战争法和法律战

第十六章战争法和法律战关键词战争战时中立战争法法律战第一节战争法一、战争法的概念〔一〕战争国际法上的战争主要是指两个或两个以上的国家，使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。

１、战争主要是国家之间进行的行为和状态，也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。２、战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现，但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争；也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提。〔１〕作为战争的武装冲突，通常是具有一定的规模、持续一定时间、涉及范围较广的武装冲突。

〔２〕确定国际法上战争状态的存在，交战各方是否存在“交战意思〞是决定性因素。

〔３〕作为一种法律状态的战争，可能并没有实际的武装争斗发生。〔二〕战争法〔战时国际法〕

是指以条约和习惯为形式，调整交战国之间、交战国与中立国之间的关系，以及规定交战行为的原那么、规那么和制度的总体。二、战争法的内容

〔一〕武力使用法这局部是关于使用武力的法律规定，其核心是禁止国家在国际关系上使用武力。这个规定，是现代战争法区别于传统的国际战争法的根本，是现代战争法赖以成立的根底。合法使用武力和非法使用武力根据《联合国宪章》1、合法使用武力通常指两种情况：一是在遭到侵略情况下的自卫；二是联合国安理会授权或采取的军事行动。2、1974年联合国大会通过的侵略定义中明确规定：侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整和政治独立。例如，1990年老布什发动的海湾战争，得到了联合国安理会的授权，是“合法〞的，因而得“道〞多助；而2003年小布什发动的伊拉克战争，那么不具备“合法〞使用武力的任何一个条件：既未经联合国安理会的授权、又不符合《联合国宪章》第51条所规定的自卫原那么，在这种情况下对一个主权国家使用武力，就违反了武力使用法，因而失“道〞寡助。〔二〕作战行为法

它是关于具体作战行为的法律标准体系。属于狭义的战争法。内容是关于作战手段和方法，以及保护平民和战争受难者的规那么。是战争法中最重要的局部，在二战后仍有很大的开展。作战行为法是战争法的主体局部。内容1、海牙规那么体系是限制作战手段和方法的规那么〔“海牙法〞〕限制作战手段和方法的法律规定：作战手段是指用于作战的武器，作战方法是指如何使用武器于作战。目前战争法禁止的作战手段和方法有：〔1〕禁止使用化学和生物武器。〔2〕禁止使用改变环境的作战方法和手段。〔3〕禁止使用过分引起伤害和不必要痛苦性质的武器。〔4〕关于禁止核武器2、日内瓦规那么体系是保护战争受难者与民用物体的规那么〔“日内瓦法〞〕〔1〕保护平民人道保护规那么：战争法除了禁止或限制某些作战方法和手段外，还规定了大量给予平民居民和战争受难者以直接保护的规那么，即人道保护规那么。〔2〕战斗员和战俘1864年《改善伤病员待遇的日内瓦公约》、1906年的同名公约、1929年的同名公约和《战俘待遇的日内瓦公约》、1949年的日内瓦四公约、1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》、1977年的关于1949年日内瓦四公约的两个附加议定书等。例如，美军在海湾战争中炸毁阿马里亚民用防空掩体，造成上千平民伤亡；塔利班炸毁举世闻名的巴米扬大佛；美军在科索沃战争中炸毁南联盟的大量民用根底设施等，都严重违反了人道保护规那么〔三〕中立法

它是调整交战〔方〕与非交战国〔方〕之间的关系，规定它们彼此间权利和义务的原那么、规那么和制度。各国有权根据中立规那么维护自己的利益。在目前联合国集体平安体制的框架下，中立原那么继续适用，但其适用应服从《联合国宪章》所拟定的相关条款。战时中立战争时期，非交战国不参加战争的任何一方，保持不偏不倚的立场，此地位即为战时中立。

任何非交战国都有权在交战各国之间宣布中立，不卷入战争的任何一方，这是它的自主权利，除非受条约义务约束。任何非交战国都没有义务保持中立，除非受条约义务约束。中立地位可以明示表示〔如发表声明〕，也可以默示表示〔如事实上遵守中立〕，一经表示中立，在交战国和中立国之间就开始适用中立法。

战时中立与永久中立战时中立是非交战国在战争时期选择的态度和立场，非交战国随时可以宣布中立，也可以宣布取消中立；但永久中立那么不同，永久中立国是根据条约而承担永久中立义务，永久中立地位经他国保障，不能单方面废除。

战时中立又与和平时期的中立政策不同，前者是一种法律地位，后者只是和平时期某些国家所奉行的政策，这种中立政策没有产生法律权利和义务。中立国的义务在战争时期，中立国和交战国都承担着自我约束、防止和容忍三种义务。1、自我约束，就是不从事或介入交战任何一方的行为。根据1907年《陆战时中立国及中立国人民之权利和义务公约》和《海战时中立国之权利和义务公约》的规定，中立国不得直接或间接帮助交战国的任何一方，不得提供军队、供给或担保贷款，或向交战国提供避难场所。交战国不得在中立国领土从事战争行为，不得在中立国领水或领空进行敌对行为，也不得将中立国领水或领空作为作战基地或军队远征的出发点。2、防止防止就是防止违反中立义务的行为发生。中立国有义务防止在其领土或管辖范围内为交战国准备作战行动，如招募兵员、备战、或在其领土或领水内设置军事设施。防止任一交战国在其领土、领水或领空内或利用其资源以从事敌对行动，防止交战国在其领域内武装或改装船舶。交战国有义务采取措施，防止虐待留在交战国境内的或在其所占领的敌国领土内的中立国外交代表和人民，防止其军队及人民侵犯中立国及其人民的财产与权利。

3、容忍就是容忍对方加于自己造成一定损害的行为。中立国容忍交战国对其船舶临检和搜索，对其船上载运的战时禁制品加以拿捕、审判和处分。交战国容忍中立国与他方交战国保持外交和商务关系，容忍中立国把其港口提供给他方交战国为临时庇护或维修船舶之用。〔四〕惩办战争犯罪法

它是关于严重违反合法使用武力的规定和作战行为法规，构成战争罪行以及对其惩办的原那么、规那么、规章和制度。根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》的规定，战争犯罪包括三种罪行，即破坏和平罪、战争罪和反人道罪。

三、战争法的特点１、战争法规大局部是公认的习惯国际法规那么。２、战争法条约存在新旧并存在的局面，出现特别复杂的条约体系。长时间内，对于未批准或参加新约的国家而言，旧约仍然有效。３、虽然有关战争法的条约范围广泛，数量众多，但显然没有将所有的甚至很重要的规那么包括进去，而且有的条约内容已经陈旧。四、战争法的根本原那么

1、遵守国际法义务原那么。2、区别待遇原那么。3、人道主义原那么。4、遵守中立义务原那么。第二节法律战一、法律战的概念所谓法律战,就是依法用兵、以法为兵,运用法律武器支持军事作战行动，打击敌人，保护自己,促成战争胜利及其政治目的的实现。二、法律战的特点〔一〕法律性表现为以法律对抗为主要战争手段，主要是交战国借助国际法及战争法根本原那么、规那么和制度，从而实现小战大胜、不战而胜的战争目的。〔二〕辅助性以辅助武力战为目的。〔三〕进攻性是指自觉地、主动地、积极地、开展法律战的姿态。〔四〕功利性以求配合武力战，取得战胜对方、赢得尽可能大的战果，或者利用法律战尽可能取得减少损失的结果。三、法律战的一些实例