浅析国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用

浅析国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用国际经济法中的第三国强制性规范是指第三国用于调整国际经济关系的强制性法律规范。它是第三国政府管理国际贸易的极为重要的法律规范。第三国强制性规范主要包括该国政府管理进出口活动、管理外汇交易和反垄断的法律规范。传统的国际法学理论认为，第三国强制性规范主要属于公法性规范，而公法性规范原则上不可能在内国产生任何法律效力，这是“公法禁忌”原则的体现。但是，随着经济全球化的不断发展，在一些国家的司法实践中出现了适用第三国强制性规范来裁决案件的现象，这种现象无疑是对“公法禁忌”原则的突破。本文拟就第三国强制性规范的性质做出探讨，研究第三国强制性规范对“公法禁忌”原则的突破，然后在结合我国相关的法律实践和理论研究的基础之上，针对其中存在的法律空白，提出一些补充性的建议。一、问题的提出第三国强制性规范，从字面上讲，是指第三国制定的所有强制性法律规范，而本文所探讨的国际经济法中的第三国强制性规范，是指第三国用于调整国际经济关系的强制性法律规范，这些法律规范是国际经济法的范畴。笔者认为，关于第三国强制性规范主要涉及以下几个问题:一是关于第三国强制性规范的界定问题，即“第三国”指的究竟是哪一国以及应该在国际经济法学的范围内还是国际私法学的范围内来讨论这一问题;二是第三国强制性规范的效力问题，在明确了第三国强制性规范的公法性法律规范的前提下，探讨为什么第三国强制性规范在内国会有域外效力的问题;三是第三国强制性规范的适用问题，也就是各国包括法院在内的司法机构在适用第三国强制性规范时，是通过什么途径使得这一类法律规范得以适用的问题。我国的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅规定了我国的强制性规定的适用，完全没有涉及外国(包括第三国)的强制性规范的适用问题，这是我国在立法方面的缺失，因此笔者认为有必要探讨第三国强制性规范在我国的适用方法和途径。二、国际经济法中的第三国强制性规范的界定本文所提到的第三国强制性规范仅指国际经济法意义上的第三国强制性规范。虽然它是国际经济法的范畴，但是它和国际私法有一定联系。与目前国际私法学界看法不同的是，笔者认为，虽然第三国强制性规范的确定需要依赖于间接规范，但是这并不意味着第三国强制性规范是国际私法的一部分，相反，它所调整的对象决定了它是国际经济法的一部分。第三国强制性规范的界定主要涉及以下三个较为复杂的问题:第一，应该依据间接规范来确定具体的“第三国”。需要明确的是，间接规范是指不直接规定当事人之间实体权利义务内容的法律规范。通常而言，“第三国”是指除法院地国和准据法所属国以外的所有的国家。如根据2004年《比利时国际私法典》第20条第2款的规定:“根据本法规定适用一个国家的法律时，可以适用与案件有密切联系的另一国家的强制性规范或者公共政策。”在审理相关案件时，比利时的法官或者仲裁员应该依据该间接规范，行使自己的自由裁量权，并最终认定与案件有密切联系的“另一国”。笔者认为，该间接规范中的“另一国”不一定就是指某一个国家，因为案件可以和多个国家有密切联系，所以在特定情况下相关人员必须考虑与案件有密切联系的多个国家的强制性规范。“密切联系”在本质上是强制性规范制定国的管制利益在冲突法上的表达，而这一利益主要取决于管制是否必要与是否可能。值得一提的是，司法机构或者仲裁庭在行使自由裁量权时，虽然法官和仲裁员不可能依据统一的标准来认定某一案件和第三国有足够密切的联系，但是立法者应该在法律规范中明确规定法官和仲裁员应该考虑哪些与案件有关的因素。如根据《罗马条例Ⅰ》第9条第3款的规定:“当合同将要或者已经在一国履行，如果该国法律中优先适用的强制性条款认定履行行为非法，那么可以赋予该国强制性规范以效力。”