【网络短视频可版权性分析14000字】

网络短视频可版权性分析目录TOC\o"1-2"\h\u18178网络短视频可版权性分析 127755一、作品的定义及其构成要件 129814（一）作品的定义 125011（二）作品的构成要件 232592二、网络短视频是否为思想的表达 422060（一）思想表达二分法 425453（二）网络短视频是思想的表达 525436（三）表达形式的立法演变 65360三、网络短视频的独创性分析 912989（一）独创性的含义 911686（二）独创性判断标准 1015399（三）网络短视频的独创性分析 13根据上文有关网络短视频行业发展现状和产生的著作权问题的分析可知，加强网络短视频知识产权保护是行业发展得到迫切需求。关于网络短视频客体类型的判断是不仅是学界所探讨的基础问题，也是司法实践中影响案件审理的关键要素。网络短视频是享有著作权的保护，还是享有邻接权的保护，对网络短视频的保护有最直接的影响。本章从著作权保护客体出发，对作品的定义、网络短视频的思想与表达、独创性的判断进行分析与阐释，以求进一步探讨网络短视频著作权保护的基础问题。作品的定义及其构成要件作品的定义作品是著作权法律制度的核心概念，也是著作权保护的客体。清楚地明确作品的定义，是探讨一项智力成果能否成为著作权所保护的对象的前提。从国际条约和域外立法看，对作品的规定，一般采取开放式和封闭式两种立法模式。国际公约层面，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》就是采取列举方式，列举了包括文学作品在内的10种文学艺术作品。同时还强调，作品是包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式如何。《《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条：⒈“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文学作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。从我国立法来看，1991年《著作权法》第2条在借鉴伯尔尼公约有关规定基础上，对作品的范围作了说明，列举了作品的种类，第5条对哪些不属于作品作了规定。2001年第一次修改著作权法时，根据实践发展需要和国际条约要求，丰富了作品的种类。现行《著作权法》（2010）第3条明确规定:“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。《中华人民共和国著作权法》（2010）第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。在此基础之上，列举了文字作品、口述作品等八类作品。可以看出，我国著作权法采用的是列举方式，对作品的种类进行了规定，并没有明确阐释作品本身的定义。因此，我国为了完善著作权法的有效实施，在《著作权法实施条例》第2条中明确了作品的定义。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中，涉及了独创性、智力成果和有形形式的复制等要素。根据各方意见和适应社会发展的需要，我国第三次修正的《著作权法》（2020）在对上述规定略作改动的基础之上，第一次明确规定了作品的定义，该法第三条规定：《中华人民共和国著作权法》（2010）第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的构成要件根据以上作品的定义可以看出，著作权法所保护的作品必须属于文学、艺术和科学领域，除此外还应当满足表达要件和独创性要件。作品必须属于文学、艺术和科学领域通过作品的定义可以看出，作品属于人类智力成果的外在表达。但是人类的智力成果的内容和表现形式是多种多样的，并不是所有创作出的智力成果都能受著作权法保护、成为著作权法意义上的作品。甚至可以说，相较于种类众多的智力成果和其表现形式，只有限定的一部分成果可以被称之为作品。其他的智力成果及其表现形式，还有一些可以受到如专利权等其它知识产权法律制度的保护，有的则可以被除知识产权外的其他法律制度所保护。而有的则因公共利益等因素，不能被当做财产权的客体，属于法律排除范围。王迁：《对<著作权法修正案（草案）（二次审议稿）>的四点意见》，《知识产权》2020年第9期。作品必须属于文学、艺术和科学领域的这一条件，还表明该领域不是一个狭义的范围，而是广义的范围要求。这是因为在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称为《伯尔尼公约》）中所提到科学领域，是为了在除文学和艺术这两个限制词汇外，明确表示文学和艺术的概念不能被狭义的解释。例如，不能认为“文学作品”只包含为纯文学作品或小说作品，或是认为“艺术作品”仅具有纯艺术作品的狭义含义。