合同审计：5大核心框架

合同审计：5大核心框架

一、合同主体是否合格

合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格，是合同审查中的首要问题。主体资格上存在法律缺陷，将是合同无可回避的根本性缺陷。但在实践中，合同是否有利比合同是否有效更令企业关注。只要法律后果并不严峻而且自己一方资格合法，只要能够掌握住自己一方的法律风险，即使交易相对方存在主体资格缺陷，交易仍可进展。只有当任何一方存在的主体资格缺陷所导致的法律后果对自己一方的利益存在重大影响时，才会尽量避开这类交易或尽量避开法律风险不利后果的发生。例如，某企业的设备遍布于湖区内的不同岛屿，拟租用当地派出所的交通艇从事设备抢修。派出所无论如何都不是合格的民事主体，但企业别无选择，而且几乎没有风险，所以交易可以照常进展。

通常状况下，通过合同名称和交易双方的名称就能大致推断对方是否具有主体资格，但只有通过查验各类证、照才能确定。即使是履行合同的自然人，有时也要依据交易内容审查其是否具有签订及履行合同的力量。而且，通常只有支付货币的一方才会具体审查对方的主体资格，由于涉及对方履行力量问题。对于收取货币的一方来说，产品或效劳卖给谁并不重要，法律约束也相对少些。

1、合同主体资格的有效性

合同业务最主要的效劳对象是法人，也就是拥有合法有效的企业法人营业执照的经济组织，能够审查这类合同主体已可根本满意日常工作需要。但合同主体并不局限于企业法人，在法律允许及没有资格限制的状况下，个体户、合伙企业、自然人等也可以是合法的合同主体。

对企业法人营业执照的审查包括经营范围、注册资本等是否与合同相适应，也包括其经营期限和营业执照是否通过了年检。企业年检每年进展一次，很多地区的营业执照上都注明白每年的年检时间，通过年检的会贴上特定标记，超过时间又没有相关标记则说明未通过年检。经营期限过期或未能通过年检，均丢失了合法经营资格，企业应避开与这类“企业“交易，至少他们治理混乱，严峻影响交易安全。

按最高人民法院的司法解释，超越经营范围未必导致合同无效，但可能招致工商治理部门的惩罚。目前，局部省份取消了对企业经营范围方面的限制，但大局部省份照旧保存。

2、许可、资质的合格性问题

根据最高人民法院的司法解释，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规制止经营规定的除外。“因此，在某些特别规的交易中还要审查许可证、资质等内容，而且特别重要。由于这一解释中的限制经营、特许经营、制止经营与行政许可制度并不严格对应，而且相关规定大多散见于不同的行政规章中，进展该项审查比拟费劲。其实，合同主体违法从事限制经营、特许经营、制止经营的活动不仅会导致合同无效，其中违反专营、专卖和限制买卖规定的行为还有可能因非法经营而被追究刑事责任，在审查相关合同时需要非常留意。

资质问题同样影响民事行为后果。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中特殊规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故患病人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道承受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主担当连带赔偿责任。这是因对方缺乏资质而使自己遭受法律风险不利后果的一个典型范例。

3、从业人员资格的合格性问题

当合同的履行具有肯定的专业性时，有必要审查从业人员是否具备相应的资格，以核实合同主体是否具有足够的履行合同的力量。例如，监理公司为履行监理合同所派出的监理工程师，假如没有监理工程师岗位证书则根本不具备从事监理工作的起码资格，监理公司的履行行为违法。

由于很多职业都有职业标准或专业要求，因而有很多合同需要审查详细履行人员是否具备相应资格，以保证合同履行的质量，避开无谓的法律风险。

例如，国务院于2023年公布的《特种设备安全监察条例》规定，“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关治理人员（以下统称特种设备作业人员），应当根据国家有关规定经特种设备安全监视治理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者治理工作。“

