过期食品药品行政处罚案件探讨

过期食品药品行政处罚案件探讨主要内容一、超市货架出现过期食品如何处罚二、经营过期食品的认定，并非要抓"现行"，而是要.....三、保质期违法的常见情形和定性条款适用四、证据是食药监管行政处罚的灵魂和核心一、超市货架出现过期食品如何处罚[案情]

2015年11月，某县食品药品监管局执法人员在其辖区内开展日常监督检查时，发现位于该乡集镇张某所经营的超市中有调味料酒、肉香肠等5个食品品种已经超过保质期，但仍然放置于其经营场所的货架上。执法人员当即制作了现场检查笔录，对超过保质期的食品采取了查封扣押的行政措施，并以违反《食品安全法》有关规定为由，对该超市出现过期食品的行为进行了立案查处。[分歧]

第一种意见认为，在张某所经营超市的货架上发现超过保质期食品，应视为这些超过保质期食品正在待售，应定性为该超市经营超过保质期的食品行为，违反了《食品安全法》第三十四第一款第（十）项的规定，应根据该法第一百二十四第一款第（五）项的规定对其进行处罚。[分歧]

第二种意见认为，张某所经营的超市货架上出现超过保质期食品，只因张某未履行定期检查食品的清查义务，对超过保质期的食品未及时清理下架，其行为违反了《食品安全法》第五十四条第一款“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”的规定，应按照该法第一百三十二条的规定给予相关处罚。

[评析]从案情来看，该超市的货架上有超过保质期的食品，且存在被销售的可能性，但是在没有其他证据证明其销售行为已经完成的情况下，直接将货架上存在的食品视同已经销售完成的食品，缺乏法律依据和足够的说服力。根据新修订的《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”如此定性若被当事人提起行政诉讼，在法庭审理阶段，食品药品监管部门需要提供该超市从“进货——消费者”整个过程的证据，要形成“进货——查验——储存——自查——销售”的证据链。但是在实际执法过程中，如果监管部门仅仅是“视同”，而没有销售行为已经完成的其他证据予以佐证，仅凭在超市货架上发现的超过保质期的食品和现场检查笔录等资料，将无法形成完整的证据链，所提供的证据被法院采纳的可能性非常小，极容易导致败诉。二、经营过期食品的认定，并非要抓"现行"，而是要.....

《食品安全法》的有关规定，涉及“超过保质期的食品”违法行为主要有两种：一是“经营超过保质期的食品”；二是“未及时清理变质或者超过保质期的食品”。这是两种截然不同的违法行为，分别适用不同的罚则。在执法实践中，有人提出，现场检查发现超过保质期的食品或者食品原料的，除非抓住违法“现行”，否则一律只能认定当事人“未及时清理变质或者超过保质期的食品”。首先，应正确理解“未及时清理”的对象。《食品安全法》第四十五条第一款规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”综合考量其上下文逻辑关系，实际上“及时清理变质或者超过保质期的食品”与“定期检查库存食品”相互之间是一种递进关系，“及时清理”是以“定期检查”为前提的。换而言之，“及时清理”的对象，应是前文中所称的“库存食品”。因此，如何理解“库存食品”这一概念，才是对“未及时清理变质或者超过保质期的食品”这一违法行为进行认定的关键。那么，什么是“库存食品”？

有人认为，凡是经营场所中存放的、未开封使用的，都应认为是“库存食品”。这是一种不恰当的扩大解释。对于“库存食品”的概念，应该实行严格的文义解释，即其仅指“食品仓库中所贮存的食品”。其次，应正确理解餐饮服务中“经营”的概念。餐饮服务是食品经营行为中的一种。什么是餐饮服务？《食品安全法实施条例》有明确的解释：“指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”因此，对于餐饮服务提供者而言，制作加工是其“经营”行为所不可或缺的组成部分，制作加工，就是“经营”。

有人认为，餐饮服务中的经营，指其将已制作加工完成的成品向消费者销售的行为，如果仅处在制作加工环节，就不是经营。这是一种不恰当的限缩解释。基于以上理解，再来看看“经营超过保质期的食品”违法行为的认定。只要有足够的证据证明“超过保质期的食品”已经进入了制作加工环节，就可以认定当事人的行为构成了“经营超过保质期的食品”。而所谓的“进入制作加工环节”，应从食品或食品原料被“领用出库”那一时刻起算。即使其仅处于“等待制作加工”状态，而未实际被“制作加工”，也只是违法情节轻重的问题，并不影响违法行为本身的构成。第三，应正确理解“推定”与“推理”的运用。同样是基于某种事实而认定另一事实，推定要求的是必须有法律依据，而推理要求的是符合逻辑定律。