参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），中国人民大学出版社2002年版，第24页。文学、艺术和科学领域是一个广义的范围。王迁：《对<著作权法修正案（草案）（二次审议稿）>的四点意见》，《知识产权》2020年第9期。参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），中国人民大学出版社2002年版，第24页。2.作品必须是思想的表达从著作权法的原则来看，作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，而作品中抽象的思想本身是不受著作权保护的。1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定），对此做出了明确的规定,要求著作权的保护的对象只能是表达，而不能延及其思想TRIPS:Article9：RelationtotheBerneConvention.2．Copyrightprotectionshallextendtoexpressionsandnottoideas,procedures,methodsofoperationormathematicalconceptsassuch.。这使得TRIPS协定成为国际知识产权条约中，第一部明确规定著作权只保护表达、不保护思想的条约。我国2020年通过对著作权法的修正，增加了作品的定义，其中就通过规定智力成果h和表现形式要件，强调著作权保护表达不保护思想。思想与表达二分是著作权法基础理论之一TRIPS:Article9：RelationtotheBerneConvention.2．Copyrightprotectionshallextendtoexpressionsandnottoideas,procedures,methodsofoperationormathematicalconceptsassuch.3.作品必须具有独创性独创性是作品最重要的构成要件。世界知识产权组织将独创性定义为“作品属于作者自己的创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭来的”。孙飞，张静：《短视频著作权保护问题研究》，载《电子知识产权》2018年5月。也就是说，独创性要求作品必须是作者本人创作出的，不能是抄袭而来的。孙飞，张静：《短视频著作权保护问题研究》，载《电子知识产权》2018年5月。网络短视频是否为思想的表达思想表达二分法思想与表达二分法是著作权法最基础的理论之一。著作权法只保护表达不保护思想，体现了利益平衡原则。这是因为，著作权法目的是为了保护权利人利益与社会公益，使二者之间达到一种平衡的状态，以此实现二元价值目标。无论是谁都不能将某种思想观念或情感据为己有，要能使他人以相同的思想观念，进行具有独创性的不同表达。作品中所包含的思想与表达是相辅相成的，两者密不可分。思想来自于英文的“idea”，演变于希腊语中idaea，是人们的认知和思考的内容凝结。思想是一个人的思维过程的表现，是人的内心意志，也是反映客观事物的一种行为。思想的产生具备一个从内在思考到外在表现的过程，思想的展现需要一个外在的架构与框架。马鑫：《思想与表达二分法浅论》马鑫：《思想与表达二分法浅论》，载《法治与社会》2017年8月（上）。只有当一个作品，能被公众所感知、能被社会所传播，才能达到促进文化、艺术领域不断发展的目的。虽然在著作权法中要求作品必须有一定形式，但与是以物理方式还是非物理方式呈现并无关系，应当将其理解为一般公众可以感知的方式。金松：《论作品的“可复制性”要件——兼论作品概念条款与作品类型条款的关系金松：《论作品的“可复制性”要件——兼论作品概念条款与作品类型条款的关系》，载《知识产权》2019年1月。作品是作者精神外化的产物，是作者创作愿望的实现，这种创作必定包含作者的个性。“一部作品能体现作者的独特价值。这种独特的创作风格能明显的被他人识别和感知。”[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第53页。表达是具有作者个性化特征的，但其中的思想可能是共通的，这就是表达应受到著作权保护的最本质原因。因此，作品必须是“以一定形式表现的”，仅仅是思想与情感是不能够构成作品的[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第53页。网络短视频是思想的表达通过上文可以看出，思想和表达是任意一作品都不能或缺的组成要件。网络短视频如果是以作品的形式受到著作权法的保护，那么就有必要要区分网络短视频中可被保护的表达和不被保护的思想。但往往在司法实践过程中，思想和表达的分界线是十分模糊不清的。不管是原创类短视频还是翻拍类短视频，亦或是利用app自动生成的短视频，在用户拍摄之前都会对其有一个基本的设想，思考要拍摄的主题、风格、情节、角色、场景等要素，这种设想便属于不受著作权法保护的“思想”。