论债的相对性

论债的相对性PAGEPAGE4摘要债的相对性原则是在债法中发挥重要作用的一项原则，但各种所谓关于债的相对性原则突破的理论的出现，使得债的相对性原则的地位受到了很大的动摇。本文通过对债的相对性的含义及内容的阐述，从突破债的相对性的角度上，重新审视债的相对性。关键字：债的相对性；突破；重新审视一、债的相对性原则概述（一）债的概念及性质债的概念源于罗马法，罗马法拥有非常发达的债的制度，在罗马法中，法学家们就有了债的定义。法学家们发现契约、侵权后的损害赔偿、无因管理请求权、不当得利之返还，都有共同的特征，就是一方可以向他方要求一定的给付，于是对它们进行了抽象，形成了债的概念。优士丁尼在《法学阶梯》中说：“债为法锁，据之我们有必要被强迫根据我们城邦的法偿付其物。”黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第251页。债被认为是双方当事人之间的“黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第251页。债的概念，从权利方面讲是指：特定人对于特定人得请求为特定给付的权利，即债权；从义务方面讲是指：特定人对于特定人负有为特定给付的义务，即债务。而物权是指权利人依法对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。债权的内容可以协议而产生，是当事人双方合意的结果，其效果不涉及第三方，义务履行方是特定人；而物权是法定的权利，物权的内容不能自行创设，其效果约束不特定的任何人，义务履行方也是不特定的任何人。进一步来说，既然债权是特定当事人双方合意的结果，那么债权具有不公开性，或者说缺少典型的社会公示性，因此，要求所有的不特定人承担义务履行的责任也是不合理与不可能的。而物权则具有典型的社会公示性和公信力，那么要求所有的不特定人承担义务履行的责任是合理与可能的。（二）债的相对性原则传统理论认为，债的相对性原则是指“债的效力及于债权人和债务人”。包括两层含义：一是只有债的当事人，即债权人和债务人分别享有债权和承担债务；二是债的当事人以外的第三人不能享有债权，也不承担债务。对于债的相对性原则学者有如下论述：王泽鉴认为：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称为债权的相对性,与物权所具有的对抗一切不特定人之绝对性不同。”王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社，2001年版，第10页。王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社，2001年版，第10页。王利明认为：“合同的相对性规则包含：主体的相对性（指合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼）、内容的相对性（指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利）、责任的相对性（指违约责任的相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任），这三个方面的相对性也是相辅相成的，缺一不可。”王利明王利明：“论合同的相对性”，《中国法学》，1996年第4期，第66-69页。王家福认为：“债能够且只能对债权人和债务人产生约束力。债权是相对权，债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。”王家福主编王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第5页。上述观点从不同的角度对债的相对性原则进行探究，归纳起来为：第一，债存在于特定的当事人之间；第二，只能由特定的权利人向特定的义务人行使债权，特定的义务人向特定的权利人履行债务；第三，由债而产生的民事责任只存在于特定的当事人之间。债权效力的相对性是由其内容所决定的。债权以义务人为特定行为为其内容，因而只能向特定人主张权利。债权的相对性决定了它无排他性、无优先性、无追击性。与物权所具有的对抗一切不特定人之绝对权的性质不同。因此，债的相对性是债权与物权的区别之一，深入理解债的相对性，能够进一步的把握债权的本意和实质。（一）债的保全制度债的保全制度是指法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权造成危害，允许债权人请求法院撤销债务人与第三人法律行为或以自己的名义代位债务人向第三人行使债务人权利的法律制度。具体包括撤销权和代位权两项制度。债权人的撤销权是在平衡债权人利益与债务人处分自由以及第三人利益的基础上而设立的制度。代位权制度为了保障债权的实现，作为一种保证债的履行的特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。债的保全制度是债的相对性原则的一个例外，之所以设立该制度是为了更好的保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当侵害，确保债务得以清偿，责任得以承担。（二）涉他契约涉他契约包括向第三人给付契约和由第三人给付契约。向第三人给付契约又称为第三人利益合同，是指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。由第三人给付契约又称第三人负担契约或担保第三人给付之契约。此种契约，以第三人之给付为其内容，即合同双方约定，合同所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。参见尹田参见尹田：“论涉他契约——兼评我国新合同法第64条、第65条之规定”，《法学研究》,2001年1期。(三)附保护第三人作用之契约随着契约相对性被涉他契约所突破，随之又出现了突破契约相对性的另一种现象，附保护第三人作用之契约。随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。本来，经营者只是和消费者之间存在合同关系，按照债的相对性，经营者只须对消费者本人承担责任即可。（四）债权的物权化债权的物权化有以下两种情形：第一，买卖不破租赁。其是指房屋所有人将房屋出卖给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。第二，债权预告登记。它使得债权具有排除效力，即使有害于债权的行为无效，或产生对抗第三人的效力。我国的商品房预销售登记制度都赋予债权人对抗第三人的权利，反映出债权物权的趋势。（五）第三人侵害债权债权是否具有不可侵犯性是困扰民法理论的一个重大问题。根据债之相对性，债权是一种相对权，债权只对债务人有拘束力，第三人处于债的关系之外，即使是债务人由于第三人的原因未能履行债务，债务人仍应向债权人承担责任，然后要求第三人承担相应的责任。但为了满足充分保护债权人利益的需要，各国通过立法或判例（如德国民法典、法国民法典），逐步建立和发展了侵害债权的有关制度，这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权，无疑是一大突破。四、重新审视债的相对性随着债的效力扩张，以及其他合同相对性的突破情形的在各法系、各国的立法、司法实践中的出现和广泛运用，债的相对性在民法中的当然地位，尤其是合同的相对性在合同法中的支柱作用面临着巨大的挑战。然而，我们不能以偏概全的就否定债的相对性，也不能逃避突破债的相对性的事实，我们应该坚持以债的相对性为本位，突破债的相对性为例外的原则分析此问题。债的相对性、合同的相对性是大陆法系与英美法系历史悠久的制度，经过历史的考验和磨炼，是各国民法尤其是合同法的当然原则。随着市场经济制度的建立和发展，债的经济功能、社会功能必将更为广泛、复杂，也更显重要。因此各国并不恪守严格的债的相对性尤其是合同相对性原则，于是，突破的情形在立法与司法实务上随之出现并得到广泛运用。但是，债的相对性的适当突破并没有动摇债的相对性原则在民法中的重要地位，更不可能导致债的相对性的灭亡，这些突破情形从根本上说是为了弥补债的相对性在新的历史条件下的不足，以求最终实现债的相对性理论的现代化，债的相对性依然是债的本质，合同的相对性仍然是合同的常态。参考文献[1]王泽鉴：《债法原理（第一册）》，北京：中国政法大学出版社，2001年版。[2]王家福：《民法债权》，北京：法律出版社，1991年版。[3]熊英、罗时贵：《债法原理与实证分析》，北京：知识产权出版社，2009年版。[4]黄茂荣：《债法总论（第一册）》，北京：中国政法大学出版社，2003年版。[5]黄立：《民法债编总论》,北京：中国政法大学出版社，2002年版。[6]柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》,北京：北京大学大学出版社，2009年版。[7]张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社，2000年版。[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究（第二册）》，北京：中国政法大学出版社，2005年版。[9]黄风：《罗马私法导论》，北京：中国政法大学