实践中，很多执法人员出于对“必须依法推定”这一要求的片面理解，认为现场检查发现超过保质期食品，但没有抓住“违法现行”，所以不能推定当事人一定是违法经营，于是就不再做深入调查。而实际上，在掌握足够证据的前提下，通过科学的推理，完全可以对有关违法行为进行认定。以“经营超过保质期的食品”为例，假设掌握了以下证据：涉案食品的生产日期、保质期、购进日期、购进数量、现存数量；涉案食品的用途，在涉案时段有无同种类替代产品；涉案时段成品销售情况等，即使没有抓住“违法现行”，也完全有可能通过推理认定主要违法事实。三、保质期违法的常见情形和定性条款适用

执法人员在对食品生产经营者的经营场所及仓库的检查中，可能会在不同地方发现过期食品、食品原料、食品添加剂。如经营场所的货架上、点菜柜中、冷柜内等；作为仓库的冷库内，储藏室内等，发现的则可能为过期的预包装食品、调味品、食品原料、食品添加剂等。过期食品是否在进货前已经过期，当事人主体不同、发现的场合不同、过期食品的类别不同是否影响案件定性？这是显然的，但又是如何影响的呢？（一）前提，过期食品是否在进货前已经过期。如果食品生产经营者能够提供进货单据及及其他证据能证明过期食品在进货前就已经过期，那么应依照第五十条，第五十一条，第五十三条中的相关进货查验义务的内容定性。

16（二）如果不能证明过期食品在进货时已经过期，那么第二步应讨论发现过期食品、食品原料、食品添加剂等的场所。这里的情形大致有三种：1、对食品经营者进行检查，那么（1）在作为仓库的场所发现的，可考虑依照违反第五十四条第一款：“食品经营者应当……定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”定性。这里还应当注意第五十四条只涉及食品经营者（食品销售和餐饮服务），并不包括食品生产者（食品生产和加工）。但是有些食品生产者同时作为食品经营者存在的，如一些食品生产厂家经营范围中同样包含本厂或他厂预包装食品、散装食品等的销售，此时就要讨论所发现的究竟是过期食品还是过期食品原料、食品添加剂，过期物品的属性不同，违法行为定性便有差异。举一个特殊例子，假如在食品生产者仓库中发现库存过期预包装食品，过期预包装食品并不作任何生产加工直接出售，那么此时可以参考第五十四条定性。17（2）如果是在食品经营者经营场所发现的过期食品，一般而言，考虑依照违反第三十四条第（十）项定性。2、（1）对食品生产者检查时发现过期食品原料、食品添加剂，这种情形下，此时发现的场所在仓库还是经营场所已经不是重点，案件定性重点在于是否有证据证明存在使用过期食品原料、食品添加剂的违法事实（在经营场所发现开封过的过期食品原料、食品添加剂事实上仍然具有证据价值）。18如果在食品生产者仓库发现过期食品原料、食品添加剂，且没有证据证明其在生产加工过程中使用了过期食品原料、食品添加剂，此时又如何定性呢？如本文上一节所述，新《食品安全法》第五十四条只涉及食品经营者（食品销售和餐饮服务），并不包括食品生产者（食品生产和加工），不能适用此条来定性为“未及时清理库存食品”，能否从第五十条第二款入手，“食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度，如实记录食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于二年”，从食品生产企业未尽“建立进货查验记录及保存记录和凭证未达到法定期限”出发，给该类违法行为定性。（2）如果对食品生产者检查时发现过期食品，那么就要根据是仓库还是经营场所来判断。属于经营场所发现，有证据表明在经营过期食品的，考虑第三十四条第（十）项；属于仓库发现，无证据证明其在经营事实的，则如本大节内容第1节第（1）小节中提到过的特殊例子参考第五十四条定性。

203、对餐饮服务提供者检查发现过期食品、食品原料、食品添加剂。对餐饮服务提供者检查类似于第1种情况对食品经营者的分析。（1）在作为仓库的场所发现的，无证据表明其经营事实的，过期食品、食品原料。参照第五十四条定性；可能有人会指出第五十四条所规定的是食品经营者“定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”义务，强调的是“食品”，不包括食品原料、食品添加剂。对此理解有二，一是新《食品安全法》中第二条第（一）项已将食品销售和餐饮服务统称为食品经营归类，二是新《食品安全法》中附则中关于食品的含义中，食品包括食品原料。有人会问，那么过期食品添加剂怎么认定呢？无证据证明其经营的，参考对食品生产者的类似分析，目前在新《食品安全法》相关实施细则出台前，只能从第五十三条第二款食品经营者未尽“建立进货查验记录及保存记录和凭证未达到法定期限”考虑定性。（2）在作为经营场所发现的。不论发现的是过期的不作任何生产加工直接出售的预包装食品等食品，还是过期食品原料、添加剂，都依照第三十四条第（十）项定性即可。21保质期违法各类情形及定性（不含标注虚假生产日期、保质期情形）检查对象查获场所查获物品参考定性条款对应处罚条款食品生产者仓库等其他非经营场所过期食品原料、添加剂且无证据表明其使用或经营的第五十条第二款第一百二十六条第一款第（三）项

过期食品（直接用于销售不作生产加工使用）且无证据表明其使用或经营的第五十四条第一百三十二条经营场所过期食品原料、添加剂第三十四条第（三）项第一百二十四条第一款第（二）项