但根据这些设想所形成的短视频，通过特殊方式囊括上述要素，以不同的编排和细节形成了特定的一个整体，阐述了作者意图表达的思想，那么就形成了思想的表达，落入著作权保护的范围。网络短视频虽然时长短，对产出独特的表达的可能性有所限制，但并不应因此否定网络短视频属于用户思想的表达。对于小说、戏剧等文学作品这一类传统作品类型来说，根据前人的小说创作一部主题相似但内容完全不同的小说并不构成侵权，属于借用了前人的思想。而一字不差地抄袭他人小说，盗用作者的表达，则无疑会侵犯他人的著作权，因为这是对表达的盗用。但对于网络短视频来说，上传他人视频所造成的侵权问题是较为清晰地，但内容主题相似的短视频在判断相似程度时是很困难的。尤其是翻拍类短视频，翻拍的视频往往与被翻拍的视频在场景、人物等方面完全不同，但是在主题、情节、拍摄手法上十分相似，那么这类视频中的思想与表达又应如何区分呢？好比将他人创作的小说或戏剧中的故事，用同义词替换的方式全部改写一遍，产生的新作虽然在故事情节、人物、结构等内容上与原作相同，但具体措辞完全不同，也就是“非字面相似”。这样的“作品”虽然在表达形式上不同，但其中对思想的表达还是与原作是一致的，属于实质相似，是不能受到著作权保护的。“实质相似”不要求同一，不要求抄袭作品的所有细节。著作权法中所保护的表达，不仅仅是思想的表达形式，也包括思想所表达的内容。准确地划定网络短视频“思想与表达”之间的界限，虽然是个案分析问题，但根据汉德法官在“尼科尔诉环球电影公司案”Nicholsv.UniversePicturesCo.,45F.2d119,at121(2ndCir.,1930).中所提出的“抽象概括法”，主要可分为两个步骤。一是判断原、被告作品之间的相似是否属于最抽象意义上的思想层面的相似，如果两个短视频仅是拍摄同一个主题，那么属于思想层面的相似，也就不构成侵权。二是除了思想层面的相似外还在情节设置、拍摄手法等方面相似，那么就要进行“非字面相似”的判断，依靠法官在司法裁判中作出判断Nicholsv.UniversePicturesCo.,45F.2d119,at121(2ndCir.,1930).表达形式的立法演变在我国著作权法的演变过程中，作品的定义中的表达形式要件具有较大变化。《著作权法实施条例》中“作品”的定义要求其“能以某种有形形式复制”即通常所说的“可复制性”，是对作品的表达形式的要求。在著作权法第三次修正过程中，修订草案送审稿将实施条例中的“能以某种有形形式复制”修改为“以某种形式固定”，即将表达形式要件从“可复制性”修改为“可固定性”，在学界引起许多争议。最终，在2020年11月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》中，我国首次在著作权法中明确规定了“作品”的定义，将可复制要件修改为“能以一定形式表现”。从可复制性到可固定性再到“能以一定形式表现”，本文认为都是对作品表达形式要求的一种体现。可复制性对于可复制性的理解，学界和司法实践中都有许多不同的观点。首先，有观点认为，可复制性是指作品能够以某种有形形式进行复制，主要是指不对作品的内容进行改变，而是通过机械、电子等方式方法对作品进行再现的行为。黄勤南主编：《知识产权法》，中国广播电视大学出版社2003年版，第266页。著作权制度产生的背景是复制技术的出现与发展，而著作权法也随着复制技术的发展不断发展与完善。冯晓青、胡梦云：《动态平衡中的著作权法-“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2011年版，第1-2页。但这也意味着随着科学技术的发展，几乎任何外在的表达都可以满足这个要求。黄勤南主编：《知识产权法》，中国广播电视大学出版社2003年版，第266页。冯晓青、胡梦云：《动态平衡中的著作权法-“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2011年版，第1-2页。也有理论认为，可复制性是指构成作品的成果可以由作者再次创作出来，也就是说，作者能够重复生产同一的智力成果。王迁：《对《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期。这种理论下的创作过程就必须是可以再现的，是可重复的智力劳动。这种理论的瑕疵在于，作品作为创作过程的结果，本质是人的智力成果。而判断一项智力成果能否属于著作权法意义上的作品，就要对智力成果进行独创性等方面“质”的判断。如果要求重复产生同样的智力成果，考察的则是“量”的问题。李琛：《谢绾樵与独创性》，载《电子知识产权》2005年第8期。对于众多创作者来说，每一件作品的创作过程都是独一无二的，是不可能被再现的，也不是可能被逆推探究的。作者所追求的创作时的灵感，往往都是突然出现并且转瞬即逝的。王太平著：《知识产权客体的理论范畴》，知识产权出版社2008年版，第129页。这种稍纵即逝的思想与情感是无法被以同样的外在表达再现出的。例如某些举世闻名的艺术品画作，在完美的画面下往往隐藏着数层不同的画面，有的属于创作的必要过程，有的则是创作过程中的失误。