刑法与刑法学：错误论

错误论一、错误论概述I（一）犯罪行为是行为人的意思决定和意思活动所主宰支配的人类行止，只要是人类的行动或静止，就有可能发生错误或失误的问题。（二）刑法教义学对于错误或失误问题的探讨，即如何处理或者评价错误行为的刑法理论，就是错误论（Irrtumslehre）错误论概述II（三）“错误”泛指行为人主观的认识与客观存在或发生的事实不相符合，即内在意识与外在事实的不一致。（四）刑法上的错误主要可以区分为事实错误与法律错误，我国通说和日本通说一样，仍采此种分类。而目前德国学说通常区分为构成要件错误与禁止错误。错误论概述III（五）由于犯罪是符合构成要件、违法性与罪责的行为，因此除了构成要件错误和禁止错误以外，刑法上的错误还包括违法性层面的错误，即容许构成要件错误和容许错误，以及罪责层面除禁止错误以外的免责构成要件错误和免责错误。错误论概述IV（六）三阶层犯罪论体系与错误■构成要件符合性层面——构成要件错误■违法性层面——容许构成要件错误、容许错误■罪责层面——禁止错误、免责构成要件错误、免责错误错误论概述V（七）犯罪类型与错误论■故意犯与错误：错误是故意的反面（Kehrseite）■过失犯与错误：仅存在于罪责层面错误论概述VI（八）错误的法律后果■构成要件错误→阻却故意；考察是否构成过失犯。■禁止错误→如果不可避免，则阻却罪责（无罪）；如果可避免，则减轻刑罚。■其他错误→参照上述两种错误。二、构成要件错误I（一）概述构成要件错误（Tatbestandsirrtum）又称为构成事实错误，是指行为人在行为时因为主观上并未认识到客观构成要件事实，导致其主观上认识的内容与客观的犯罪事实不相符合。由于构成要件故意的认知内容必须包括所有构成犯罪的全部客观事实，如果行为人的行为在客观上已经符合客观不法构成要件，但其主观上欠缺对该客观构成要件事实的认知，就会发生主观上认识与客观上的犯罪事实之间不一致的构成要件错误。《德国刑法典》第16条第1款：行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不是故意。过失行为的可罚性不受影响。第2款：行为人行为时误以为具有较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。构成要件错误II（二）构成要件错误的类型关于行为主体的错误关于行为本身的错误关于行为客体的错误打击错误有关因果流程的错误构成要件错误的特别类型1.关于行为主体的错误（1）一般犯的情况下，不存在行为主体错误问题；（2）特别犯的情况下，有可能存在行为主体错误问题例：甲路过溪水旁，听到邻居乙大喊有人掉进水中的呼救声们，可是却为了避免麻烦，快速离去；不料，落水的人正是他的父亲。（欠缺不作为故意→无罪）2.关于行为本身的错误例1：在拍摄枪战片中，演员甲不知其所使用的道具枪已经被乙调包为实弹上膛的真枪，而依剧情持枪朝女主角丙射击，致丙当场死亡。（不成立故意杀人罪，但考察是否有过失致人死亡）例2：甲以为自己持有的乙之物为自己之物，而占为己有，拒不归还。（没有过失侵占罪，因此无罪）3.关于行为客体的错误（1）客体错误（Objektsirrtum），是指行为人对于行为客体同一性的错误，也即行为人主观上所认识的行为客体与其行为在客观事实上所侵害的客体不相一致。例1：甲与乙有仇，某晚闯入乙的家中，误将躺在床上的丙当成乙，而加以杀害（等价的客体错误）例2：猎人甲在黄昏能见度较低的森林中，将伐木工人乙错当野熊，而加以射杀（不等价的客体错误）客体错误类型一：等价的客体错误（1）构成要件等价的客体错误：行为人主观上认识的行为客体与其行为在客观事实上所侵害的行为客体，就构成要件所保护的法益价值而言，具有构成要件等价性的客体错误。（2）构成要件等价的客体错误不具有阻却故意的效果。（3）例1中甲成立故意杀人罪。客体错误类型二：不等价的客体错误（1）构成要件不等价的客体错误：行为人主观上认识的行为客体，与其行为在客观事实上所侵害的行为客体，就构成要件所保护的法益价值而言，具有构成要件不等价性的客体错误。（2）构成要件不等价的客体错误阻却故意。（3）例2中猎人不构成故意杀人罪，考察是否构成过失致人死亡罪4.打击错误I（1）打击错误是指行为人的攻击行为，由于实行失误，导致其所损伤的行为客体与行为人本所认识而应受损伤的行为客体不相符合。换言之，打击错误是一种行为的失误（Fehlgehen