过期食品（直接用于销售不作生产加工使用）第三十四条第（十）项第一百二十四条第一款第（五）项22食品经营者（食品销售）

仓库等其他非经营场所过期食品且无其他证据表明其经营的第五十四条第一百三十二条经营场所过期食品第三十四条第（十）项第一百二十四条第一款第（五）项食品经营者（餐饮服务）

仓库等其他非经营场所过期食品、食品原料且无其他证据表明其经营或使用的第五十四条第一百三十二条

过期食品添加剂且无其他证据表明其经营或使用的第五十三条第二款第一百二十六条第一款第（三）项经营场所过期食品、食品原料、食品添加剂第三十四条第（十）项第一百二十四条第一款第（五）项四、证据是食药监管行政处罚的灵魂和核心《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”可见，食药监管机关据以行政处罚的事实根据是食品药品管理相对人违反食品药品管理行政法律规定的行为事实，而反映食品药品管理相对人的违法事实必须要有证据予以证实，否则，不能作出行政处罚决定，即使作出也是明显违法的。因此，证据是食品药品管理行政处罚的灵魂和核心内容。食品药品执法人员查办案件，一定要树立以证据为根据思考与处理法律问题的思维。案情介绍

2015年3月17日，某某县食品药品监督管理局执法人员在该县某医院监督检查时，在该院检验室冰箱内发现了2盒“活化部分凝血活酶时间（APTT）测定试剂盒（鞣花酸）（凝固法）”，该试剂生产企业为上海太阳生物技术有限公司，医疗器械注册号为沪食药监械（准）字2013第2400790号，规格为10×1.5ml，其中1盒的生产批号为112155，生产日期为20131130，有效期为20150228，已过期，盒内还装有2小瓶，每瓶约剩0.3ml试剂；另1盒的生产批号为112175，生产日期为20141019，有效期至20160118，盒内还装有8小瓶。案情介绍

在检查中，执法人员查阅了检验室的检验登记薄，经该院检验室检验人员和执法人员确认，登记薄记录的2015年2月28日至2015年3月16日期间（即批号为112155的试剂过期后至执法人员检查当日止期间），有刘某、张某等91人在检验中使用了APTT测定试剂。该院检验室检验人员将上述登记薄中检验使用了APTT试剂人次前标上“√”，执法人员将其复印件作为证据提取。在随后的调查中，执法人员向该院提取了试剂的购进、领用票据等书证、物证。在调查初期，该院不承认使用了过期的APTT试剂。执法人员用证据“说话”，并用慎密的逻辑推理，锁定该院使用了过期的APTT试剂：（一）APTT试剂用于该院体外人血浆中活化部分凝血活酶时间测定，作辅助诊断用，使用量为50微升/人次，每瓶可供30人使用；（二）该院检验室于2015年2月14日领用的112175批次的APTT试剂（有效期至20160118）使用了2瓶，只能供60人次使用；（三）经执法人员和该院检验室检验人员确认，2015年2月28日至2015年3月16日期间，刘某、张某等91人在检验中使用了APTT测定试剂；（四）该院只购进了112155、112175两个批次的APTT试剂，未购进其他批次的APTT试剂；（五）该院有31人次在2015年2月28日使用了过期的112155批。面对充分的证据，该院检验室负责人在调查中承认使用了过期的APTT试剂，在过期后使用了1瓶，30人次。该院向旺苍县食品药品监督管理局作了《关于本院检验科使用过期试剂的说明》，称由于该院检验科室的工作人员在工作环节中存在责任心不足和工作的失职，导致了使用过期的APTT测定试剂，以后一定改正，并愿意接受处罚。根据《医疗器械监督管理条例》第四十条、第六十六条第一款第三项的规定，该县食品药品监督管理局予以该院没收过期的医疗器械“活化部分凝血活酶时间（APTT）测定试剂盒（鞣花酸）（凝固法）”试剂2瓶（0.4ml）和处罚款贰万元整（￥20000.00元）的行政处罚。启示建议证据的真实性、关联性、合法性是一切行政案件定案的依据。最高人民法院公布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），我们在执法工作所进行的行政处罚案件中可以参照，在履行行政处罚程序中，必须加强对证据的研究，充分借鉴《证据规定》的证据规则，增强运用合法证据的能力，切实保证证据的证明力，才能有效提高行政办案的水平和案件质量。办案的根本就是办证据。在理论上，所有的案件都有可能受到司法审查，也就是行政诉讼。而打官司就是打证据。根据法律规定，行政机关进入诉讼程序一般情况下是不能再去收集证据，所以所有的证据都必须在办案过程加以取得。通过查办本案，使我们现认识到，要正确运用证据规则，从保护当事人合法权益、有利查明事实和程序正当的角度，全面、客观、准确认定证据的证明力，严格依证据认定案件事实，努力实现法律事实与客观事实的统一。（一）在执法办案中一定