无论是有意为之还是无意，从落笔的一瞬间开始，每一步都是最终画作的一部分。这样的创作过程是无法被复制的，就连作者本人也无法创作出两种一模一样的智力成果。在该理论下，许多本应被著作权法所排除的智力成果，都有可能被认定为作品，错误的扩大了作品的范畴。这种理论混淆了著作权客体与专利权保护客体的差别。专利法要求专利具有实用性，发明创造必须可以被重复实施。王迁：《对《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期。李琛：《谢绾樵与独创性》，载《电子知识产权》2005年第8期。王太平著：《知识产权客体的理论范畴》，知识产权出版社2008年版，第129页。刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第180页。对于网络短视频来说，用户不仅要利用短视频应用软件制作出成品，还需在应用软件内上传视频，供其他用户浏览。在这一过程中，无论是编辑过程中暂存在草稿箱中，还是将视频成品上传并公开，网络短视频都会以数字形式被存储在软件公司的服务器上，这时便具有了可复制性，通过拷贝等手段可以轻易地被完整再现。可固定性“可固定性”是指作品能被固定在一定的有形材质上。一般情况下，这一要件都是当然被满足的。一项智力成果只要被固定在任意有形的载体上，就都可以被认为是可固定的。载体包括但不限于纸张、胶片、磁盘等。《伯尔尼公约》第2条规定成员国可将作品的固定性作为获得保护的要求。在明确规定了可固定性要求的国家中，美国版权法的规定是较具代表性的。美国版权法规定，版权保护下的作品必须是固定在有形媒介上的，同时还要符合其他版权法要求。美国版权法将可固定性作为作品形式要件的要求是也是有明显的变化过程的。早期联邦法对作品保护的要求较为狭窄，作品需要满足出版、加注版权标记等条件才能被版联邦法所保护。李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第255页。李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第256页。我国也有学者认为“固定”应是指固定的实然性，指出“固定”应是实际发生的。郑媛媛：《作品概念不清造成的理论和实践问题——兼评〈著作权法〉修改草案第三稿第3条》，载《知识产权》2014年第2期。但在这种理论下，就可能将我国著作权案法中规定的，可以受到保护的口述作品排除在外。理论与实践就产生了抵触，不符合我国国情。因此也有学者认为，固定性作为作品的表达形式要件，只是要求作品有可被固定的可能性郑媛媛：《作品概念不清造成的理论和实践问题——兼评〈著作权法〉修改草案第三稿第3条》，载《知识产权》2014年第2期。崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第121页。“能以一定形式表现”明确了对外在表达的要求可复制性和可固定性无论是在理论方面还是司法实践方面都有不同理解，这些不同理解就容易导致在个案中形成不一致的判断标准。因此，著作权法第三次修正案将“能以一定形式表现”作为对作品表达形式的要求，使著作权法对作品的定义更加清晰和科学。“能以一定形式表现”就是指思想的外在表达，不仅简洁而且更加准确。对于作品定义的完善，主要有两方面意义。一方面符合“思想表达二分法”的要求，依据作品是思想或情感的外在表达，明确了作品的表达属性。另一方面，“能以一定形式表现”的表达方式，避免了可复制性和可固定性的错误理解或分歧，对于理论和实践都有更加清晰地指引。“能以一定形式表现”就隐含了此前法律所规定的“可复制性”，并且更加明确了作品的构成要件，摆脱了原有的僵化的有形形式的限制，为作品的认定留下了弹性的空间，适应了新的技术时代的变化需要。就网络短视频来说，当用户将短视频上传至应用软件供应商的服务器上时，视频以数据形式被保存了下来，再通过软件转换至视频形式进行播放，是符合“能以一定形式表现”这一要求的。用户本身可能并未将视频存储在自己的设备上，那么“可复制”或“可固定”要求可能就有了瑕疵，不利于保护创作者的权益。“能以一定形式表现”为网络短视频等新类型作品，提供了更加完善的保护。网络短视频的独创性分析独创性的含义不管是从法理上来看，还是从司法实践中来看，独创性都是判断智力成果是否构成著作权法意义上的作品的最关键要素。在我国著作权法实施与实践的过程中，独创性标准没有统一的解释，司法适用的尺度也不一致，造成独创性判定在不同作品类型、同一作品类型中都有差别，且随着新型作品的出现，关于独创性的界定更加不易。姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期。著作权法中的“独创性”包括两个方面，即“独”和“创”。符合独创性要求的智力成果才可以成为著作权法意义上的作品。这就要求作品必须同时满足“独”和“创”两个方面。独创性中“独”的含义独创性中的“独”是指“独立创作、源于本人”，也就是说，智力成果必须由创作者独立完成的，不能是抄袭他人智力成果所得到的。