刑法与刑法学：刑法的解释

刑法的解释目录一、为什么需要解释二、刑法解释的功能三、刑法解释的限度四、刑法解释的立场五、刑法解释的类型六、刑法解释的方法一、为什么需要解释（一）两种立场法律不需要解释：贝卡利亚、拿破仑《法国民法典》等法治是不可能的：TimothyEndicott(“TheImpossibilityofRuleofLaw”,OxfordJournalofLegalStudies,Spring1999,Vol.19)（二）解释的必要性语言的可操控性：故意毁坏财物罪（§275）中的毁坏是否包括将他人鱼塘中的鱼放走、将他人戒指扔到大海中、将他人名贵的金丝雀从笼中放走？侵入他人股票账户，高买低卖他人股票？法律具有相对稳定性，而社会是变化的：组织卖淫罪（§358）中的“卖淫”是否仅限于异性之间的性交易？裸聊以牟利的行为是否构成“传播淫秽物品牟利罪”（§363

）？利用手机短信发布虚假广告，是否构成虚假广告罪（§222）？法律具有简洁性。（故意杀人罪（§232）中的“人”）法律是有缺陷的。（§22犯罪预备）二、刑法解释的功能：

在事实与规范之间刑法解释是架设在事实与规范之间的桥梁刑法解释的前提：第一，事实本身具有适用法条的可能性；第二，法条具有解释和适用的可能性事例A：现场有甲的尸体，乙正呆若木鸡地拿着手枪站在一旁；事例B：接上例，事实查明，甲因为之前曾受到乙的严重侮辱，因此计划用枪杀死乙；事例C：接上例，事实查明，乙在被甲枪杀之前，正要用刀将甲砍死，而甲正好用枪将其击毙。刑法解释是一种创造性的活动。三、刑法解释的限度：

在类推与扩张之间（一）罪刑法定原则与禁止类推（二）允许扩张解释（三）类推适用与扩张解释的区别：可能性及其限度（一）罪刑法定原则与禁止类推类推适用是指法条所规定的内容，与该法条的适用上成为问题的、该法条中没有包含的事实之间，因为具有类似或共同之处，所以将有关前者的法条也适用于后者（大谷实：《刑法总论》）：ABCDBCDE我国刑法中的疑似类推适用允许有利于被告人的类推适用我国刑法中的类推适用：司法解释

例1：“贩卖”等于“伪造”？？两高2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》：对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。我国刑法中的类推适用：司法解释

例2：“购买、使用”等于“销售”？？《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪

两高2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款：医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。允许有利于被告人的类推（1）《刑法》第389条规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；

《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪，没有类似规定。问题：当行为人因被勒索而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物，又没有获得不正当利益时，是否成立对非国家工作人员行贿罪？（2）《刑法》第76条第2款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。问题：处于行政拘留、劳动教养的人是否“被采取强制措施”？纪委是否“司法机关”？（3）《刑法》第390条行贿罪：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。但第391条（对单位行贿罪）、第393条（单位行贿罪）是否适用？（二）允许扩张解释扩张解释是指对成文法的语言所表示的固有概念，尽可能地扩张其范围进行解释的方法。（四）类推适用与扩张解释的区分：

可能性及其限度类推适用与扩张解释的区分理论（1）类推：以事实的相似性为中心；扩张：以法条的含义为中心（2）类推：本质是处罚必要性（社会危害性）因此类推不是解释而是创造法律；扩张：在法条可能的语义范围内解释法条2.类推适用与扩张解释的区分方法类推适用与扩张解释的区分方法I（1）是否处于刑法条文可能的语义范围之内

《刑法》第116条：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以下十年以上有期徒刑。破坏载人的拖拉机，致其发生倾覆、毁坏危险的，如何理解？

《刑法》第227条第2款：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下的罚金。如果倒卖飞机票呢？

德国的例子：

*1871年刑法典，盗窃是指处于故意侵占意图而拿走他人物品的行为，窃电行为是否构成盗窃罪？

*将盐酸泼在他人脸上，是否可以视为第224条第1款的“借助武器或者其他危险性工具对他人进行人身伤害”；抓住被害人，将其头部向墙上撞，是否构成本罪？类推适用与扩张解释的区分方法II（2）是否具有一般公民的预测可能性《刑法》第252条隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件罪。非法删除他人电子邮件呢？《刑法》第236条第1款：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。妇女以暴力、胁迫或者其他方法强奸男性，如何处理？类推适用与扩张解释的区分方法III（3）符合形式逻辑的推论《刑法》第129条丢失枪支不报罪，如果依法配备公务用枪的人被他人抢劫枪支之后不报告呢？（4）从罪刑法定主义的理念出发《刑法》第259条：明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。四、刑法解释的立场：

在主观与客观、形式与实质之间（一）主观解释论与客观解释论主观解释论的基本主张客观解释论的基本观点评价1.主观解释论的基本主张立法原意说以理性主义为基础，假定立法者和解释者都是完全理性的。立法者在制定刑法时，都有明确的意图与目的，并蕴含在刑法文本中。由于立法原意是客观存在的，因此，只要解释者理性地、抛开纯粹个人的主观因素，就能获得刑法条文中的立法原意，做出符合立法原意的解释。

