保险公司商业贿赂案

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保险企业商业贿赂行为认定标准

2022-07-18中国保险报张国峰

《反不正值竞争法》规定的商业贿赂行为的含义和构成要件《反不正值竞争法》第8条对商业贿赂作出了禁止性规定，即：?经营者不得采纳财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中赐予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处?。此款第二句，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的特地规定。

该法紧接着对常见的折扣和佣金与商业贿赂的区分进行了明确：?经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必需照实入账。接受折扣、佣金的经营者必需照实入账?。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对商业贿赂进行了更为明确的解释：?本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采纳财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为?。这与《反不正值竞争法》的上述规定是全都的。从以上规定看，商业贿赂的构成须符合以下要件：

（一）商业贿赂的主体：行贿人和受贿人

从上述规定可以看出，行贿人指?经营者?，包括经营者的职工或代理人；受贿人是?对方单位或个人?，自然也包括对方单位的代理人。但问题并非如此简洁，有时还包括有关联的单位或个人，如甲公司为向乙公司推销商品，向乙公司的母公司或其法定代表人赠送一

部轿车，以期让母公司向乙公司施加压力促其成交。明显，此时全部有关联的单位或个人均可成为受贿者。

值得一提的是，单位可成为受贿主体是我国立法的一大特色，这在西方国家是没有的。这主要是由于全部制性质的不同所打算的。

（二）目的要件：销售或购买商品

这一特征将商业贿赂与其他贿赂区分开来，其他贿赂不是为了商业目的，而是为了猎取商业目的以外的目的，如：调动工作、升官、子女入学等。

（三）手段要件：财务手段或其他手段

全部的贿赂手段无非是两种，即财务手段和其他手段，商业贿赂对这两种手段均会追究责任，而其他贿赂则一般要求实行财务手段时才追究责任。当然，全部的贿赂触犯刑律的都需要赐予刑事制裁，但在行政责任上是不同的；商业贿赂由工商或其他有权行政机关赐予行政惩罚，其他贿赂要受到政纪处分。

下面，我们从一起案例看商业贿赂的认定。

某地区结核病防治医院（简称?医院?）于某年3月与某医药站（简称?医药站?）签订了一份?药品购销合同?，在该合同的基础上又签订了一份?赠车协议?，规定?购销合同生效后一个月，医药站购买一辆价值15万元的轿车给医院使用；医院如在4个月内从医药站选购药品总价值达120万元，则轿车归医院全部?。合同已履行完毕，该地区工商局认为，医院的行为已违反《反不正值竞争法》的规定，作出?没收轿车、罚款6万元?的惩罚。

该案之所以被认定为商业贿赂，关键是医院和医药站之间的?赠车协议?是一个附条件、附期限的协议，即以选购药品价值120万元为条件、以4个月为期限，很明显这是以销售商品为目的的一份?协议?，这种协议成为认定商业贿赂的关键证据。

在认定商业贿赂时应留意的几个重要问题

（一）商业贿赂必需是职务行为。即是在从事职务时实施的行为，或者必需与职务相关联，与职务不相关的行贿或受贿则不能被认定为商业贿赂。

（二）商业贿赂必需是代表单位实施的。即是代表单位在购销商品过程中实施的，假如职工个人利用职务之便收受贿赂中饱私囊的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。

（三）由于有以上两点的限制条件，在企业实行了宣扬费、询问费等形式时，其认定需把握确凿证据。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款对?财物?特地进行了解释：?前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣扬费、赞助费、科研费、劳务费、询问费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物?，这从一个侧面也说明白现实中企业会实行种种花样，因而认定商业贿赂必需要有确凿证据。

分清回扣与折扣、佣金的法律界限

（一）回扣与折扣。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣?是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实

物或者其他方式退给对方单位或个人的肯定比例的商品价款?。该规定第6条第2款规定了折扣：?即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并照实入账的方式赐予对方的价格优待，包括支付价款时对价款总额按肯定比例准时予以扣除和支付价款总额后再按肯定比例予以退还两种形式?。

但如何理解第5条第2款中的?账外暗中?却存在很大分歧。有人把?账外?和?暗中?分开理解，把?暗中?狭义地理解为偷偷摸摸地、不为人知地赐予或收受，由此产生?账外明示不违法?之说；有人把任何形式的记录都视为入账，而经济生活中的账目是形形色色的，如各种各样的?账外账、小金库的账，甚至笔记本的账?，一些单位或个人将全部这些账都作为账，认为入了这些账就不是?账外暗中?。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款对?账外暗中?作出了特地解释：?本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务账上，根据财务会计制度规定明确照实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。?其核心的含义有三：一是?账?是指法定的财务账；二是?账外暗中?是不能割裂的特定术语，不存在?账外明示?和?账内暗中?的问题，将?账外暗中?割裂为?账外?和?暗中?两个法定要件是错误的，否则将会产生?账外明示合法?和?账内暗中不违法?两种错误熟悉；三是?账外暗中?是指不按法定财务制度照实入账，如常见的给对方单位或个人回扣，采纳以其他发票顶账、用红字发票

冲账、为对方报销费用等方法入账，都是属于?账外暗中?。

最终，肯定要明确：?账外暗中?是回扣的法定条件，而不是其他商业贿赂行为的构成要件，因为它是回扣与折扣的法律界限，折扣是商业惯例普遍认可的行为；其他商业贿赂是不论账内还是账外、公开还是暗中的。

（二）回扣与佣金。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条规定：?经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必需照实入账；中间人接受佣金的，必需照实入账。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中赐予为其供应服务的具有合法经营资格的中间人的劳务酬劳?。它的法律特征有：一是佣金是商业活动中中间人所得的劳务酬劳；二是中间人必需有独立的地位，即要有合法的经营资格；三是经营者赐予佣金必需以明示的方式，赐予或接受佣金都必需照实入账，否则可能会构成商业贿赂，或者成为违反财经纪律的行为。但这里有一个问题，给个人的佣金，由于个人没有账本，因而如是个人作为合法中间人的话，照实入账这一条实际上不适用；但如此个人是交易一方的代理人（代表），则其并不能算作?中