【老龄化时代意定监护制度的不足及立法完善9200字（论文）】

老龄化时代意定监护制度的不足及立法完善目录TOC\o"1-2"\h\u5951老龄化时代意定监护制度的不足及立法完善 110087一、老龄化时代意定监护制度的必要性 116902（一）老龄化社会需要意定监护制度 130869（二）意定监护较以往立法模式更尊重老年人的意愿 219087二、老年人意定监护制度的特征 36364（一）监护主体的特殊性 312730（二）监护内容的特殊性 310882（三）监护类型的特殊性 318925三、国内外研究现状分析 34755（一）老年人意定监护的主体研究 314176（二）监护人的权利义务研究 412910（三）老年人意定监护的保障程序研究 45071（四）老年人意定监护的监督机制研究 42876四、老龄化时代意定监护制度存在的不足 522712（一）监护监督机制不完善 5427（二）缺乏关于意定监护合同的细致规定 53215（三）被监护人的范围过于狭窄 527865（四）缺乏老年人精神健康照管制度 521135五、域外老年人意定监护制度的立法实践及经验借鉴 512638（一）大陆法系中德国、日本的意定监护制度 614864（二）英美法系中美国、英国意定监护制度 629133（三）域外老年人意定监护制度的立法实践对我国的启示 620872六、老龄化时代意定监护制度的立法完善 726671（一）构建意定监护监督机制 725252（二）建立具体完善的意定监护规则 822582（三）建立意定监护公证制度 810268（四）建立意定监护人遴选机制 9摘要：我国老龄化问题日渐严重，老年人意定监护制度存在着监督机制不完善、缺乏意定监护合同的细致规定、被监护人的范围过于狭窄、缺少精神健康照管制度等问题。本文从我国实际国情和国外先进立法经验出发，提出了完善监督机制、细化意定监护规则、引入公证制度等一系列对策，以解决我国老龄化社会中存在的难题，推动老年人意定监护制度向前发展。关键词：意定监护老龄化监护老龄化时代意定监护制度的必要性（一）老龄化社会需要意定监护制度①国家统计局分析文章称，2000年至2010年，中国65岁及以上老年人口从8827万人增加至1.18亿人，增长量超过三千万，老年人口占总人口比重从7%上升至8.9%，增幅为1.9%。2010年至2019年，65岁及以上老年人口从1.18亿人增加至1.76亿人，增长量近六千万，老年人口占总人口比重从8.9%增长至12.6%，增幅3.7%。基于当前的老年人口数据及增长速度规律来进行计算，报告预测，2025年时65岁及以上老年人口将突破两亿大关，到2050年时，65岁及以上的老年人将达到3.8亿。分析以上数据不难得出，随着老年人口数量的快速增加和增长率的不断提高，中国社会将面临前所未有的挑战：第一，老年人对于医疗救治、护理以及日常生活照料的需求将会大幅度增加，这会极大地增加医院等医疗卫生机构的压力，也会加剧国家和社会的负担。第二，老年人的精神健康问题日益成为突出的社会问题，急需构建老年人精神健康照管制度，保障老年人的身心健康，提升老年人的生活质量。《中华人民共和国民法典》第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”首先，从主体要件上看，行为人必须具有完全民事行为能力，而不能是无或限制民事行为能力人。其次，根据当事人意思自治的法律原则，意定监护协议的内容由被监护人和监护人自愿达成一致意见，任何单位和个人不得非法干预。再者，意定监护合同属于要式合同，必须采用书面形式。最后，意定监护合同成立时间和生效时间并不相同，成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，意定监护协议才发生法律效力。（二）意定监护较以往立法模式更尊重老年人的意愿北京市海淀区居民杨某突发心脏病紧急入院，其妻子早年过世，三名子女对治疗和陪护意见产生了激烈矛盾。杨某担心后续医疗和照顾问题会再次引起家庭纷争，影响家庭和谐稳定。