2.客观解释论的基本观点客观解释论认为，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解释不是阐明立法者制定刑法时主观上赋予刑法条文的意图，而是根据社会现实需要探寻刑法文本客观上所表现出来的意义。如我国台湾学者陈樸生认为：“解释应探求法律之真义，以期适应社会情势，符合刑法之效果。”3.评价（1）坚持客观解释论，反对主观解释论■立法原意并不明确，因为立法者不是一个人■立法者常常具有滞后性■立法原意可能存在缺陷（刑法第29条）■主张客观解释论，并不意味着不考虑立法背景与立法沿革（2）主观解释论的考量：刑法第133条之一：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。（二）形式的解释论与

实质的解释论争论的起源形式解释论的基本主张实质解释论的基本观点两种解释论的差异立场：赞成形式解释论、反对实质解释论1.争论的起源

起源：来自于日本刑法学的形式解释论与实质解释论之争（大谷实VS.前田雅英）2.形式解释论的基本主张主张对犯罪构成要件进行形式的解释，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或者合理性的实际判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。3.实质解释论的基本观点实质的解释论（又称实质的犯罪论）认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断不可避免地含有实质的内容在内，即某种行为是否构成犯罪应该从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行，总之，实质的解释论者主张的是实质的刑法解释。4.两种解释论的差异（1）解释理论上的差异A刑法立场的迥异：罪刑法定原则与社会危害性理论B解释方法上的不同：文义解释与扩张解释C构成要件论的差异：形式的构成要件论与实质的构成要件论（2）具体解释上的差异冒充军警人员抢劫（第263条加重处罚事由）：真军警抢劫也是冒充军警人员抢劫吗？故意毁坏财物罪（第275条）：效用侵害说——有形侵害说——物质的毁损说》》》高买底买他人股票是否构成毁坏？嫖宿幼女（最高15年）具有第236条规定的加重处罚情节的，是否可以强奸罪（包含奸淫幼女）处罚（10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑）？5.赞成形式解释论、反对实质解释论（1）坚守罪刑法定原则（2）法治发展阶段的考量五、刑法解释的类型（一）立法解释（二）司法解释（三）学理解释（一）立法解释什么是立法解释（1）通说（2）立法解释仅限于在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释2.立法解释的状况1.什么是立法解释（1）刑法中的解释性规定不是立法解释■刑法总则第13条、第14条、第15条■刑法分则第263条、第264条、第266条（2）刑法起草或修改说明不是立法解释（3）只有刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释，才是真正意义上的解释。2.立法解释的状况（9件）

刑法第93条（国家工作人员的含义）、第228条（非法转让、倒卖土地使用权罪）、第294条（组织、领导、参加黑社会性质组织罪）、第313条（拒不执行判决、裁定罪）、第342条（非法占用农用地罪）、第384条第1款（挪用公款罪“归个人使用”）、第410条（非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪）；渎职罪的主体以及信用卡、发票、文物等概念（二）司法解释司法解释权的根据司法解释的现状与问题司法解释的出路：指导性案例制度？1.司法解释权的根据（1）宪法（2）立法法2.司法解释的现状与问题（1）司法解释的过度膨胀（几百件）（2）法官、检察官对司法解释的过度依赖（3）司法解释的合法性问题例：2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条与刑法第25条第2款3.司法解释的出路：

案例指导制度？（1）从一般规则到个别规则（2）最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》、最高人民检察院《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》

：规定指导性案例的发布主体、案例的选择范围、工作机构、案例指导工作的程序、指导性案例的效力（三）学理解释学理解释的功能（1）法律不是嘲弄的对象（2）必要的批判是不可或缺的2.立法、司法与学理的关系六、刑法解释的方法（一）文义解释（二）体系解释（三）限制解释（四）历史解释（五）反面解释（一）文义解释南京李某组织同性卖淫罪：刑法第358条刘某变造火车票出售案：刑法第227条第1款——伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证。盗窃等财产罪的行为对象是否限于财物而不包括财产性利益？（二）体系解释同类解释规则：刑法第237条第1款，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女。总则对分则的指导：刑法总则规定了故意犯罪的定义和处罚原则；分则第236条关于奸淫幼女罪就要求行为人明知对象是幼女刑法用语的相对性：例如暴力、胁迫（246条侮辱罪；263条抢劫罪）解释结论的协调性?第269条事后抢劫“盗窃”是否可以包含抢劫？甲盗窃5000元，为抗拒抓捕当场使用暴力，致被害人重伤，10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；乙抢劫5000元，为抗拒抓捕当场使用暴力，导致另一被害人重伤，可以成立事后抢劫吗？（数罪并罚的刑罚为3年以上20年以下有期徒刑）（三）限制解释

刑法第345条滥伐林木罪，行为对象“森林或者其他林木”司法解释将房前屋后、自留地种植的树木排除在外（四）历史解释1.“王益民等遗弃案”——非家庭成员间遗弃行为的定性：刑法第261条：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。2.