意向书的法律效力

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篇一：意向书的法律效力问题

意向书的法律效力问题

2022年03月16日

意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为简单交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的肯定优势地位，这项制度也渐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛运用。不过因其处于开头协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，意向书在法律意义和法律效果上有许多不明确的地方。本文对此进行探讨，并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同确定性理论的一般性规章。

一、意向书的内容与形式

意向书并不是严格意义上的法律概念。传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深化接触并在诸多问题上达成全都后,一方以这些全都意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。

本文以下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就将来合同的内容所达成的各种商定。

意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其一,向出卖人陈述本企业或本人的基本状况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四,声明保密和要求对方保密。[4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需分别予以讨论。为简化对法律效力问题的探讨,依据意向书的内容及其与将来合同的关系,将其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。

实体性条款是指那些将来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了将来合同（或称“主合同”）的全部条款。和实体性内容相伴随的还有帮助条款,主要用来对实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排解条款和合并条款等。

程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在将来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类:一类主要调整和规范谈判程序,如商定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、帮助等相关义务,其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的商定。以并购交易中应用的意向书为例,其中属于程序性条款的还有:缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律有强制公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在肯定期限内无法签订买卖协议,则意向书丢失效力）。

二、意向书程序性条款的法律效力

根据我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。详细到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对将来的合同条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在推断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。

（一）关于合同确定性的基本理论

现代合同法基于鼓舞交易的考虑,在推断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考

察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上实行相对宽松的态度。这在我国《合同法》中有明显的体现：《合同法》第12条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要详细而确定,并没有对“详细确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“详细确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。实际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款,而可以由当事人依据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。可以看出,相比我国学者的解释,《合同法》第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。

也有学者反对在合同确定性问题上实行过分宽松的立场。主要理由包括:第一,假如过于轻率地承认这类合同的约束力,简单造成对当事人意思自治的违反。第二,从经济分析上看,当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节省了自己的交易成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是乐观地补充当事人的合同,当事人越会订立这类不完全合同。第三,过分依靠推定性法律规章来处理纠纷,简单限制合同创新或至少让当事人丢失足够的创新动力。而且,因为当事人发觉并商定排解推定性条款的成本很高,加上这些条款经常不能适应企业交易的需要,因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地转变当事人之间的风险安排。最终,从分工上看,法院也不适合替当事人订立合同。

笔者认为,不完全合同的效力应依据详细状况予以推断而不应简洁否定。首先,签订附条件或带有未尽事项的合同,经常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面:其一,加速将来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书后即可开头托付建筑师设计厂房；其二,讨论是否有连续交易可能性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。从鼓舞投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项上要求确定性即已足够:当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的挨次（同时履行或是先后履行）。其次,当事人订立有肯定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:一方面,若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规章变明确,使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认为这是德国法发达的重要缘由）。第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区分的。假如说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。也就是说,现代社会中当事人的意思分歧程度经常相对较弱,法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。最终,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。

（二）独占协商条款

独占协商条款,又称锁定条款,是指商定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商,从而至少在协商期间排解潜在竞争者的条款。

与意向书中大部分的程序性条款一样,独占协商条款具有充分的确定性,学理上普遍承认其效力:给予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资,因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样,独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价,如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性讨论方案。可以看出,此类商定与其他双务合同没有本质区分,若法律不予爱护,除了可能发生有违公正的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的爱护而不敢进行先期的投资,最终阻碍市场交易的完成。

各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购事项的同时,还与原告签订了包含独占协商条款的意向书,最终因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反,被法院判决担当违约责任,向原告支付合同商定的违约金。?英国法上实行同样的见解,只是强调应有肯定的时间限度。在美国2022年的一个案例中,原告与被告就2022年到2022年的某项赛事的推广业务签订了意向书,商定原告享有90天的独占协商权。在该独占协商期间,被告与第三人进行了接触,最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款,构成违约。

（三）诚信协商条款

相比独占协商条款,诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。

诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所商定的“尽最大努力协商协议”,虽然内容模糊,但通常被认为是有效的。英国法上有这样一个案例:供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同,双方商定了第一个5年的价格,同时商定,对第二个5年的价格,“由双方协商确定”。5年过后,电厂认为双方没有在合同中对下一个5年的合同价格作出明确商定,而“双方协商确定”不具有确定性,所以也不具有约束力。枢密院裁决认为:该商定隐含了这样一层含义,即当事人“要尽合理的努力进行协商”“。尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议,但协商本身不能被省略。在英国的另外一个案例中,被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书,不过与此同时其仍旧连续和第三人接触。最终,被告打算不将企业出卖给原告,而是出卖给企业的会计师,会计师的出价和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述,故判决其赔偿原告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也全都同意地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反,构成了违约。?不过其进一步地认为,本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效,但“诚信协商协议”有可能被认为是无效的。阿克纳勋爵（ackner）对此的解释是:“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的状况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益,他必需有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威逼,以期对方能作出适当的让步。??从这个意义上说,诚信进行协商的商定不符合缔约过程本身的特点。”?上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批判。如学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区分,阿克纳勋爵的解释不符合规律。该学者援引美国合同法重述（第2版）第205条的规定和范斯沃斯的观点——在美国,有相当多的法院认为这样的条款有效（虽然有些法院有保留）。例如,在美国的一个案例中,双方商定将“尽各种合理的努力去订立合同”,法院引用伊利诺斯州的法律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”,实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来,说明二者并无本质区分。