符合独创性中的“独”的要求的智力成果一般分为两种情况。第一种，智力成果是创作者从无到有、独立地创造出来的。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第28页。创作者依托自身经历和情感，独立自主地创作出表达自己思想感情的智力成果。这种情形下，即使不同作者根据同一题材进行创作，“作品的表达系独立完成并且有创作性”，作者就可以享有独立地著作权。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。也就是说只要是独立努力的结果，劳动成果即使碰巧与他人的劳动成果一模一样，也仍然符合“独”的要求。但在生活实际中，每个人的成长环境、人生经历都是不同的，人生观、世界观、价值观也有所不同，内心思想与情感必然也有所差异。即使是面对同一事物也会有不同的看法，创作出的智力成果也就是不同的。独立创作的结果都会有每个人独特的个性特征，王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第28页。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。第二种，是根据已经存在的作品为基础，创作者进行再创作的所产生的、与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异的智力成果，则该差异部分符合独创性中“独”的要求。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第28页。如果在他人作品基础之上进行劳动的结果与原作品之间过于相似，以至于缺乏能够被客观识别的差异，不能被公众所识别。那么这种智力成果就不符合“独”的要求，只能被称为原作品的复制件，不能被称为作品。与其相关的劳动过程也只能被称为复制行为，而并非是作品所要求的独立创作行为。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第28页。独创性中“创”的含义智力成果如果要成为受著作权保护的作品，首先创作者要对该智力成果付出独立的劳动，也就是上述“独”的要求，是一项基本要求。除此之外，劳动成果还必须具有一定程度的“智力创造性”。创造性要求作品要能使公众感受到作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到最基本的创造性要求。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第34页。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第34页。另外，不是任何一种劳动过程都具有智力创造性的。只有拥有智力创作空间的劳动过程，才能产生符合独创性要求的智力成果。否则，产生的劳动成果就不可能具备独创性的要求。比如，某种工作只要求劳动者根据已有的规则完成机械地劳动，那么由此产生的劳动成果就不具备创造性。即使是在劳动过程中，劳动者运用了某些技能或知识，由此形成的劳动成果也不是作品。因为该成果第一不符合“独”的要求，没有劳动者本人独立自主的表达；第二，简单机械的劳动过程也没有给劳动者留下智力创作的可能性或是展示个性的余地。那么这种劳动过程就不能称之为“创作”。独创性判断标准独创性是作品重要构成要件，判断某一智力成果是否构成作品，首先需要判断的就是其是否具有独创性。著作权法保护的是具有独创性的表达，没有独创性，纯粹的机械劳动不具有可保护的价值。之所以著作权法保护具有独创性的作品，在于独创性需要作者发挥其创造力。良性的创造过程需要法律的认可与保护，才能激励作者进行更多的创作，从而促进文化的繁荣和产业的发展。基于著作权法意义上的独创性所包含的智力创作的程度的不同，英美法系和大陆法系著作权法体制的规定截然不同。英国及早期以英国版权为立法参考的英美法系国家，对独创性程度要求较低。只要劳动成果包含了作者的独立地辛苦劳动，并且具有实际价值，就可以满足版权法对独创性的要求。而大陆法系国家，就明确作品必须是智力性创造的结果。也就是说作品独创性需要达到一定高度具有更高的智力创造水准。英美法系独创性判断标准在现代版权法的发源地英国，以及早期以英国版权法为立法参考的美国、加拿大等英美法系国家，即使劳动成果没有体现出任何智力创造成分，只要该劳动成果包含了作者“独立的艰苦劳动并具有实际价值”，就可以满足版权法对“独创性”的要求。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第30页。王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第30页。以英国为例，很多判决中都对独创性做了不同的解释。在伦敦大学出版社一案中，法官从思想表达二分法出发，强调著作权法要求作品的思想表达形式具有独创性，这种表达方式不一定是唯一的，只要不对另一作品进行抄袭或复制即可。