考虑到长子在三名子女中最为孝顺，平日对其生活起居照顾周到，于是杨某决定在自己意识尚清醒时，指定长子作为意定监护人。长子明确表示自己愿意承担生活照管、财产管理、医疗护理等监护职责，为年迈父亲尽孝，报答养育恩情。父子二人就意定监护协议内容达成一致意见，并到公证处就意定监护协议内容进行了公证。这不仅解决了杨某的后顾之忧，使得杨某能够根据自己的意愿，选择自己最为放心和信赖的长子作为监护人，保障了杨某日后的起居生活，也有效地缓解了家庭矛盾，避免了日后家庭成员因医疗和照顾问题再次陷入争吵。上述案例表明意定监护较以往立法模式更顺应老年人的意愿，使得老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。在意定监护制度发展的过程中，逐步衍生出“尊重自我决定权”以及“平常化”的新理念。英国牛津大学哈里士博士认为，“自我决定权”是指民事主体在不违反公序良俗和法律强制性规定的前提下，对涉及人身和财产的有关事项能够根据自身的意志来做出决定。而“平常化”这一理念则认为，不要用异样的目光去看待身心有障碍的人，将身心有障碍的人和普通社会成员进行区别对待，而应该以宽容接纳的心态鼓励他们参与到各种社会活动中来，使他们能够过上平常的生活。传统的监护制度以“最有利于被监护人”为原则，所以会导致忽视被监护人的意志。意定监护制度更加注重保障被监护人的人格尊严不受侵犯的权利、被监护人平等参与社会生活的权利和维护被监护人生活正常化的权利。相较于传统的监护制度，意定监护理念更加先进，机制更加优化。二、老年人意定监护制度的特征（一）监护主体的特殊性老年人群体具有生理和心理上的特殊性，也有监护需求的特殊性。从生理上说，老年人的认识和判断能力下降，身体机能逐渐衰弱，处理自身事务的能力下降。从心理上看，老年人容易产生孤独、无价值感等悲观心理，情感依赖性极强。从监护需求上看，老年人需要通过他人的帮助来弥补自身意思能力和行为能力的欠缺，恢复自身正常的生活状态。但同时又不希望将自身的全部事务完全置于他人的管理之下，丧失了自主权，被排除在正常的社会交往和生活之外。（二）监护内容的特殊性老年人意定监护的内容不仅是管理老年人的财产，还要对老年人的身体和生活进行照料并关注老年人的精神健康。老年人容易成为不法分子的欺骗对象，社会中侵犯老年人权益的事情也屡见不鲜，对老年人进行身体照顾和财产管理具有必要性和现实意义。自然人作为监护人的，要具备完全民事行为能力，具有处理监护事务的时间、精力和能力等；由法人作为监护人的，要具有相应资质，配备专门的人员、专业的设备、充足的资金等，才能更好地保障老年人的身心健康和财产安全。（三）监护类型的特殊性区别于法定监护，意定监护能够充分尊重老年人自身的意愿，在老年人具备完全意思能力时，通过意定监护协议自主地确定监护人，在老年人丧失意思能力时，监护人依照协议约定履行监护职责。给予老年人在监护人选择上的主动权，能够保证监护关系的成立符合老年人真实的意思表示，有效地减少监护纠纷的发生。三、国内外研究现状分析（一）老年人意定监护的主体研究在监护人的任职资格方面，学者认为具备行为能力的自然人、法人或其他组织均可以担任监护人，但与被监护人有利益冲突的自然人或宣告破产的社会团体除外。在被监护人的行为能力认定标准方面，学者认为对老年人的行为能力应具体分析，采取多元化的判断标准，增加心理评估等不同的指标。（二）监护人的权利义务研究在监护人的权利方面：1、报酬请求权。出于鼓励监护人积极履行监护职责的目的，监护人有权获得适当报酬，但被监护人的近亲属除外。2、辞任权。由于监护人的年纪过高、患有严重疾病、交通不便利等原因，监护人不能继续进行监护的，监护人有权辞任。在监护人的义务方面：1、保护被监护人的人身和财产权益不受侵犯。2、对被监护人给他人造成的损害承担民事责任。（三）老年人意定监护的保障程序研究采用公证程序或登记程序作为老年人意定监护制度的保障程序，是当今世界各国的普遍做法，此做法也得到了学者的广泛认可。有学者认为应将公证作为意定监护设立的必备要件，但有学者认为无需将公证作为意定监护设立的必经程序，只需在设立意定监护后到相关部门进行登记备案即可。