derTat）或者行为实行的失误，导致客观所发生者与主观所预期者，非属同一客体。打击错误的案例例1：甲正举枪射杀乙的瞬间，丙刚好经过乙的身前，结果子弹射向丙，导致丙当场死亡例2：甲欲砸毁乙家中的古董花瓶，于是向乙家中扔石头，乙此时正好向窗外张望，结果被甲扔出的石头砸成重伤。打击错误的处理（1）德国通说：无论客体是否等价，对于目的客体成立未遂犯，对于失误客体成立过失犯，两罪为想象竞合，从一重论处（2）例1中甲成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，从一重论处，以故意杀人罪未遂论处；例2中甲成立故意毁坏公私财物罪的未遂与过失致人重伤罪，从一重论处，以过失致人重伤罪论处。（具体符合说）（3）少数说认为例1中甲直接成立故意杀人罪既遂，但本例中甲并不存在择一故意，因此少数说不足为训。5.关于因果流程的错误（1）概述（2）狭义的因果流程偏离（3）结果延后发生：韦伯的概括故意（4）结果提前发生：反面的概括故意因果流程错误类型一：狭义的因果流程偏离（1）桥墩案：甲想将被害人乙推到桥下的河中溺死，不料乙是因下坠时头部撞击桥墩而死（2）因果流程是客观构成要件，但不可能要求完全具体的认识，因此只有在重要偏离（wesentlich

Abweichung）的情况下才能排除归责。“重要偏离”的标准（1）德国判例：如果该偏离仍处于一般生活经验的可预见范围内，则该偏离仍属不重要的偏离，否则为重要偏离（预见可能性理论说）（2）具体标准：A偏离是否有预见可能性；B结果是否相当地实现；C客观危险的程度（3）无论采取哪一种理论，其结果都是：只有在非常例外的情况下才承认“重要偏离”，对于桥墩案，均承认故意杀人既遂。因果流程错误类型二：韦伯的概括故意（1）粪坑案：被告人（女）以间接杀人之故意掐受害人（女）的脖子，试图使其窒息，然后用两捧沙子填满对方的嘴，以防止叫喊。当受害人再也不动弹地躺在那儿时，被告人“坚信”她已死亡，然后将她的“尸体”沉入粪坑中。而事实上，当时受害人只是失去了意识，她的死亡是由于这第二个行为动作引起的。关于韦伯的概括故意的学说（1）概括故意说(Weber)：将前后两个行为看成一个整体的行为过程，前后两个行为都是在一个总体故意之下进行的（粪坑案被告人构成故意杀人既遂）（2）未遂说（Kuehl）：严格区分前后两个行为，只有前行为时才有故意，后行为时只有过失（粪坑案被告人构成故意杀人未遂和过失致人死亡）（3）相当性说（判例）：如果结果并未超出行为人可预期的相当范围内，则成立故意杀人既遂，否则仅成立故意杀人未遂和过失致人死亡。（4）行为计划说（Roxin）：以行为人是否事前有抛尸计划为标准。（5）故意危险说（Puppe）：区分两种情形A第一行为足以实现构成要件；B第一行为不足以实现构成要件，但行为人事前有抛尸计划。

因果流程错误类型三：结果提前发生

（1）反面的概括故意：甲欲将乙勒昏之后将其放在公路上，通过制造交通事故的假现场致其死亡，不料乙在被甲勒的过程已经死亡，甲对此一无所知，仍按原计划进行。（2）学说APuppe:视行为人甲是否预见其勒的行为足以导致乙死亡而定B通说：区分预备与着手6.构成要件错误的特别类型（1）规范性构成要件错误（2）空白刑法错误（3）选择构成要件的错误（4）关于加重或者减轻构成要件的错误（5）关于罪量的错误（1）规范性构成要件错误构成要件要素有描述性的构成要件要素（“人”、“毁坏”、“财物”）与规范性的构成要件要素（“公务员”、“公文证件”、“国家秘密”）。案例：甲乙同住万柳公寓的一间三室一厅之中，甲同学将自己已经使用过的ipad2转让给乙同学，并约定一个星期后付清款项。一个星期届满，乙同学未按约定付款，于是，某日，甲趁乙同学上食堂的机会，溜进乙的房间将ipad2偷回，因为他认为，既然乙未按约付款，那么ipad2仍然是自己的财物。标准：“外行人领域的平行判断”与规范性的强弱（2）空白刑法错误刑法第340条：违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。效果：行为人对于填补规范的客观不法构成要件要素的错误，是构成要件错误；行为人因错误不知有填补规范的存在、或者误以为其行为是填补规范所不禁止的，是禁止错误。（3）选择构成要件错误