4、合同主体的其他资格问题

除前述内容及上一章关于合同内在质量中的相关内容外，合同审查中还有可能遇到以下问题：

(1)来自法律或相对方的资格限制。某些交易会消失来自法律或相对方的主体资格限制，不符合这些限制条件同样属于主体资格不合格。例如，在招投标过程中有时发标方会对投标方在注册资金、资质、业绩等方面作出限制性规定，不符合这些条件的投标将劳而无功。

(2)法定代表人及代理人。某些合同可能需要审查对方代表是否法定代表人，或审查对方托付代理人的资格及权限。前者需要调阅企业法人营业执照或企业章程，后者则主要是审查其授权托付书是否明确、被授权人与代理人是否同一。

在司法实践中，只要是单位加盖公章，则签字人是否法定代表人或授权代理人有时并不重要，但有时必需通过调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章。假如对方采纳未经备案的公章签订合同，则会带来很多法律风险。

(3)审查中的操作性问题。假如提交审查的合同中未注明一方甚至双方当事人，将特别不利于合同审查。由于企业名称是初步推断合同主体资格的依据，而某些合同中当事人处于不同位置又有不同的审查重点。因此，合同中的双方当事人最好让企业注明，至少要注明自己属于哪一方，以及对方企业名称中除字号以外的其他内容，以便识别。

此外，假如交易相对方临时变更签约主体，则必需对新的主体重新进展全面审查，而且需要审查新旧主体之间的关系，以防带来法律风险。

二、条款内容是否合法

在内容合法性方面，交易内容、交易模式以及术语等均应尽最大可能与法律标准的规定相全都，避开因合法性问题或学理之争而影响交易安全或交易结果。这类审查必需供应完整、全面的审查意见，供托付人权衡利弊后决策。

1、合同名称的合法性问题

《合同法》分则写入了15种合同，也就是常说的“出名合同“。合同的名称代表了合同所属的类别、所包含的法律关系，假如合同名称与实际内容不符，会带来许多不必要的麻烦。但合同种类远不止这15种，很多交易是以混合合同或无名合同的形式消失，致使合同性质模棱两可。例如，服装厂向不特定客户销售自行生产的服装毫无疑问是买卖合同关系，根据客户指定的要求组织生产则往往形成定作合同关系。又如，“销售代理“有时更接近于附条件的买卖关系，而有时又是一种类似于中介效劳甚至是联营的关系。

符合出名合同特征的合同应当采纳标准的合同名称或不会使人误会的通称，而无名合同也不应张冠李戴，防止合同名称影响对于合同性质和法律关系的推断。无名合同大多只能通过《合同法》总则及买卖合同、《民法通则》的规定进展解释，按出名合同解释会与其真实意思表示产生冲突。

2、交易内容的合法性问题

除与主体资格有关外，合同内容的合法性首先涉及标的的合法性，包括是否属于制止性的交易、标的物本身是否拥有合法的权属证明、质量标准是否合法等。一份合同可能会涉及多部法律、多重法律关系，而要使商定完全合法就必需核对全部相关的法律规定。例如，一份简洁的电信效劳合同，往往涉及《合同法》、《民法通则》、《消费者权益爱护法》以及众多的电信法规，需要一一核对。

假如法律标准已经有了明确规定，而且并未授权当事人自行商定某些内容，则合同中的商定不得与之冲突，否则简单产生商定条款的效力问题。假如该类规定符合当事人的利益，则当事人根本无须另行商定。

3、交易程序的合法性问题

在法律对相关合同或交易程序另有规定的状况下，合同必需按规定的方式生效、变更、解除并办理手续。例如，中外合资经营合同、中外合作经营合同都必需经过有关部门审批后才具有法律效力。这些规定就涉及交易形式、交易程序、生效条件等是否合法的问题。以中外合资经营合同为例，即使合同成立，只要未经批准则未生效。即使没有法律障碍，假如某一方的公司章程对于签订及履行该类合同另有商定，或某一方的母公司规定签订该类合同需母公司批准，也有可能影响合同的效力。