（四）老年人意定监护的监督机制研究针对老年人意定监护制度缺乏监督机制的问题，大部分学者都认为应该建立健全完善的监督机制，建议立法机关加强监护监督机制的立法，填补法律的漏洞。但在监督主体上，学者们有不同的观点。一部分学者认为，应由老年人的近亲属、民政部门或社会组织担任。另一部分学者认为，应该设立专门的监护监督机构。还有学者认为，应该由法院依申请或者依职权选任监督人作为监督主体。概括来说，可以分为四种类型：1、私力监督。可以由监护监督人进行监督，也可以设立监护监督机构进行监督。2、公力监督。由公证机构、法院、民政部门等公权力机关作为监督主体。有学者建议，如果监护人有异议，可以向民政部门申请裁决，仍有异议，可向法院起诉，未经裁决，法院不予受理。3、私力监督与公权力监督相结合。由民政部门作为公力监督的主体，被监护人的近亲属作为私力监督的主体。4、公力监督、私力监督和社会监督共同作用。除了监护监督人、行政部门、法院以外，被监护人的工作单位、基层群众自治组织也被纳入其中。建立以监护监督人为主，监护机构为辅的监督机制。三种监督并存的模式能够最大程度的保障被监护人的权益。总的来说，在国内外都已经开展了一些老年人意定监护制度的课题研究，从基础理论、制度构建、程序保障、监督机制等不同维度、不同层面上进行探讨，取得了一定的研究成果。但从整体上来看，老年人意定监护制度研究仍不够深入，需要对老年人意定监护制度的完善不断深化。老龄化时代意定监护制度存在的不足（一）监护监督机制不完善完善的监护监督机制对于老年人意定监护制度的保障具有重大意义。如果监督机制健全，监护人的违法行为将会被及时发现并且得到制止，能够避免被监护人人身或财产损害的发生和控制被监护人人身或财产损害的扩大。相反，如果监督机制不完善，则不能做到对监护人的监护行为进行实时监管并及时反馈，容易造成危险的情况发生。目前我国老年人意定监护制度的监督机制仍存在许多问题亟待解决，因此，必须完善监护监督机制，建立起事前、事中、事后的全链条监督模式，筑牢监护监督体系，从而保障老年人的正当权益不受侵犯。（二）缺乏关于意定监护合同的细致规定第一，以被监护人的行为能力作为意定监护合同生效与否的判断标准。认定老年人是否丧失或者部分丧失民事行为能力，需要制定具体统一的判断标准。但就目前而言，如何认定老年人的民事行为能力，并没有可操作性的规定。第二，法律应针对意定监护制度在现实社会中出现的各种问题，对合同的变更和终止的情形做出具体规定，而不能简单参照合同的一般规定进行处理。（三）被监护人的范围过于狭窄在设计老年人意定监护制度时，除了要对丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人给予重点关注以外，也应将目光投注到虽具备完全民事行为能力，但身体存在障碍、生活无法自理的老年人身上。他们同样亟需受到老年人意定监护制度的保障。在立法中应将具备完全民事行为能力，但身体存在障碍、生活无法自理的老年人群体考虑进去，以解决我国意定监护制度中被监护人过于狭窄的问题。（四）缺乏老年人精神健康照管制度当今老年人的精神健康问题越来越受到社会的关注，人们逐渐意识到除了要在经济上给予老年人物质帮助，更要在精神层面给予老年人关心和支持。当老年人在面对退休、患病、伴侣或朋友去世等事情时，容易产生无价值感、不安全感等悲观心理。这些情绪得不到及时照管，可能会造成焦虑症、抑郁症等心理疾病。然而，目前我国的立法实践始终缺少对老年人精神健康的照管制度，这极不利于老年人的精神健康和生活质量的提高。国家应逐步构建起老年人精神健康照管制度，为老年人的身心健康发展保驾护航。五、域外老年人意定监护制度的立法实践及经验借鉴当今世界各国纷纷加入到监护制度改革的浪潮中来，将老年人意定监护制度作为本国监护制度的重要组成部分。虽然各国经济基础、政治体制、法制体系、历史文化传统不同，各国老年人监护制度的改革方向和侧重点也存在差异，但都取得了不错的成效。我国老年人意定监护制度还处于初步发展阶段，需要继续发展完善。以下列举了英美法系和大陆法系中的几个代表性国家，对我国老年人意定监护制度的改革具有重要借鉴意义。