显然，根据该间接规范，欧洲的法官或者仲裁员应该主要考虑“合同履行地”与案件的联系程度。美国的地方法院在审理相关案件时同样首先考虑“合同履行地”与案件的联系程度。在“雷曼兄弟公司诉中国五金矿产进出口公司”案中，中国五金矿产进出口公司为其子公司五矿有色金属贸易公司提供担保，并与雷曼兄弟公司签订外汇担保合同。纽约法院认为，如果担保合同履行地不在中国，则作为第三国法的中国强制性规范的域外效力在法律和事实层面都很难获得承认。纽约法院的言下之意就是，合同履行地在中国是考虑适用中国强制性规范的前提条件，而具体到该案件，该合同的部分重要交易活动确实在中国境内。值得注意的是，在该案件中，“合同履行地国”就是间接规范所指的“第三国”，虽然当事人选择的合同准据法为美国特拉华州的法律，但是作为“第三国”法的中国法明显与合同具有密切联系，如果适用特拉华州的法律并且认定该担保合同有效，则会使中国法所维护的公共利益遭受损失，美国纽约法院最终认为应该依据中国法认定该合同无效。另外，笔者认为，如果国际经济法中的第三国强制性规范仅仅局限于对国际合同领域的调整，在可以预见的将来将会出现法律滞后性问题。因为在国际经济活动领域，虽然绝大部分的国际经济活动都通过合同的形式表现出来，但是有小部分的国际经济活动会涉及侵权问题。第二，国际经济法中的第三国强制性规范是公法性规范的范畴。确定第三国强制性规范的公法性质具有十分重要的意义，因为它的公法性质将直接影响到其在内国的效力和适用。关于这一问题，笔者将在下文展开论述。法学界普遍认同，公法性规范主要强调的是对公共利益的特别保护以及个人利益对公共利益的服从。公法性规范以强制性规范为主，如诉讼法、行政法、经济法、刑法等，这些部门法涉及的法律规范主要是强制性规范。需要明确的是，绝大部分的第三国强制性规范在内国都没有法律效力，只有极少部分的第三国强制性规范有可能会在内国发生法律效力，这是因为第三国强制性规范主要保护的是该第三国在国际经济法关系中的重大经济、社会甚至政治利益。在英国法院判决的“雷加佐尼诉塞蒂亚”一案中，当事人双方签订买卖黄麻的合同，并且约定合同的准据法是英国法，但是这批货物需从印度出口至南非，而根据印度的进出口管理法，禁止从印度出口黄麻到南非。印度制定这一法律规范是基于其国际政治利益的考虑，特别是“南非印度人问题”一度导致印度和南非在国际经济和国际政治上的关系异常紧张。毫无疑问的是，对本国国际政治利益的保护，完全是属于公法性规范调整的范围。第三，国际经济法中的第三国强制性规范与国际私法的联系。承认第三国强制性规范不是国际私法的范畴，但是与国际私法有一定联系，这会直接影响到有关法律部门立法原则和司法原则的确定。国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，包括间接规范(传统国际私法理论称之为“冲突法规范”)和直接规范。目前，国际私法学界普遍认为第三国强制性规范是国际私法的一部分，因此在国际私法的理论基础上来探讨第三国强制性规范的性质、效力和适用问题。笔者认为，第三国强制性规范与国际私法有一定联系，但是这并不意味着它是国际私法的一部分。首先，第三国强制性规范和国际私法规范的调整对象都含有国际因素。这种“国际”因素是指其调整的社会关系具有国际性，其调整的对象与两个或者两个以上的国家有关，特别是和两个或者两个以上国家的经济利益或政治利益有关。其次，第三国强制性规范和国际私法规范都可以通过间接调整方法而得以适用。需要明确的是，间接调整方法是指需要通过间接规范及其援引的直接规范相结合才能确定当事人间实体权利义务内容的调整方法。而直接规范是指直接规定当事人之间实体权利义务内容的法律规范。如根据1987年《瑞士联邦国际私法》第17条的规定:“根据瑞士的法律概念，如果立法和当事人的重大显著利益要求考虑外国法律中的强制性规定，当案件情况和本法所指定的准据法以外法律有密切联系，那么可以适用该国法律中的强制性规定。”