又如，“本合同自签订后至履行完毕之前，任何一方不得解除合同，否则必需担当违约责任“，这样的条款在很多托付合同中均有消失。但《合同法》分则中明确规定双方均有权随时解除托付合同，并消失过解除代理合同而不担当违约责任的案例。这类商定未必能够阻挡中途解约行为，却与法律强制性规定产生了冲突，在合同中应尽量避开。

再如，某企业与另一企业在业务合作中对于客户投诉处理的商定如下：“甲方将在收到用户投诉之日起七个工作日内将投诉资料提交乙方，并由乙方负责在收到投诉资料后的十五个工作日内最终妥当解决。“这个条款本身并无问题，但条款中规定的时限超过了行业主管部门规定的投诉处理时限，这也将为期限条款带来合法性问题。

4、其他合法性问题

合同中的各类术语，必需符合法律标准、技术标准等方面的权威解释，这在前面已经提及。假如所用术语与权威解释存在不同则需要注明，否则会给相关权利义务的正确理解带来麻烦。例如，在合同中常常消失的订金、押金等不确定的用语均应以标准的术语“定金“所替代。以此类推，合同中也要杜绝“××市仲裁委员会“的提法，而以标准的“××仲裁委员会“代替。

此外，需要审查合同中引用的法律或技术标准是否已经失效，否则会影响交易利益和合同效力。除非是比拟生僻的、需要引起双方留意的法律，否则在合同中没有必要引用。由于法律是强制实施的，即使合同中未加引用也不会影响其效力。

诸如“依据《中华人民共和国经济合同法》之有关规定……双方签订如下协议共同遵守“之类引用失效法律的状况肯定应当杜绝。

三、双方商定是否有用

条款是否有用主要表达在锁定问题处理的功能上，以及在锁定交易内容、锁定交易方式时的共性化条款，大多与个案中的标的性质、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素有关。

有用性条款是合同根本条款的细化和延长，是为了确保按交易条件到达交易目的而增加的条款，需要依据托付人的交易目的和所盼望的交易条件去审查这类条款是否具备，包括必需的实体及程序内容。

1、充分利用交易目的

合同条款效劳于交易目的和交易条件，有用性条款能够促进通过特定的交易条件去实现特定的交易目的。特殊是那些前瞻性地预见到了可能发生的问题，并预设了解决方案的条款，往往最具有用性。在某些特定交易中，在合同中表述合同目的同样具有有用价值。

虽然对于合同的理解与执行特别重要，但无论是《合同法》还是相关的司法解释均未定义“合同目的“的内涵与外延。结合《合同法》中消失“合同目的“的场合进展字面解释，合同目的应当是合同中所能够表达出的当事人进展交易的动机。例如，出租房屋的动机是猎取租金，选购设备的目的是用于生产。

当合同中除了合同条款外，根本没有表述该交易的背景、目标、动机等信息时，这类合同的合同目的可以理解为一方盼望通过支付对价而猎取价款或酬劳，而另一方则是通过支付价款或酬劳而获得对价。当合同中除了条款外还表述了交易的背景或目标、动机等信息时，这类内容与获得对价一道成为合同目的，甚至还代表了交易目的。例如，当合同仅仅是关于一批彩色电珠的买卖，其合同目的就仅仅是买和卖；假如合同中商定选购彩色电珠是用于赶制圣诞用品，则合同目的和交易目的都是为了圣诞礼品的准时生产及发货。后者比前者更简单推断卖方不能准时供货会给买方带来的不利影响，甚至足以预见违约会带给买方的可得利益损失。

从交易目的角度考虑问题，是从托付人所盼望到达的结果去倒推合同应当具备的内容，以逆向推导的方式发觉实现交易目的所必需具备的内容，丰富合同的条款。例如，选购成套设备的目的是为了生产，而生产则不仅需要设备本身，还可能涉及安装、学问产权许可使用、移交技术资料、验收、培训、供应备品备件、售后效劳等问题，而这些实现交易目的所必不行少的内容，便是有用性条款。

