短信广告法律调整1

25-违法短信广告法律问题探讨[摘要]：随着现代科学技术的发展，短信广告成了传播信息的一种有效手段和媒介。但是由于我国的法律不完善，对一些不规范的、违法的短信广告，难以约束。这些违法短信广告，给群众的生活来了许多不利的影响。本文从法律的视角，对无线通信网络发布的一些违法短信广告进行分析，阐述和探讨如何调整和规范短信广告、今后的立法取向等，打击垃圾广告、维护消费者权益，促进短信广告的健康发展。[关键词]：违法短信广告法律问题原因对策短信广告的基本功能，是利用无线通信网络将有关商品、服务的经济信息,以手机短信的形式向大众传播，以指导消费，加速商品销售，促进生产的发展。随着现代科学技术的发展，短信广告成了传播信息的一种有效手段和媒介。本文将从法律的视角，对无线通信网络发布的短信广告进行分析，阐述和探讨如何调整和规范短信广告，打击垃圾广告、维护消费者权益，促进短信广告的健康发展。一、短信广告的概念和特征（一）短信广告的概念《广告法》阐明了广告的法律概念，即商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。也有的著述将广告定义为“客户有偿地利用某种媒介、方式向公众传播某种信息，以达到特定目的的宣传方式。”短信广告符合广告的法律和理论概念，可以将其纳入广告的范畴。根据短信广告的情况，我们将其概念表述为，通过无线通信网络向公众传播某种信息，以达到某种目的的广告宣传方式之一。这是从广义上来说的。从发布广告的目的来划分，广义的短信广告可分为两大类：——公共服务性广告。公共服务性广告分政府或政府部门公告和文告；公益广告，如交通安全、环境保护、安全用电、防水防盗、计划生育等；社区社团活动广告；个人启示广告，如征婚、招聘、礼仪祝贺等。——经济商业性广告。经济商业性广告主要有三种：商品及服务广告，即日常生活中常见的各种商品、交通等贸易服务方面的广告；文化娱乐广告，即电影、戏剧、音乐等演出，以及竞技、展览、旅游等方面的广告；企业形象广告，即不直接宣传商品或服务，只是介绍、传递信息从而树立企业、产品形象的广告。狭义短信广告是指电信运营企业和信息服务业务经营者承担费用并通过移动通信网络发布的表现为手机短信形式的，直接或间接介绍自己所推销商品或所提供服务的经济商业性广告。经营短信的电信运营企业包括移动、联通等公司，信息服务业务经营者是取得短信经营许可证的企业、网站或个人。本文的研究对象是经济商业性的短信广告，即狭义的短信广告（为了表述方便，下文中所称的短信广告即狭义的短信广告）。（二）短信广告的特征1.短信广告是电信运营企业和信息服务业务经营者自愿发布的信息。电信运营企业和信息服务业务经营者自愿通过无线通信网络以手机短信的形式自己发布或信息服务业务经营者通过签订合同委托电信运营企业发布信息。电信运营企业和信息服务业务经营者是广告活动的主体。他们的行为必须符合他们的真实意思表示，是其自愿的行为。信息的内容包括商品信息、劳务信息和观念信息，内容十分广泛，涉及到各个领域。2.短信广告是通过无线通信网络，以手机短信的形式发布的。任何信息都要通过一定的媒介才能得以发布。无线通信网络是短信广告的媒介和工具，手机短信是短信广告的形式，这是短信广告区别于其它报纸广告、电视广告、广播广告、户外广告的主要特征。3.短信广告具有有偿性。“广告本身不是目的，为广告而广告是没有任何意义的。”短信广告从策划、发布到完成，都需要付出一定的活劳动与物化劳动。正是这种劳动，给广告主带来了收益。短信广告作为一种促俏工具，是非常快捷有效的，能使经营者达到加速商品销售、获取利润的目的。4.短信广告宣传须承担法律责任和社会责任。《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这些规定都是民事活动的基本原则。《广告法》第三、五条则提出“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”作为一种法律行为，势必要承担相应的法律责任和社会责任。二、短信广告存在的法律问题与原因分析（一）存在的问题短信骚扰问题。“搞定十大美女，发短信ＡＩ到3355开始超时空浪漫爱情。”、“快快发送短信Ｍ到8188，相约联通倾城之恋，与全国百万会员同欢乐。”有不少手机用户反映，诸如此类的无聊短信，几乎每天都要收到，多的时候一天可以收数十条。有时候手机用户正在开会、工作、休息，手机铃声突然大作，打开一看却是垃圾广告。手机短信不同于其它媒体广告。电视广告不想看，可以转台；报纸广告不想读，可以只看新闻；而短信一是有声音提示，影响人的工作和学习；二是不及时删除信箱会装满，影响今后短信的正常收发。在某地有关部门做的随机抽样调查中，82%的用户表示很反感这些垃圾短信，10%左右的用户表示无所谓，只有8%的用户说它们确实对自己有服务和娱乐的作用。