很显然，瑞士的司法机构和仲裁机构必须依据这一条间接规范来确定适用第三国强制性规范的适用，这是一种典型的间接调整方法。值得注意的是，不能因为第三国强制性规范和国际私法都可以采用间接调整方法，就片面地认为第三国强制性规范是国际私法的范畴。三、国际经济法中的第三国强制性规范在内国的效力问题(一)国际经济法中的第三国强制性规范在内国的效力原则国际经济法中的第三国强制性规范在内国原则上没有法律效力。按照萨维尼的理论，私法具有等价性和互换性，各国之间可以相互适用对方的私法，但是公法却不具有此种性质，各国通常不会主动适用对方国家的公法。国际法学界普遍认为，公法性规范没有域外效力的理由主要有两个:第一，司法机构必须要尊重外国司法主权。第三国依据其本国的公法性规范管理其国内事务，完全是其主权范围内的事情，其他国家不能也不应该行使该权力。在上述的“雷加佐尼诉塞蒂亚”案中，英国法院根据印度的进出口管理法认定当事人之间的合同无效，实际上意味着英国法院在行使本来应该由印度政府行使的管理权力。私法调整的是私方当事人之间的法律关系，而公法调整的法律关系的当事人一方必定是国家机构或者有关机关，若法院地冲突规范涉及此类法律关系，必然会损及他国主权。第二，内国司法机构没有维护外国公共利益的义务。外国立法机构制定公法性规范的目的主要是维护其本国的公共利益，而维护本国公共利益理所应当是其本国司法机构的任务。法院地国是没有义务执行某外国公法而维护并促进该外国的利益和政治目标的。(二)国际经济法的第三国强制性规范在内国的效力例外相对于国际经济法中的第三国强制性规范在内国没有法律效力而言，这种法律规范在内国发生法律效力是对“公法禁忌”原则的突破。在目前的国际社会，出现了一国司法机构或者仲裁机构承认第三国强制性规范的情况。国际民商事纠纷解决的实际需要是适用外国公法的动因之一。在全球化背景下，各国在反垄断、反贿赂、环境治理、弱者保护等领域上的价值共识与法律合意逐渐浮现，承认这些领域外国公法的效力，也是主权国家积极参与全球治理的题中之意。但是，从整个国际经济法领域来看，这种情况仍然属于罕见的情形。以《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)为例，该法一共有54条法律条文，但只有极个别的法律条文的法律效力有可能被外国的司法机构或者仲裁机构所承认。如在美国纽约法院审理的“雷曼兄弟公司诉中国五金矿产进出口公司”一案中，双方当事人选择美国特拉华州的法律。根据《外汇管理条例》第19条的规定:“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产、负债等情况作出批准或者不批准的决定。”纽约法院认为，由于双方当事人之间签订的担保合同不符合中国《外汇管理条例》的规定，因此双方的法律选择条款无效。这是我国可能被外国司法机构承认的、为数不多的管理性规范之一。通过上述分析，第三国强制性规范毕竟是为了维护第三国的公共利益而制定的，所以应该对第三国强制性规范的适用施加更多的限制。在适用有关外国的“直接适用的法”时，得考虑其适用或不适用的结果。如在“伊朗政府诉巴拉卡特美术馆”案中，英国法院就认为，适用伊朗的强制性规范有一个限制，即适用该强制性规范并不违反英国的公共政策。笔者认为，为第三国强制性规范的适用增添一些限制是必要的，因为外国的私法性规范的适用尚且要受到内国公共秩序保留制度的限制，那么属于公法性规范的第三国强制性规范在内国的适用理应受到更为严格的限制。四、国际经济法中第三国强制性规范在内国的适用问题(一)国际经济法中第三国强制性规范在内国适用的立法依据如前文所述，只有在例外的情况下才承认第三国强制性规范在内国的法律效力。但是，到底基于什么样的理由促使世界各国承认第三国强制性规范的法律效力?