简洁地说，合同中所表述的签订及履行该合同的动机与托付人的实际动机相全都，则该合同目的便是交易的目的。而合同中全部条款的效劳对象，则正是交易目的而不是其他。当交易目的与通常的合同目的有所区分时，在合同中充分表达交易目的是维护合同利益的重要手段。而从交易目的动身，可以反推出实现交易目的所必不行少的有用性条款，丰富合同的内容。

2、区分对待相对人

在某些特定的状况下，不同的交易对象需要不同的合同条款以增加合同的有用性。这不是商业卑视，而是为了切实爱护自身利益。对于那些商业信誉良好、实力雄厚而且有着良好交易记录的企业，可以通过“框架合同“加订单的方式进展长期交易。合同局部订明具体的交易条件、问题处理条款，每次订单只记录价格和数量、金额、付款日期等该项交易中涉及的内容。而对于那些并不熟识或有过不良记录的交易对象，以及选购那些不熟识的产品或效劳，则宁可“先小人后君子“地采纳极为具体的合同，防止因合同漏洞而使人有机可乘。

值得一提的是，有时合同并不能够解决全部问题。某化纤产品生产企业虽然每年的销售额到达数十亿元，但多年下来竟然没有应收款。其策略其实很简洁，就是与其价格高些赊销，不如价格低些即时结清。因而这一企业虽然利润率并不高，但资金流淌速度快，没有应收账款，也因此节约了肯定的本钱。

3、识别管辖地点

争议管辖地始终是当事人的必争之地，也是审查中必需判明的问题。争管辖权，既有诉讼本钱的缘由也有其他缘由。在《民事诉讼法》及其司法解释中，合同双方可以商定原告住宅地、被告住宅地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。为了明确合同的履行地，最高人民法院还进展了不止一次的司法解释。管辖地大多归属于在交易中处于强势地位的一方，而相对弱势的一方如要交易便别无选择。

不同的管辖商定有不同的特点和区分。例如，“被告所在地“的选择往往对于违约可能性大的一方有利。而除了极有可能成为被告，被告所在地法院管辖则是大家都不盼望的，由于“客场作战“会有很多麻烦和不行预料的问题。而“原告所在地“有时不能保证其唯一性。例如，外表上特别公正，但违约方也完全可以通过“恶人先告状“的方式起诉争夺管辖权。

“合同签订地“能够保证管辖的唯一性，但签订地要有合同依据或证据证明。《合同法》、《民事诉讼法》、司法解释都对合同签订地点有所规定，这些规定是推断合同签订地的依据。而“合同履行地“则有不同的表示方法和形成的方法，某些合同通过商定交货地点的方式确定履行地，而《合同法》中对于履行地点商定不明时如何确定履行地点的规定，也都是确定合同履行地的依据。

很多争议也可以通过仲裁解决，目前，仲裁原有的保全与执行两头不畅的问题已有了很大改观。仲裁属于民间裁决，以此方式解决问题有时会比拟“温柔“，但一裁终局制有时也会令人失去时机。而法院审理则基于公权，存在着二审、再审等挽救不利后果的时机，但这种解决方式会给各方带来心情上的直接对立。

商定管辖法院时有时需要考虑级别管辖问题，避开商定的管辖法院由于级别的缘由而根本无法受案。而“合同签订地人民法院管辖“、“合同履行地人民法院管辖“等商定则完全可以避开这种因级别管辖引起的为难。

四、权利义务是否明确

权利义务不明确是合同中的重大安全隐患，严峻威逼着交易的安全。作为评判合同质量的重要内容，在合同审查工作中应擅长发觉合同条款中所存在的各类不明确状况，提请托付人留意。特殊是要提示托付人，假如违约的判定标准不明或责任商定不明有时难以实际追究违约责任。

1、审查商定不明引起的权利义务不明确

权利义务的不明确与思维方式有关，有的是由于疏忽，有的是由于组织合同条款的方法不当。要想解决这一问题，首先要打破“条款排列“的思维方式，树立整个合同的大局观和系统思维，并以合理的秩序组织合同条款。在审查过程中，要细致地通过规律分析等手段推断条款中、条款间的权利义务不明确问题。