UniversityofLondonPressLtdV.UniversityTutorialPressLtd,(1916)2Ch601,p.668.在其他案件中，法官还有要求作者在作品中投入“技巧、判断和劳动”等相似表述。Cass.Civ.I.March,1999,R.I.D.A1999,No.181,P.309.一系列判例对于作品独创性的解释有些许的差别，但是表达的本质是相同的，这些解释可以被概括为独创性的两大要件：一是不能对其他作品进行复制或抄袭UniversityofLondonPressLtdV.UniversityTutorialPressLtd,(1916)2Ch601,p.668.Cass.Civ.I.March,1999,R.I.D.A1999,No.181,P.309.在英国的司法实践中，早期对作品独创性的要求是“额头流汗原则”。吴汉东等著：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第34页。1911年英国版权法修改时确立了独创性的要求，即作品是需要作者独立进行创作的，只要在创作作品的过程中，作者是独立进行的，在这种情况下，相关作品就可以获得版权法的保护，此时，则不需要考虑创造性高低的问题。吴汉东等著：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第34页。王坤：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年4期。同样的，在美国司法实践中具体涉及独创性有无以及高低标准的判定上，也经历了从“汗水原则”到“最低限度的创造性”的变化。早期美国法院在裁定作品是否具有独创性时，几乎只要是作者独立创作完成，就可以获得版权法保护。在1991年Feist案中，美国最高法院提出了最低限度的创造性的标准，即版权法中所使用的独创性，意味着由作者独立创作，而且要具有某种最低限度的创造性，推翻了早期的“汗水原则”。李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第248-250页。美国法院随后又发展了相互补充的基础理论，即作者个性的存在与作品中投入的劳动和资源。卢海君：《论作品的原创性》，载《法制与社会发展》2010年2期。如Bleistein案中，大法官Holmes认为版权保护依赖于作品是否表现出作者的个性。李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第248-250页。卢海君：《论作品的原创性》，载《法制与社会发展》2010年2期。Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.[Z].188UnitedStatesReports239(1903).](P250-252)综合来看，英美法系对作品的独创性要求程度较低，强调作品的经济利用，只要作品来自于作者，就可以获得版权保护。大陆法系独创性判断标准大陆法系国家强调作者的权利，作品是作者人格的表现。其对作品的独创性要求相对较高。以德国、法国为例对大陆法系国家独创性规定进行介绍。德国著作权法强调，作品是人格、精神的创作，强调作者的精神权利。早期，德国最高院曾要求作品具有一定的艺术水平，如美术作品等，这就对创作提出了较高的要求。李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期。但随着社会经济的发展，德国有关作品创作高度的要求也在发生变化。有学者提出独创性并不能等同于艺术上的或者美学上的价值，对于独创性的判断是法律上的判断，而在艺术领域中，对艺术价值等的判断并不存在客观的价值评判标准，所谓的价值并不是智力创作存在的客体，在文学上美好的东西并不属于某些客体的真实特征，仅仅是对评价客体的主观评价而已。李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期。[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2004年版，第46-47页。随后在司法判决中，德国法院对有关独创性的标准开始进行调整，不再过分强调创作高度问题，各种地址簿、表格、比赛规则等可以作为作品得到保护，因为其满足了一定要求的创作水平，即达到了“一枚小硬币的厚度”。蔡明诚：《论著作权之原创性与创作性要件》，载《台大法学论从》第26卷第1期；有学者指出这种标准对智力成果的要求水平十分低，仅具有客观方面的独特性，而并不具有主观方面的独特性，其认为“作品的创作要有一定的深度，具备一定的创作水准，便于人们可以辨认出它的独创性特征”。[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2004年版，第51页。“小硬币理论”的标准对于保障著作权人免受剽窃伤害是足够的，但是从长期的著作权保护以及文化的资助与繁荣发展角度，这种标准不能够并不能为作者带来多少好处。