2.强迫交易、诱导订阅一是“免费服务”不免费。一些网站提供能够免费发送短信的小软件，当用户通过这种软件发送短信时，对方手机会接到短信提示，称“可直接回复此短信”，当对方直接回复时，服务商不仅不会提供免费回复，反而会向回复方收取双倍的资费。二是手机注册布满诱饵。当假宣传。《电信条例》第七条规定，经营电信业务，必须取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证；未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。这就建立了电信服务的经营许可证制度。该条例第三十一、四十一、五十七、六十七条规定电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务；电信业务经营者在电信服务中，不得对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息，不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的的信息；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪、诽谤他人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由有关机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。《电信条例》调整的是电信业务。其第二条规定“本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”从该法条上看，手机短信属于其调整范围，但查找条例后所附的《电信业务分类目录》，却没有将手机短信列入电信业务之中。对短信息的调整，只有2004年4月信息产业部下发的《关于规范短信息服务有关问题的通知》，该通知规定严格实施经营许可证制度，实施方便用户退订的措施，并要求移动通信企业及信息服务业务经营者在为提供短信服务进行各种形式的业务宣传时，应突出提醒用户收费标准、方式。在提供短信息服务时，包月类、订阅类短信服务，必须事先向用户请求确认，且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈，视为用户撤消服务要求。但该通知只是通信产业管理部门的行政文件，在对短信广告进行调整时，没有足够的法律效力。为了实现对短信广告的法律调整，只有完善多个法律部门的相关法律规定。2．短信广告治理的立法取向(1)从民法的角度完善立法。从民法的角度完善立法，要从以下几个方面：一是短信收费的返还，即返还请求权的规定。在电信运营企业和信息服务业务经营者的强迫交易或诱骗之下，用户订阅并支付费用的行为意思表示并不真实；导致这种意思表示不真实的原因是出于误解或受欺诈。对于电信运营企业和信息服务业务经营者来说，其行为属于不当得利，构成不当得利之债。“所谓不当得利，就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。”电信运营企业和信息服务业务经营者的受益应当向用户返还，用户享有不当得利返还请求权。但由于用户的订阅行为是否自主自愿很难界定，电信运营企业和信息服务业务经营者是否构成不当得利及得利如何返还就难以确定。在此有两种解决办法，一种是无条件返还，即不用求证短信广告订阅合同，是否违背用户的真实意思，只要是用户追讨，即认为其没有订阅短信广告的真实意愿，订阅合同不成立，运营商、短信内容提供商无条件将所收费用予以退还。另外一种是，有条件返还，即要视短信广告订阅合同，是否违背用户的真实意思。笔者认为，前者能更好地实现对用户权益的保护，后者在实践操作中存有难题，即举证问题。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张、谁举证”，这是举证责任的一般原则。主张返还短信收费的是用户，如果适用该原则，就必须由用户来证明电信运营企业、信息服务业务经营者有故意，否则对方就可不承担返还责任。考虑到手机用户对电信运营企业、信息服务业务经营者来说是相对弱势群体，利益受侵害的现象比较普遍，举证上存在困难，可考虑实施“举证责任倒置”的原则推定过错。但《民法通则》对适用举证责任倒置原则的只规定了医疗事故、破坏环境致人伤害等几种情形，强迫或诱骗用户订阅短信并不在其中。必须完善相关民事法律规定，使用户受到的损害得到补偿。二是短信侵权行为的构成。