(1)条款之间缺乏协作。缺乏识别标准或内容不严谨必定造成权利义务的不明确，这既是思维方式问题，有时也是责任心问题。例如，某广告合同中商定：“乙方负责在本市内电视台新闻综合频道《行遍街》栏目中制作、播出20秒的‘短信有奖竞猜’节目，同时在该栏目片尾播出甲方10秒形象广告。“

这一条款本身并无问题，但整个合同中并未商定连续播出几周、每周几期、每期播出几次、每次播出的时段等内容，从而使广告的价值、履行的方式无法确定，属于重大条款缺失。

又如，某广告承揽合同中商定：“承揽方不能按期履行合同义务的，每逾期一天，须向定作方按未履行局部广告费的0.5%偿付违约金。定作方逾期支付广告费用，每逾期一天，须向承揽方按所欠款项的0.5%偿付违约金。“该条款外表上权利义务对等，但合同中根本没有商定完成广告制作的时间限制，回避了错过广告最正确时间而可能带来的违约责任，对于承揽方的限制实际上是虚的，难以追究违约责任。但定作方付款的期限、金额却非常明确，其违约行为简单识别和追究。条款与附件协作不当也会消失问题。假如仅仅在合同中规定“乙方对外供应的效劳必需符合甲方的治理标准“，而未将治理标准作为合同附件，必定造成乙方无法按约履行，如有争议甲方必需证明已经提交，因而带来很多麻烦。

(2)条款内容表述不当。表述的精细化程度与合同权利义务明确性呈正比关系，表述上的内涵外延范围不当同样会产生权利义务的不明确。例如某合同中商定“乙方与本次旅游有关的广告、宣传制品视为本合同的一局部，对乙方具有约束力“，这一条款涉及作为旅行社的乙方究竟如何担当责任的问题。

旅行社的广告，既可以是对于景点的介绍，也可以是对其效劳的介绍，既可以是自己的宣传资料，也可以是景点方的宣传资料，有的构成对于旅游者的义务或承诺，有的与其义务或承诺无关。即使是对于效劳内容的介绍，也有统一安排的旅游效劳工程及旅游者自选的效劳工程，从情理上看只有那些乙方通过广告或宣传品承诺的效劳或承诺包含的内容，而且是统一供应给旅游者的，旅行社才应担当责任。因此，这一商定因外延过大而增加了旅行社的责任。

(3)条款缺乏可操作性。合同本身假如没有可操作性，大多等于没有商定，相关条款也只有提示意义而无问责作用。合同审查应关注条款是否具有可操作性、是否具有法律意义。

常常在合同中消失的某些条款看似专业，但实际上由于缺乏操作性而没有多少实际作用。例如“未尽事宜由双方协商解决“的商定，假如没有担当责任的原则，这种商定只是一个姿势，谈判可能无果而终或未经谈判而直接诉讼解决。又如，很多合同条款只商定了“依法担当责任“，这样的商定根本没有可操作性和实际意义。应当将违约责任定为担当哪些详细的损失工程，或商定多少比例的违约金。这其实不是法律问题，而是如何对待合同、运用合同的问题。

2、审查无法识别引起的权利义务不明确

合同中的权利义务不明确，虽有前述技巧方面、构造方面的缘由，但权利义务的可识别性问题也是重要的缘由。很多合同其实只要解决了可识别性问题，甚至其纠纷都完全可以避开。

(1)交易内容的可识别性。合同标的虽然各式各样，但总的来说不外是提交产品、转移财产、完成工作、供应效劳四大类，付款方“买“的究竟是什么对其利益影响巨大，有时一些微小的差异也会影响交易目的的实现。因此支付价款或酬金的一方应在合同中尽可能锁定所需要的标的，防止被替代或混淆。从这一角度衡量，有时必需保证合同标的的唯一性。某类合同中消失的“进口涤纶长丝“，由于标的适用范围太广，不具有唯一性，也就失去了可识别性。