在不同国家的不同历史时期则存在不同的理论学说，总的来说主要存在以下几种:第一，国际礼让说。国际礼让说主张内国的法院或者仲裁机构承认第三国强制性规范，并不是因为第三国强制性规范具有什么域外法律效力，而完全是基于内国对该外国的一种“礼让”而作出的行为。根据这一学说，是否承认第三国强制性规范完全是一个国家主权范围内的事情，而各国法院或者仲裁机构一般只是基于国际礼让的考虑才适用第三国强制性规范。正如美国学者斯托雷所说:“在使用国际礼让这一术语时，不仅不存在用词不当的问题，而且可以说这一术语最恰当地表达了一国法律在他国领域内承担义务的范围和基础。法律的域外效力完全源于他国的自愿同意，而当该法律与他国众所周知的政策相抵触或有损其利益的实效，它就不能被适用。”在上述的“雷加佐尼诉塞蒂亚”案中，英国法院根据印度的进出口管理法来认定当事人之间的合同无效，完全是出于国际礼让的考虑。国际礼让说实际上把适用第三国强制性规范的问题提高到国家主权的高度来考虑。在一个国家主权领土范围内，第三国强制性规范原则上并没有法律效力。这一学说基本上符合法理要求和当今国际社会的立法以及司法实践。第二，互惠说。互惠说认为，一国法律之所以规定在一定条件下承认第三国强制性规范的域外效力，是因为它期望本国的强制性规范的域外效力在同样的情况下可以获得外国法院或者仲裁机构的承认，完全是基于本国利益的考虑。美国威廉姆斯·道奇教授主张，承认外国公法对各国法院而言是一种共赢的选择②。比如在“伊朗政府诉巴拉卡特美术馆”案中，根据伊朗的进出口管理法，英国法院认为位于英国伦敦的巴拉卡特美术馆占据从伊朗古墓中盗掘出来的文物，是非法占有行为，并且承认这批文物的所有权归伊朗政府。英国法院承认伊朗的进出口管理法的域外效力，是因为当今的国际社会趋向于相互协助打击文物的非法跨国流动，从根本上说，这是一种互惠互助的行为。互惠说最大的贡献在于，它最大限度地揭示了内国承认第三国强制性规范的域外效力的动机，但它远远未能解释清楚承认外国公法性法律规范的域外效力的真实原因。第三，维护善良风俗说。该学说认为，违反第三国强制性规范是一种违反内国善良风俗的行为，为了维护内国的善良风俗，内国的司法机构或者仲裁机构可以认为有关的合同无效。这一学说主张第三国的强制性规范和内国的善良风俗息息相关，违反了第三国强制性规范等同于违反了内国的善良风俗。当案情与第三国存在足够联系时，法官基于现实的考虑也应该适用准据法以外的外国公序法③。笔者认为，首先该学说没有说明第三国强制性规范和内国的善良风俗的具体联系，更加没有说明第三国强制性规范在内国产生法律效力的原因。比如在“尼日利亚文化产品走私”案中，双方当事人约定合同适用德国法，但是当时尼日利亚的进出口管理法明令禁止这类文化产品的出口，德国最高法院认为，当事人故意违反第三国的进出口管理法，是一种违背德国善良风俗的情形，根据《德国民法典》第138条，该合同为无效的合同。德国最高法院的做法，实际上是承认了第三国强制性规范在德国的效力并且执行了该强制性规范。因为假如尼日利亚的进出口管理法允许这类文化产品自由出口，则当事人根本不会产生违背德国善良风俗的问题。不得不指出的是，在本案中德国法院的判决根本没有说明德国国内的善良风俗和尼日利亚的进出口管理法有什么样的联系，以及忽视这种联系是否会对德国的国家利益造成影响以及造成什么程度的影响。德国最高法院直接认为尼日利亚的强制性法律和德国国内的善良风俗具有一定联系，似乎缺乏说服力。(二)国际经济法的第三国强制性规范在内国适用的司法依据随着经济全球化进程的不断加快，国与国之间的联系日益密切，所以，各国会在一定条件下承认外国的公法性规范的法律效力。纵观世界各国的司法实践，各国的法院只可能根据其所属国的立法———包括国内立法和国际立法———来承认第三国公法性规范的域外效力。与目前学界大多数学者看法不一样的是，笔者认为，根本不存在直接适用第三国强制性规范的情况，内国的司法机构或者仲裁机构只能通过国内法或者国际法中的间接规范的指引，确定并且适用第三国强制性规范。