[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2004年版，第51页。蔡明诚：《论著作权之原创性与创作性要件》，载《台大法学论从》第26卷第1期；[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2004年版，第51页。[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2004年版，第51页。[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2004年版，第116页。大陆法系国家对于独创性的要求是相对较高的，主要从作者及作者精神权利角度对独创性进行理解与解读，独创性是能够反映作者在具体创作过程中的个性及选择。但随着技术发展，大陆法系与英美法系有关作品独创性的要求也在不断修改之中，有不断借鉴、融合的趋势。大陆法系国家有关独创性的标准适度降低，英美法系国家有关独创性的标准也在一定程度上有所提高。我国独创性判断标准我国在司法实践中应采取何种标准，需要结合我国实际，吸取两个法律体系的经验，做出理性的分析与判断。目前，我国学界对于独创性的标准大致可以分为两种观点。第一种观点支持大陆法系作者权体系的基本观点，认为独创性要体现作者的个性与思想，独创性需要达到一定高度，才能作为作品进行保护。第二种观点借鉴了英美国家版权体系的基础理论，认为作品的独创性只要求作者独立创作，并且具备最低的创造性，就可以认定具有独创性。全国人大常委会法制工作委员在著作权法释义中，针对作品的独创性做出了详细阐释，提出：“作品必须属于创作，而不是抄袭。……即，著作权法所称的作品必须是自己创作的，而不是从别人的作品中抄袭而来的。所谓创作，指文学、艺术和科学作品的创造，即作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。……著作权法的独创性必须有别于专利法的新颖性问题。专利法的新颖性具有前所未有性和强烈的排他性，著作权法的独创性就不具备这点，只要作品是自己创作的，就具有独创性，且不排斥他人再创作同样的作品。”胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社（2002年1月第一版），第13页。胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社（2002年1月第一版），第13页。综合来看，我国的独创性标准应当结合我国基本国情，以独创性的有无作为判定某一智力成果是否构成作品的标准，对独创性程度无需设定过高标准。这样的独创性判断标准，符合我国著作权法的立法目的，同时也有助于法官进行明确判断，减少司法的不确定性，充分发挥法律规范的指引作用。网络短视频的独创性分析网络短视频的创作者，利用画面、音乐等元素进行内容编排，表达自己独特的构思，展现自己个人的艺术审美，那么该视频就有可能具有著作权层面的保护价值，成为一件具有独创性的作品。但同时，也有相当数量的短视频是用户以短视频平台提供的固定模板为基础进行加工而来，画面与画面的衔接与转换的选择与安排是有限且固定的，不具有太大的创作空间，这类自动生成的短视频也就形成了一种相对稳定的表达，雷同现象严重。并且网络短视频模仿现象也十分普遍，每当出现热门视频时，便会随之出现许多翻拍视频。这些翻拍视频在情节安排、声音、画面等方面都追求与原视频相同或相似，缺少新的创意，就很难称其为“作品”。笔者认为，无论是理论探讨还是在司法实践中，对网络短视频的独创性进行分析时，有以下几个方面需要注意。首先，不能以网络短视频的时间长短，作为判断其是否为作品的条件。时长较短是网络短视频最显著的特点。虽然时长的限制会使得网络短视频在内容上有一定程度的缩减，区分两个短视频的表达间区别时会更加困难，但是这并不会对网络短视频的独创性造成影响。网络短视频正是因为时长更短，反而加大了创作者的创作难度。相较于传统视频，网络短视频在情节设计、内容展现以及编辑制作上的发挥空间更为有限，但只要智力创作空间存在，就有被著作权法保护的价值。孙山：《短视频的独创性与著作权法保护的路径》，孙山：《短视频的独创性与著作权法保护的路径》，载《知识产权》2019年第4期。其次，通过前文对独创性的理论分析，可以看出，独创性的标准始终与所处的社会环境等外在因素相关联，始终处于不断发展的过程。因此在确定独创性标准时，要结合实际社会发展现状以及新形态作品特点等，进行恰当的完善。从网络短视频现在的发展状态以及未来趋势来看，互联网的开放与普及，使得信息流通水平不断提高，人们有意或无意中获取信息的机会大大提高。也就意味着接触既有的作品的机会很高，在创作时完全独立地可能性大为减弱，这是由于客观实际所造成的，并不能被创作者的主观能动性所改变。因此在分析网络短视频的独创性时，应当将智力创造性和最低限度的创作高度作为判断的最主要因素。同时，在判断网络