（一）大陆法系中德国、日本的意定监护制度德国为了应对人口老龄化日益严峻的问题，先后三次对《成年人监护和照管法》进行修订，对“关于预防性措施的意定监护代理权”给予了高度认同。区别于其他国家的意定监护规定，德国的预防性代理权制度的特殊之处在于:一是以公证作为必备条件和必经程序，二是法院选定预防性代理人的监督人之后，意定监护代理合同才能发生法律效力。随着日本老龄化问题日渐严重，日本出台《关于任意监护合同的法律》，就任意监护制度做出了细致的法律规定。日本的任意监护制度具有三点特别之处：一是意定监护协议生效须以公证人参与并制作相应公证书作为强制条件。二是由法务局统一登记造册并予以公示，若没有在法务局进行登记，则任意监护协议不具有对抗善意第三人的效力。三是由任意监护监督人和家庭法院双重监督主体进行监督，增强了任意监护制度的监督力度。（二）英美法系中美国、英国意定监护制度为了缓解美国老龄化社会中存在的问题，美国制定《同一持续性代理权法》，并创造性地将监护制度和代理制度有机结合起来，提出了持续性代理权制度。与许多国家将公证作为协议生效的强制条件不同，美国的持续性代理权制度遵循当事人自治的原则，不将公证作为生效的必备条件。英国同样采用持续性代理权制度，但与美国不同的是，英国将公权力的监督作为该制度实现的关键环节。所谓公权力的监督，即持续性代理权合同要发生法律效力，必须要在法律规定的法院进行登记并通知授权人的近亲属和利害关系人。法院作为公权力机关，同时也是合同生效的监督主体，对英国持续性代理权制度的实现起到了至关重要的作用。（三）域外老年人意定监护制度的立法实践对我国的启示1、更新监护观念。随着国外老年人意定监护制度的蓬勃发展，“尊重自主决定权”“维持生活正常化”等国际人权保障新理念应运而生。新的监护理念能够更加反映老年人的真实意愿和精神诉求，更具科学性和先进性。而我国的监护理念仍停留在传统的“防治”和“养育”层面，具有一定的落后性。因此，我们需要及时更新监护观念，为老年人意定监护制度的发展提供坚实的理论基础。2、细化成立和生效要件。英国的持续性代理权制度要求代理人在被代理人行为能力丧失时，向法院申请登记才可以生效。日本的意定监护合同要经过公证人出具公证证书，并经专门机关登记，再由公权力机关确定监护监督人后才能生效。因此，我国在立法中应重视公证和登记的作用，采用公证、登记等程序，为老年人意定监护制度的成立和生效提供程序上的保障。3、扩充监护对象。传统的监护制度以宣告丧失或者部分丧失民事行为能力作为设立意定监护的判断标准。这一规定将行为能力衰弱、但没有达到宣告标准的老年人排除在外，不符合监护制度的价值和目标。在国外老年人意定监护制度的改革中，逐步转变为综合身体状况、意思能力、医疗诊断、生活处境等因素，来具体判断是否可以成为监护对象。此进一步扩大了监护对象，使得更多有监护需求的老年人能够得到社会的保障。4、明确监护人的任职资格。世界各国对于监护人的任职资格都有所限制。一般而言，没有破产且具有监护能力的自然人、法人或组织均可以成为监护人。在大多数情况下，被监护人的人身照管更倾向于由自然人来负责，被监护人的财产管理则更倾向于由法人或组织来负责。5、完善监督机制。纵观老年人意定监护制度的监督机制的发展，经历了从无到有、从自我监督到私力监督再到公权力监督的过程。自我监督和私力监督极易出现监护人滥用代理权的情况，为此，需要公权力机关的介入。在国外的立法实践中，德国设立监护法院负责监督全部事宜，日本由家庭法院、监护监督人双重监督主体进行监督等，都为我国提供了良好的借鉴样本。6、明确监护关系的终止条件。世界各国关于监护关系终止的法律规定，大致可以分为三类：第一，由于本人的原因。如本人自愿解除、本人死亡。第二，由于监护人的原因。比如监护人死亡、丧失监护能力和主动辞任。第三，法定监护的开始。老龄化时代意定监护制度的立法完善（一）构建意定监护监督机制1、确立民政部门和基层组织相互配合的事中监护监督机制。民政部门行使监督职能，对意定监护的各个环节进行全方位监督，及时发现并制止监护人的违法行为，保障被监护人的人身和财产权益不受侵犯。