通过短信故意向用户发送黄色、淫秽信息、图片是否构成对用户的侵权，司法实践中也存在难题：其一，根据《民法通则》侵权行为的客体，一般是财产、知识产权、公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，而短信侵害则是对用户精神上造成了影响和伤害。其二，手机具有媒体的某些性质，在手机上发表言论，就是在发表书面语言。但是，由于手机带有私密性，在手机上发表的言论，不具有“公布”的性质，而相当于当事人之间的交谈。对于手机短信究竟属于何种性质一直有不同看法，是否构成侵权尚无定论。其三，如何归责？归责原则的确定，必须反映侵权行为本质特征，并使损害得到及时补救。这三个方面，都必须通过立法来完善。三是欺诈消费者行为的构成。《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”是否属于欺诈消费者行为，要看其行为人是否具有欺诈的故意。这在认定上十分关键。司法实践中往往因为行为人是否具有主观故意很难判断，使许多消费者的权益得不到有效保护。因此，各地方立法机构应当完善消费者权益保护法实施办法，将强迫消费者购买商品或者接受服务的；采取虚假或者其他不正当手段使提供的商品数量短缺的；提供商品或者服务价外加价、收取未予标明的费用，以欺骗性价格表示提供商品或者服务的；以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的，都例为欺诈消费者行为。只要是其中之一，就构成了对消费者的欺诈，从而解决了消费者举证难的问题。这样，就扫除了短信广告的主观故意性认定在举证上的障碍。（2）从行政管理的角度完善立法。短信市场呼唤短信法规，出台短信管理法规或完善现有法律迫在眉睫。只有通过立法，规范短信业务和群发工具的使用，并对各类短信违法行为作出严厉的惩处：一要完善广告管理法规。《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”短信广告，属于广告法调整是没有问题的。但根据《广告管理条例》第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”对于短信广告，是否属于这一条例的调整，尚不十分明确。由于广告法，只是从广告准则、广告活动等方面作了一些原则上的规定，对于调整短信广告的角度来说，没有直接的效用。要从广告管理的角度加强立法，就必须对《广告管理条例》进行修改，明确对于通过无线通信网络发布的短信广告，属于该条例的调整范围。二要完善合同管理法规。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。手机用户与网络经营者、运营商之间的关系是一种合同关系、契约关系。手机用户与网络经营者、运营商之间的合同，主要是约定短信订阅的合同。短信合同订立的一般形式是，电信运营企业和信息服务业务经营者以手机短信发布要约，用户回复作出承诺，表示愿意订阅，短信订阅的合同就生效。因为合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等是书面合同的一种，这样订立的短信合同也是有效的。但在实际订立过程中却存在着两个问题：首先是电信运营企业和信息服务业务经营者的要约内容有时并不明确，手机用户在不明情况的条件，按其提示做了回复，作了违背自己真实意思的承诺；其次是以用户接受了第一次短信服务，作为用户同意订阅短信合同的承诺。为此，要制订短信合同法规，切实加强短信合同的管理，明确要求短信要约与承诺要以合同书的形式订立，这样就可防止网络经营者、运营商打“擦边球”，防止用户上当受骗。同时，对短信合同文本进行备案管理，防止出现权利义务不对等的格式合同出现。三要完善通信管理法规。加强对开办短信业务的电信运营企业和信息服务业务经营者的管理，加大对侵害用户合法权益事件的查处力度。严格对短信服务的经营许可，对严重侵害用户利益的电信运营企业和信息服务业务经营者，应吊销其许可证。规范短信业务和群发工具的使用，从技术上制约短信服务业，对违法短信进行过滤，明确过滤的具体要求和标准，严格予以实施。（3）从刑法的角度完善立法。刑法是以惩罚犯罪为目的、以国家强制力为后盾的法律规范。他的威慑力是不容低估的。对社会危害性较大的严重违法行为，必须完善刑法，追究短信广告违法的刑事责任，从刑法上加以惩处。短信违法在刑法上涉及诈骗罪和虚假广告罪。如虚假短信既可构成诈骗罪，也可构成虚假广告罪。虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为；诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚假短信构成犯罪，是适用虚假广告罪还是诈骗罪，在司法实践中很难作出判断。虚假广告罪侵