1.国内法依据。就国内立法而言，现在只有为数不多的国家在其国内法中规定内国法院承认第三国强制性规范的义务，并且确定适用第三国强制性规范的条件。有的国家在其民法典中的某一编规定这一义务，如1991年《加拿大魁北克民法典》第3079条规定:“如果案件的情况和另一国家有密切联系，在考虑了该国强制性规范的目的以及适用该强制性规范的后果后，则可以适用该国的强制性法律规范。”美国作为典型的判例法国家，通过造法性的判例，为第三国强制性规范在美国国内的适用提供了可能性。美国学者把这些判例所蕴含的法律规范编撰入《第二次冲突法重述》(以下简称《重述》)，《重述》的187条2款就是关于第三国强制性规范适用的规定。2.国际法依据。在双边条约方面，虽然由于各国利益难以协调，致使世界各国所缔结的有关承认第三国强制性规范的国际公约至今还为数不多，尚不能适应当今国际社会发展的需要，但还是取得了一定的成就。美国为了使其本国的《谢尔曼法》的部分条款具有域外效力，就特别热衷于和其他国家通过签订双边条约的方式在反垄断法领域达成一致，如1999年《日本政府和美利坚合众国政府关于反竞争活动问题上合作的协定》。德国、澳大利亚、加拿大、巴西、以色列、墨西哥与美国在反垄断领域都签订了类似的双边协议。多边条约方面，特别是在地区性条约方面的成就给国际社会在司法领域所进行的合作产生了积极影响。如欧洲国家所签订的《罗马公约》第7条第1款就规定:如果合同约定适用一国的法律，如依照有关情况，合同和另一国家有密切联系，则可以认为另一国的强制性规定有效。在考虑该国的强制性规定的有效与否时，应该注意此种规定的性质和目的，以及适用和不适用的后果。很显然，根据这条间接规范，公约成员国并不必然适用第三国强制性法律规范，只是在特定的情况下，应该考虑到第三国强制性法律规范的适用。与上述双边条约和地区性多边条约相比较，在普遍性的国际公约方面所取得的进展就不那么令人满意了。1978年《海牙代理法律适用公约》的第16条，1985年《海牙信托法律适用及其承认公约》的16条等等，也规定了在一定情况下可以承认第三国强制性规范的效力，但是加入这两个公约的成员国可谓寥若晨星。在第三国强制性规范方面最有影响力的普遍性国际公约是《国际货币基金协定》(以下简称《基金协定》)。该公约的第8条第2款b项明确规定:“如果外汇合同违反某一会员国外汇管制法，则该合同在所有成员国境内一律无效。”从性质上讲，外汇管制法属于公法，这是因为它以维护本国的国际收支稳定和经济为目的，调整国家与公民之间的关系，这是一种统治服从关系，而不是权利平等关系，且不允许当事人任意变更其中的任何规定。外汇管制属于一国经济主权的范畴，任何国家都没天生的特权去干涉外国的外汇管制权。任何国家都拥有对其货币金融进行调控的排他权力，这是国际法上公认的原则。目前承认《基金协定》的成员国有188个，而承认该协定第8条法律效力的成员国则有169个，可见该条款影响力之大。由此可见，至少在国际外汇领域，通过批准国际公约的方式，在一定程度上承认外国外汇管制规范在内国的效力已经成为国际社会成员国间的共识。五、关于对第三国强制性规范的立法建议我国的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”可见我国国内法仅仅规定了我国强制性规范的适用，完全忽视了第三国强制性规范的适用，这意味着目前国内的司法机构和仲裁机构不可能在国内法上找到适用第三国强制性规范的法律依据。《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》未涉及外国“直接适用的法”之适用问题，这意味着司法实践中必然会遇到的这类问题将有赖于法官在个案中谨慎处理①。例如，在厦门厦友集装箱制造有限公司与韩国现代综合商事株式会社国际货物买卖合同纠纷上诉案中，二审法院未对合同是否违反韩国强行法进行判断。