(2)交易方式的可识别性。交易方式代表着义务履行方式，方式的不同影响履行的质量及本钱。例如，产品的包装、运输、验收等细节假如商定不明都有可能影响交易利益或造成扯皮，而送货上门与自行提货在风险担当和经营本钱上也有很大区分。虚拟运行一下履行过程，若存在无人负责或没有方向的状况，就需要明确了。

合同履行的质量往往也与履行合同的操作人员有关。因此在某些状况下，尤其是对于从事设计等与智力劳动、技术专长有关的交易，必需商定履行中详细由哪些人员执行。虽然《合同法》规定在没有特殊商定的状况下，义务只能由当事人自行履行而不得由他人代劳，但主创人员、工程负责人等与身份及工作质有关的内容法律并不明确，需要由当事人在合同中加以明确。

(3)时间界限的可识别性。任何权利义务都有时间上的界限，假如时间界限的商定不得法，会直接造成法律风险。放开式的时间区间，或者在延期履行与未履行之间缺乏界限等，都会引起合同权利义务不明。例如，“在……之后“便是个典型的放开式的时间区间，在理论上有无限个日期可以满意这一商定，意味着履行时间可以无限延后。在真实的交易中根本不行能有可以无限延后的履行，因而对于合同中履行义务的期限肯定要规定截止时间，以便于权利的维护和义务的明确。再如，假如没有时间上的界限，“延期履行“与“未能履行“就特别简单纠缠不清，至少要协作其他条款商定才能确定。假如通过参加日期的方式设立了详细的“度“，就更简单识别出“延期“与“未能“之间的区分，更简单使履行合同中的不同违约行为担当不同的违约责任。

(4)其他方面的可识别性。日常语言中存在大量我们习以为常但语意并不明确的词汇。诸如“重要“、“马上“等词其实是一种主观推断的标准，不同的人会有不同的衡量尺度和推断结果。假如在合同消失此类措辞，会使很多权利义务由于没有准确标准而成为空话。合同审查中要尽可能发觉这些词，提示托付人增加准确的程度或变换表述方式，避开使权利义务成为空话。例如可将“长期“规定为若干天，将“损失较大“规定为损失超过多少金额等。

合同中的问题处理模块同样涉及可识别性问题，由于已经多处提及，这里不再赘述。

五、交易需求能否满意

按交易条件到达交易目标是全部当事人的愿望，审查合同时也要关注合同中的条款能否确保当事人实现这些愿望。这一过程往往是将托付人的主观愿望与合同条款进展比对，以确认合同能否到达交易目的，以及到达交易目的的代价是否已经超出了原来设想的交易条件。

通常状况下，律师无须进展此类审查，只有托付人有特殊需求或这一问题比拟重要时才会进展。而且，这类审查需要更多法律以外的其他专业学问。

1、推断标的能否满意需求

产品的质量标准是推断产品能否满意交易需求的主要依据，此外还包括产品的使用说明等。产品的技术参数、规格、型号、数量、价格、附件、说明书等内容需要由企业的技术人员等审查，律师一般只审查质量标准、说明性文字与托付人的需求是否相符。通过这类审查，律师可以大致推断产品能否满意需求。虽然各类技术都有专业性，但其产品说明属于群众化语言，一般人都能看懂。

在“非典“期间，某单位选购红外测温设备用于在公共场所识别发热病人。通过对供方的合同文本及使用说明书的审查，发觉以下三个问题：

(1)产品使用对象是矿山、钢铁厂、森林防火、工业探伤等场所，根本不具备探测人体体温的设计用途。

(2)测量误差为2%或2℃，远远超过医学上测量体温所允许的误差范围。

(3)所测温度仅为体表温度而非体温，测量结果易受人为因素影响，且体表温度与体温的对应关系供方无法确定。

从产品说明中可以推断，该产品仅能起到帮助性的体表温度初步甄别作用，其牢靠性无法确定。对于发觉的这类问题，律师有义务提示托付方产品性能可能无法到达交易目的，但是否