刑法规定了行为对象（117条：破坏交通设施罪：轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者其他破坏活动）、行为方式（非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪）等的构成要件（4）关于加重或者减轻构成要件的错误

关于加重或减轻构成要件的错误不阻却构成要件故意，但影响量刑。例：甲和乙共同抢劫，乙在甲不知情的情况下携带了枪支。（5）关于罪量的错误“天价葡萄案”“沈某盗窃案”三、禁止错误1.禁止错误（Verbotsirrum），又称为违法性错误，指行为人主观上以为其行为并不违反规范，但客观事实上该行为是法律禁止的。

2.《德国刑法典》第17条：行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任；如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。（一）构成要件错误与禁止错误的区别构成要件错误是行为人行为时对于构成犯罪事实的客观情状缺乏认识而形成的错误。在这种错误中，行为人不知其所为者究为何事；禁止错误是指行为人行为时对于符合构成要件行为的禁止错误，在这种错误中，行为人虽然知道其所为者究为何事，但在主观心态上却误以为其所为者是法律允许的。（二）禁止错误的类型行为人不知有禁止规范的存在：学生甲将具有版权的流行歌曲CD，整片大量加以拷贝，认为这不是法律禁止的行为。行为人误以为禁止规范已失效：出版并贩卖色情杂志的甲，从朋友乙那里获悉，传播淫秽物品牟利罪的规定，已因违背出版自由而被废止。行为人误以为禁止规范不适用于其行为：军人甲与军人乙的妻子有染，甲以为刑法破坏军婚罪的规定仅适用于非军人，不适用作为军人的自己。（三）禁止错误的处理：可避免性的判断标准可避免的错误：较低的非难可能性，得减轻或免除罪责；不可避免的错误：阻却行为的可非难性，行为无非难性，罪责自始即被阻却，不成立犯罪。判断标准：参酌行为人的社会地位及其个人地位，在可期待行为人运用其认识能力与其法律与伦理价值观的范围内，视其是否能够意识到行为的不法，并且在行为人对于行为是否涉及不法有所怀疑时，则行为人即负有查询义务：行为人必须查阅相关法律或者司法解释，必要时咨询专家或者机构。（德国通说）四、违法性层面的错误：容许构成要件错误与容许错误（一）容许构成要件错误（二）容许错误（一）容许构成要件错误容许构成要件错误是指行为人对阻却违法性的前提事实的错误，例如假想防卫或假想避险。容许构成要件错误的处理（通说：按照构成要件错误来处理）（二）容许错误容许错误，又称为间接的禁止错误，是指行为人误以为存在违法阻却事由，或者对违法阻却事由的法定界限产生的错误。例如行为人误以为攻击者的攻击行为已经结束，仍可以实施正当防卫；或者行为人误以为在正当防卫中可以任意采取自己所喜欢的防卫手段。容许错误情形之一：行为人误以为存在容许规范

武林高手甲某天晚上在回家路上遇持刀抢劫的歹徒乙，甲施展功夫，空手进白刃，乙所持的刀应声落地，拔腿便跑，但甲施展轻功紧追不舍，终于将乙逮住并痛扁一顿，造成乙轻伤，甲以为出于自卫，自己的行为是正当的。容许错误情形之二：行为人对容许规范的界限存在错误1.公务员甲明知其上级乙的命令违法，但却认为命令就是命令，只要依命令行事，就可以阻却违法。2.债权人甲在路上遇到债务人乙，于是将乙口袋中的钱强行取走抵债，因为他认为这是民法上的自助行为，所以没有违法性。五、罪责层面的错误：免责构成要件错误与免责错误（一