笔者认为，法官之所以没有对当事人提出的这一问题作出回应，是因为我国目前的国内法没有对此作出任何规定，法官无法依据法律回答当事人的问题。笔者建议相关的立法部门在以后修改《涉外民事关系法律适用法》时对第三国强制性规范的适用作出明确的规定，以填补这一法律空白和避免不必要的纠纷，使法官或者仲裁员在审理案件时能够有法可依，并保护有关当事人的合法权益。笔者认为，立法者在修改《涉外民事关系法律适用法》时需要特别注意以下三方面的问题:第一，在多大程度上赋予法官或者仲裁员认定第三国强制性规范的自由裁量权问题。首先，毕竟任何第三国的强制性规范都不可能是完全相同的，立法者不可能在法律中确立一个唯一确定的标准来确定第三国强制性规范的范围。在涉及具体的案件时，法官或者仲裁员必须依据案件的具体情况以及某一特定的第三国的强制性规范，来判断某一第三国的强制性规范是否能用来调整具体案件的当事人的权利义务关系。当然，笔者认为，至少要确定第三国强制性规范是公法性的法律规范，而且是用来调整与国际民商事关系有关的、纵向的、管理性的法律规范。立法者应该在立法中采取列举式加兜底条款的方法，明确规定第三国强制性规范包括但不限于进出口管理法、外汇管理法和反垄断法领域。笔者之所以做出这样的立法建议，除了考虑到由于以往各国的关于适用第三国强制性规范的判例主要集中在这几个领域外，也考虑到各个国家关于管理其本国国际经济交往活动的管理性规范内容和范围差异较大，因此赋予司法人员一定的自由裁量权，除了上述的三个领域外，也可以考虑适用其他领域的关于管理国际经济活动的管理性规范。其次，司法人员不可能依据固定的标准来认定某一案件和第三国有足够密切的联系，因此某一案件与第三国是否存在联系以及存在什么程度的联系，也是司法人员行使自由裁量权的部分。如前文所述，笔者认为，立法者应该在法律规范中明确规定司法人员应该考虑哪些与案件有关的因素，在立法中把这些因素列举出来。如合同缔结地、合同履行地、双方当事人共同住所地、共同国籍国、当事人的住所地、惯常居所地和营业地等，司法人员应该在这些因素的范围内考虑某一案件是否与第三国有足够密切的联系。至于司法人员考虑哪些因素或者不考虑哪些因素，着重考虑哪个因素或者哪些因素，考虑了这些因素后是否认定该案与某一第三国有足够的联系，这些都是司法人员行使自由裁量权后才能确定的结果。第二，法官或者仲裁员在适用第三国强制性规范时，是否应考虑到适用第三国强制性规范的后果问题。如果适用第三国强制性规范的后果明显违反我国的社会公共秩序、公共政策或者法律的基本原则，那么任何第三国强制性规范将不应该得到适用，除非适用该第三国强制性规范是我国的一项国际义务。实际上，第三国强制性规范背后隐藏的是第三国的国家利益，特别是对国际经济活动的管理利益。而我国的社会公共秩序和公共政策实际上背后隐藏的是我国的国家利益，如果适用第三国强制性规范的后果明显违反我国的社会公共秩序，则意味着两国的国家利益存在明显的冲突，此时，当然应该首先考虑保全我国的国家利益，放弃适用第三国强制性规范。当然至于该特定的后果明显到什么程度才能视为违反我国的社会公共秩序、公共政策或者法律的基本原则，这是法官或者仲裁员行使自由裁量权的部分;而且，各国都把涉及其国家、社会及国民的根本利益的事项原则性地纳入其公共秩序的范围内，由法官或者仲裁员在司法实践中自由裁量其范围的大小。第三，法官或者仲裁员在适用第三国强制性规范时，是否应考虑到基于平等互惠原则而适用第三国强制性规范。互惠原则更被视为国际经济法的一项基本原则，是平等互利原则的具体体现。平等互惠原则表现在国际经济法中第三国强制性规范的适用领域，就是法院地国在平等的基础上适用第三国的强制性规范，承认第三国强制性规范在法院地国的效力。如果某一外国与法院地国之间不存在互惠关系，该外国明确表示不适用第三国强制性规范审理案件，那法院地国的立法或者司法机构