笔者赞同上述学者的见解。在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。?实践中其在大多数合同中不会被明示商定的主要缘由不在于法律禁止其成为合同条款,或当事人主动将其排解在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,在那些权利义务可以被明确商定的合同中,当事人根据合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求,事实上也无需再特殊强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确商定的合同中,强调诚信作为合同内容就特别必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系——当事人无法对合同的详细内容作出明确商定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”来替代,法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。从这个意义上说,意向书中商定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。

当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。必需看到,双方仅就缔约的程序

而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,而不是详细的缔约结果。在美国的一个案件中,一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成全都的协议,商定原告将到田纳西州工作,同时商定在工作1年后,双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。1年期满后,被告的确与原告进行了协商,但双方不能就参与合伙的有关条款达成全都。后来,协商终止,原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。

在美国的另一个案件中,原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当事人签订了一项意向书,商定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满足的调查”,同时商定当事人应当诚信地进行协商。后来在尽职调查中,被告发觉该公司没有按期支付某些到期债务和税款,于是终止了协商,并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再连续协商。法院认为原告提出了充分的证据,这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况以外的缘由而拒绝连续协商,因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批判了法院的判决,认为本案中被告已经根据商定履行其投资义务（进行尽职调查）,即使其因财务状况以外的缘由而终止协商,法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交易或不敢开头缔约协商。他们的核心思想是,只要双方都有所付出,都从事了意向书项下所要求的履行,即使一方基于某项其他（意向书之外）的考虑退出连续协商,法律也不应再强制要求其订立合同。笔者认为,完全放弃对“诚信”的考量,似有不妥,但在当事人对某一事项持有保留态度时,除了表明该详细事项的结果会影响其最终的打算外,也经常一般性地反映了当事人不确定的态度,对此,法律应予充分敬重,不应过深探究当事人保留的本意。例如当事人商定有关协议须由母公司批准后方可生效,则只要母公司未予批准即应为无效,法律不应过多探问毕竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量,还是源于当事人本身的推动）。

意向书中的“诚信协商”条款也可以被理解为是一种风险处理规章。当事人在这种状况下所面临的风险有两类:第一类是近期的可控风险。以前述田纳西诊所案为例,原告的风险主要是被告可能在其搬到田纳西州后拒不供应工作机会,被告的风险是在自己做出必要的预备后,原告可能不来参与工作。双方为避开此种风险的发生,签订了要求原告到被告诊所工作1年的协议。第二类是远期风险,即双方在1年期满后对续签劳动合同而使原告加入合伙有不同的熟悉（本质而言是原告对自己的评估和被告对自己的评估有差异）。对该可能性,原告和被告在签订最初协议时都有所预见,但在商定诚信协商之外并没有作其他处置,因此应各自担当相应的风险,最终达不成协议并不构成对任何一方的不公正。

（四）违反程序性条款的法律后果

在违反程序性条款时,损害赔偿该如何计算,颇值得讨论。我国法院在实践中通常认为,违反程序性条款会构成信任利益的损害赔偿。即一方当事人应赔偿他方因信任意向书效力而支出的成本和费用。

在常常实行“全无全有”态度的英美法体系中,有时候法院拒绝承认“双方应当诚信地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力,理由主要不是构成要件本身上的问题,而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。有学者批判这样做则走得太远。如范斯沃斯就认为,在这种状况下,不以期盼利益为基础确定损害赔偿是对的,因为将来双方将签订一个什么样的合同,甚至是否签订合同都是不确定的,但赔偿信任利益的损失（包括某种情形中对机会利益的赔偿）是必要的。当然,假如当事人能够证明,假设另一方没有失信地中断协商合同,合同就能够成立,其也可以要求期盼利益的损害赔偿。波斯纳也认为,对这类案件,实践中的证明困难,不应影响当事人在理论上要求赔偿期盼利益的可能性。假如当事人能够举出充分证据,完全可以要求另一方当事人对因其拒绝协商的恶

意所造成的（期盼利益）损失进行赔偿。在实践中,证明合同能够成立有时并不难,因为许多时候“连续进行协商”的协议都是在谈判已经进行到相当阶段才签订的,也是基于这个缘由,美国也有一些法院在这类案件中判决被告应赔偿期盼利益。德国也有学者主见,在预约的（关于本约的）内容足够清晰且当事人的协商已经相当深化时（“在时间上几近正式达成本约”）,若一方违反预约,应赔偿非违约方期盼利益的损失。从我国《合同法》的相关规定上看（第113条），只要当事人能证明期盼利益受到损害,就可以要求赔偿。

在当事人无法证明期盼利益时——这也是绝大多数的情形,应允许非违约方要求信任利益的赔偿，当然是指那些可以证明的信任利益。

在信任利益赔偿之外,当事人的另一个选择是商定违约金条款。不过由于违约损害赔偿强调其补偿性，即强调实际损害的赔偿,而意向书项下的损害,尤其是期盼利益的损害经常难以准确证明,以“违约金”的名义预先设定赔偿,这有可能被法院认为“商定的违约金过分高于造成的损失”?受到调整。

三、意向书实体性条款的法律效力

如前所述，意向书中的实体性条款通常能满意确定性的要求。因此,当事人是否有明示或默示的关于合同约束力的表示是推断意向书实体性部分效力的关键。与“确定性”的推断涉及合同内容的多项细节不同，约束力是独立、单项的意思表示，是非“黑”即“白”的问题。因此,假如说在“确定性”的推断上法院裁量的余地比较大的话,那么在拘束力的问题上,其通常没有太多的回旋空间。许多时候,除非当事人有特殊的声明,意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。

（一）一般规章

实践中意向书的实体性部分常常含有导致其丢失约束力的帮助条款。典型的如在意向书中列有“需要进一步协商的条款”或“详细由正式合同确定”,或“本意