同时，当地居民委员会、村民委员会要定期对其辖区内意定监护的实际情况进行调查，采用实地走访、与被监护人通话、询问邻里街坊等多元化方式，充分了解被监护人的身体情况、财产管理状况、监护人的履职情况、监护双方关系和谐程度等信息，并做好详细记录，向民政部门上报。2、确立以诉讼为中心的事后监护监督机制。诉讼作为权利保障的最后一道防线，若监护人存在不作为的情况，被监护人及其近亲属可以向法院起诉，要求监护人积极作为，主动履行监护义务。若监护人存在违法履行监护职责造成被监护人人身或者财产受到严重侵害的情况，被监护人及其近亲属可以向法院起诉，要求监护人赔偿医疗费、财产损失、精神损害赔偿金等费用，并请求法院撤销监护人的监护资格。（二）建立具体完善的意定监护规则建立具体完善的意定监护规则可以从事前启动规则、事中管理规则和事后终止规则三个方面入手。第一，事前启动规则。事前启动规则主要包括意定监护协议的审核、意定监护的登记和丧失或者部分丧失民事行为能力的宣告。可以由公证处审核意定监护协议，民政部门负责意定监护的登记，法院对丧失或者部分丧失民事行为能力进行宣告。不同主体分别负责不同的事项，有助于明确各自的责任。第二，事中管理规则。民政部门等有关部门、居委会、村委会、妇联等有关组织、家事法院、媒体等不同主体进行多维度、全方位的监督，不断增强意定监护的监督管理力度。同时，设立监护监督人，对监护人的履职情况、被监护人的身体状况、被监护人的财产管理情况等进行监督。第三，事后终止规则。监护关系的终止主要由人民法院来承担。法院在对具体情况进行核实，查明监护人确有侵害人身或财产权益的违法行为后，有权依照被监护人本人及其近金属的申请，依法终止监护关系，并撤销监护人的监护资格后，另行指定新的监护人。（三）建立意定监护公证制度公证机构在意定监护制度中具有自身独特的优势：一是公证机构以国家信用作为保障，具有较强的社会公信力，容易赢得人们的信任。二是公证机构具有专业知识的优势，能够熟悉掌握意定监护制度的相关内容，给出最为专业和准确的法律建议。三是公证机构的公证效率较高，即使是复杂繁琐的公证事项，公证机构也能在较短时间内出具公证文书。公证机构可以从以下四个方面发挥作用：一是公证机构可以为老年人提供专业的法律咨询服务，帮助老年人解答意定监护在实际实施过程中遇到的问题，使得老年人更加清楚明白意定监护制度的意义，提高对意定监护制度的了解适用。二是公证机构可以根据监护人和被监护人的真实意愿，为监护双方制定更加科学合理的监护方案，促进监护关系的良性发展。三是公证机构能够在意定监护协议的审查方面发挥作用。公证机构需要对被监护人和监护人的主体资格、意定监护协议的生效要件等具体内容进行审查，审查紧紧围绕监护双方的权利和义务而展开，保障了监护双方的合法权益。四是公证机构可以提供代为保管意定监护协议的服务，避免意定监护协议毁损或灭失的情况发生。同时，公证机构还可以根据当事人的申请，将办结好的意定监护协议以及出具的公证书在正式的媒体和网站予以公示，增强了公证的透明度。（四）建立意定监护人遴选机制第一，鼓励职业监护机构的发展。公办养老机构能够得到政府财政的有力支持，有良好的硬件基础设施、专业的服务人员及设备和标准化的管理体系，在日常照料、精神关怀等方面提供高规格、高质量的服务。而随着老龄产业不断发展，民营养老机构也凸显出自身独特的优势。民营养老机构具有较强的市场竞争意识，能够促使其不断提高服务质量与水平，针对老年人的不同需求，提供多层次、多形式、个性化的优质养老服务。行政执法部门要加强对职业监护机构的监管，对于职业监护机构执业过程中存在的不当行为及时予以查处，严格规范职业监护机构的发展，为老年人的权益提供有力保障。第二，培育慈善组织等社会组织作为公共监护人。国家可以采取政府购买服务等方式，培育公益性社会监护机构，使得因缺少经济来源而不能雇用私人监护员，且无亲属或朋友履行监护职责的欠缺民事行为能力的成年人，能够及时得到有效监护。第三，摒弃单一衡量标准，采用多重判断标准。在选任监护人时，应该从监护人的经济实力、监护人的忠诚度与责任感、监护双方的