第三讲-法的渊源与形式

法的渊源、形式与效力一、法的渊源（一）概念：即法源，具体是指法得以形成的要素、方式及动因。（二）分类：

1、法的历史渊源；2、法的本质渊源；

3、法的思想理论渊源；4、法的效力渊源；

5、法的文件渊源；6、法的形式渊源（三）正式渊源与非正式渊源1、正式渊源：出自法律创设机关、可直接作为处理法律问题的根据的法律渊源。2、非正式渊源：非出自法律创设机关，一般不能作为处理法律问题的必要和充分根据，但对法律活动具有一定影响力的法的渊源。（四）当代中国主要的法的渊源

1、正式渊源（1）宪法第五条：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

（2）法律①基本法律②基本法律以外的法律（3）行政法规——条例、规定、办法（4）地方性法规（5）自治条例和单行条例（6）规章——部门规章及地方政府规章（7）国际条约与国际惯例（8）其它正式渊源

2、非正式渊源（1）政策（2）习惯（3）道德规范和正义观念案例1：2003年8月，家住李沧区的老汉王亮去世，王亮兄妹共五人，父母早逝，王亮也没有结婚，更没有子女，生前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄子王小青替他“顶盆发丧”。王亮去世后，王小青一家就住进了王亮留下的房子。2007年房子所在的街道通知要对该处房屋进行拆迁，王小青的父亲获得两套房子的补偿和52408元现金补偿。王亮的其他兄妹三人认为，王亮没有子女，按照继承法房产应该由他们兄妹四人共同继承。近日，法院判决，王小青分得王亮遗产的二分之一份额。王亮的四个兄弟姐妹对王亮的遗产所分份额应当均等，各可分得被继承人遗产的八分之一。（4）外国法案例2：某女学生不慎将自己的脚骨折，但他的家长认为并无多大危险，因而拒绝救治，直到该女生被第三方施救此后，第三方以照看为由要求该女生家长支付救助费用，但遭到女生家长的拒绝。第三方遂将女生家长诉至法院，经过数次审理后，该案最后上诉至美国联邦最高法院，联邦最高法院裁决支持原告的诉讼请求。在裁决中，最高法院直接援引了包括奥地利、法国、德国、意大利等国的法律规定。所有这些法律规定的都表明了一条源自罗马法的规则：第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权（5）理论学说二、法的形式（一）概念：即法的具体的外部表现形态，主要指法的创设机关及其表现形式。（二）法的形式的历史发展

1、中国律、令、廷行事、科、比、例

2、西方国家（1）古罗马：平民大会通过的法律、元老院的决议皇帝敕令、高级长官的告示、法学家的解答（2）中世纪：教会法、习惯法、罗马法、国王敕令（3）近现代：宪法、法律、法规、判例、习惯等判例：指能够作为审理后来类似案件依据的法院判决判例法：指由不同具有约束力的先例所内含的法律原则或规则构成的法律体系。（三）当代中国法的主要形式

宪法法律行政法规地方性法规、自治法规行政规章、条约三、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化，是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一国属于法的形式的各种规范性法文件成为效力等级分明结构严谨、协调统一的整体。

（二）规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法律文件系统化的必要性在于：

1.便于查阅规范性法律文件，有利于法的遵守和适用。2.有助于实现社会主义法制的统一3.规范性法律文件的系统化对立法工作也有意义（三）系统化的方法1.法的清理：法律清理的结果通常不外乎三种：一是完全失效；二是有待修订；三是继续有效。2.法的汇编：不是立法活动，官方或个人都可进行法律汇编。3.法的编纂：是一项重要的立法活动。它与法律汇编完全不同。三、法的分类（一）概念：指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。（二）一般分类1.成文法与不成文法：按照法的创制方式和表达形式对法的分类。成文法：又称制定法，主要是各种规范性法律文件。不成文法：不具有规范化成文形式的法，主要包括习惯法和判例法。2、实体法和程序法：按照法律规定的内容的不同对法的分类

实体法：主要规定权利义务程序法：主要规定程序3、根本法和普通法：根据法律的地位、效力、内容和制定主体以及程序的不同对法所作的分类。

根本法——宪法；普通法——其它法律

根本法与普通法的区别在于：首先，根本法的内容与普通法不同。其次，根本法的法律效力与普通法不同。最后，根本法的制定与修改程序与普通法不同。4.一般法与特别法：按照法的适用范围的不同对法的分类。（该分类有其相对性）5.国内法和国际法：按照法的创制主体和适用主体的不同对法的分类。国内法与国际法的差别在于：（1）法律关系的主体不同。（2）法律的创制主体不同。（3）法律适用主体和强制实施方式不同。（三）特殊分类

1.公法和私法（1）概念

（2）历史渊源

古罗马时首创，到18世纪正式确立。

（3）公私法的划分公法：宪法、刑法、行政法、诉讼法私法：民法、商法等

2、普通法和衡平法

普通法：指诺曼征服以后，由王室法官在巡回审判的实践上所创立的适用于全英格兰的法律制度。衡平法：指14世纪以后，由大法官为纠正普通法之弊，以公平正义为理念而发展起来的法律制度。

3、联邦法与联邦成员法四、法的效力（一）概念：法律对于法律主体行为的拘束力或约束力，主要包括法的效力等级及其效力范围。（二）法的效力范围

1、法的对人效力法律对人的效力有不同的原则：（1）属人主义（2）属地主义（3）保护主义（4）折衷主义我国采取以属地主义为基础，以属人主义、保护主义为补充的折衷主义（综合原则）。对中国公民、法人或其他组织：

在中国领域内：一律适用中国法律

在外国：仍受中国法律的保护，同时遵守所在国的法。对外国公民、法人或其他组织：

在中国领域内：除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法律。

在中国领域外：对中国或中国公民犯罪，按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不处罚的除外。案例1：1804年《法国民法典》第三条规定：不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。

案例2：2011年10月5日上午，“华平号”和“玉兴8号”两艘商船在泰国湄公河金三角水域遭遇袭击。经多方核实，“华平号”上有6名中国船员，5人遇难，1人失踪；“玉兴8号”上有7名中国船员，6人遇难，1人失踪。Q、根据法的对人效力，该案可以由谁来管辖？2、法的空间效力（1）在全国范围内有效（2）在一定区域内有效（3）具有域外效力

Q、特别行政区基本法的空间效力如何？3、法的时间效力（1）概念：指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或行为是否具有溯及力的问题。（2）法的生效时间

①自法律公布之日起生效。中华人民共和国主席令（第三十四号）

《反分裂国家法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第三次会议于２００５年３月１４日通过，现予公布，自公布之日起施行。

中华人民共和国主席胡锦涛②在法律中明确规定该法的生效时间。中华人民共和国主席令（第六十二号）《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，现

予公布，自2007年10月1日起施行。中华人民共和国主席胡锦涛

2007年3月16日

（3）法的失效时间①新法颁布后，原有的法律即丧失效力。②新法取代旧法，同时宣布旧法作废。③法律本身规定的有效期届满。④由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。⑤法律已完成其历史任务而自行失效。（4）法的溯及力基本原则：①从旧原则②从新原则③从轻原则④从新兼从轻原则⑤从旧兼从轻原则（三）法的效力等级

1、宪法

2、法律和国际公约

3、行政法规

4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章（四）法的效力冲突及其解决

1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的原则3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突:新法优于旧法的原则案例1：2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规定，取消了婚