雙方均為外國人在中國境外結婚而想在中國承認其效力，根據前述《民法通則》的規定，對這種婚姻也適用婚姻締結地法。只要婚姻締結地法認為有效，中國也承認其效力。《涉外民事關係法律適用法》第21、22條

第二節離婚一、離婚與跨國離婚二、離婚實質要件的法律適用（一）適用夫妻共同的本國法如果夫妻雙方的國籍不同，對此的解決方法有以下幾種:1、適用丈夫的本國法。2、適用原告的本國法。3、同時適用夫妻各自的本國法。4、適用夫妻共同住所地法。5、適用法院地法。6、選擇適用某個准據法。第二節離婚（二）適用夫妻共同或一方的住所地法（三）適用法院地法（四）重疊適用當事人的屬人法和法院地法（五）適用有利於實現離婚的法律

三、離婚形式要件的法律適用一般主張適用法院地法。第二節離婚四、中國關於涉外離婚的法律適用《民法通則》第147條：中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。如果受案法院在第三國，可以採用比較靈活的方式，如適用當事人共同的屬人法。《涉外民事關係法律適用法》第26、27條《民法通則》與《涉外民事關係法律適用法》的規定不一致的，適用後者第三節夫妻關係和父母子女關係一、夫妻關係的法律適用(一)夫妻人身關係的法律適用1、適用當事人的本國法（1）適用丈夫的本國法。（2）適用夫妻雙方的共同本國法，在沒有共同本國法時，則適用丈夫的本國法。（3）適用夫妻雙方共同的本國法，如夫妻雙方沒有共同本國法時，則適用夫妻住所地法或法院地法。2、適用當事人的住所地法3、允許在比較廣泛的範圍內選擇准據法第三節夫妻關係和父母子女關係(二)夫妻財產關係的法律適用1、意思自治原則2、屬人法原則（三）中國關於跨國夫妻關係的法律適用《民法通則》、《涉外民事關係法律適用法》、《婚姻法》第三節夫妻關係和父母子女關係二、父母子女關係的法律適用（一）婚生子女1、父母屬人法（1）適用生母之夫的本國法。（2）適用生父的住所地法。（3）適用子女出生時生母的屬人法。（4）適用父母的共同屬人法。（5）分別適用父母各自的屬人法。2、子女屬人法3、支配婚姻效力的法律4、對子女婚生更為有利的法律第三節夫妻關係和父母子女關係（二）非婚生子女及其准正1、關於父母與非婚生子女關係的法律適用對於非婚生子女與母親的關係，西方國家立法一般主張適用母親的屬人法；對於非婚生子女與父親的關係，西方國家一般主張適用法院地法或當事人的屬人法。2、非婚生子女准正的法律適用（1）事後婚姻准正的准據法:1）住所地法。2）本國法。3）父母的屬人法。4）子女的屬人法。5）適用支配婚姻效力的法律。第三節夫妻關係和父母子女關係（2）認領的准據法。認領的形式要件的准據法一般為認領行為地法。認領的實質要件的准據法主要有:1）父母的屬人法。2）子女的屬人法。3）適用父或母或子女的屬人法。第三節夫妻關係和父母子女關係（三）父母與人工生育的子女之間的關係可以參照婚生子女與父母關係的法律適用原則。（四）父母子女間權利義務關係的法律適用1、父母的屬人法2、子女的屬人法（五）中國關於跨國父母子女關係的法律適用《婚姻法》第25條《民法通則》第148條《涉外民事關係法律適用法》第25條第四節扶養、監護和收養一、扶養1、扶養人的屬人法2、被扶養人的屬人法3、扶養人和被扶養人共同的屬人法4、根據扶養的不同類別，分別適用不同的法律二、監護1、被監護人的屬人法2、法院地法第四節扶養、監護和收養三、收養（一）跨國收養成立的法律適用1、收養實質要件的法律適用（1）適用收養人本國法。（2）適用收養人和被收養人各自的本國法。（3）適用當事人住所地法。（4）適用收養行為地法。2、收養形式要件的法律適用各國的做法主要有兩種:一是適用與解決收養實質要件相同的准據法;二是適用收養行為地法。第四節扶養、監護和收養（二）跨國收養效力的法律適用（1）適用收養人本國法。（2）適用收養人或被收養人的住所地法。（3）適用收養行為地法。（4）根據不同情況，分別適用收養人和被收養人的屬人法。（5）原則上適用收養人或被收養人或者他們共同的本國法，同時以其他法律作為補充。（三）跨國收養解除的法律適用（1）適用與收養成立相同的准據法。（2）適用與收養效力相同的准據法。課後練習1、簡評《民法通則》對涉外婚姻法律適用的規定。(考研)2、簡述涉外婚姻實質要件的法律衝突以及法律適用。(考研)3、我國關於涉外扶養法律適用規定的特點。(考研)4、簡述跨國監護關係的法律適用原則。第十章繼承關係的法律適用第一節法定繼承第二節遺囑繼承第三節無人繼承財產的處理第一節法定繼承一、法定繼承和跨國法定繼承法定繼承又稱無遺囑繼承，是指必須根據法律規定的繼承人範圍、繼承順序和遺產分配原則所進行的繼承。跨國法定繼承是指含有外國因素的法定繼承。二、跨國法定繼承的法律衝突（一）法定繼承人的範圍（二）法定繼承人的順序（三）繼承遺產的分配份額第一節法定繼承三、跨國法定繼承的法律適用（一）分割制是指將被繼承人的遺產區分為動產與不動產，對不同的遺產